ATS 289/2016, 28 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), en el Rollo de Sala 13/2014 dimanante del Sumario 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Esplugues de Llobregat, se dictó sentencia, con fecha 30 de junio de 2015 , en la que se condenó a Emilio , como autor de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 y 4 C.P . con la atenuante de reparación del daño causado del artículo 21.5 C.P ., a la pena de 4 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impone, asimismo, la medida de libertad vigilada del artículo 192 C.P . por tiempo de 5 años.

En concepto de responsabilidad civil, se fija en la suma de 6.000 euros la cantidad que deberá satisfacer a Susana . por los daños morales causados.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Emilio mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Guzmán De La Villa De La Serna, articulado en nueve motivos (dos de los cuales han sido renunciados): uno infracción de precepto constitucional, uno por quebrantamiento de forma y cinco por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , se invoca la infracción de precepto constitucional del art. 24 CE .

1. Según el recurrente, no existe prueba de cargo suficiente que acredite los hechos que se han declarado probados. El testimonio de la víctima está lleno de contradicciones, sin que concurran los requisitos de verosimilitud ni persistencia en la incriminación.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

   Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto.

3. En el presente caso, para la Sala de instancia ha quedado probado que el acusado era el propietario y director general de la mercantil Ofertix, ubicada en Sant Just Desvern. El 3-11-2011, Susana . se presentó en las oficinas de la mencionada empresa, al objeto de realizar una entrevista de trabajo. Una vez en el lugar, fue recibida por el acusado, quien la dirigió hacia su despacho, donde comenzó la entrevista, que enseguida tomó un cariz distinto a la inicial oferta de trabajo. Es entonces cuando el acusado, en un primer momento, le solicitó que se quitara los pantalones, para comprobar que no tenía celulitis en los muslos, algo a la que la joven accedió, bajándose los pantalones sólo hasta las rodillas; pero como quiera que el acusado le dijo que así no podía apreciarlo bien, la instó a que fuera al cuarto de baño y se los quitara por completo. Una vez que se encontraba en el baño la joven, entró en él sorpresivamente el acusado, quien le dijo que necesitaba ver bien los glúteos que ocultaba la ropa interior, para lo cual intentó subirle las bragas, ante lo cual, Susana . le apartó las manos y se las subió ella misma. El acusado le pidió entonces que se quitara la parte superior, al objeto de ver, según le dijo, el conjunto del cuerpo y decidir si pudiera ser modelo de lencería, por lo que, Susana . se quitó el jersey y la blusa, quedando en sujetador. Es en ese momento cuando el acusado, con ánimo libidinoso, y sin que la joven tuviera tiempo de reaccionar, le desabrochó el sujetador y le bajó las bragas, introduciendo los dedos en su vagina, diciéndole que sus labios vaginales eran muy pequeños.

   La sentencia de instancia manifiesta, en el Fundamento de Derecho Primero, cuáles han sido los elementos de prueba que ha tenido en cuenta para considerar como acreditados los hechos por los que el recurrente resulta condenado.

   El elemento fundamental de cargo es la declaración de la víctima del delito, a la que otorga plena credibilidad. El acusado niega haber entrado en el cuarto de baño ni que la entrevista de trabajo tuviera unas connotaciones de carácter sexual.

   Lo concluyente, en suma, es la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima, hasta el punto de que sea susceptible de llevar al ánimo del Tribunal el convencimiento de que es veraz. Y si existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del testimonio que ha prestado, Susana ., manifestación que considera persistente y verosímil. Y además, refiere otros elementos de prueba que corroboran tal testimonio, como son los siguientes:

   - La declaración en el acto de juicio de Carlos Francisco , pareja de la víctima en el momento de los hechos. Detalla que la víctima le contó lo sucedido momentos después de que pasara y decidieron ir a denunciar y al Hospital. La encontró alterada y nerviosa con lo sucedido.

   - El informe del psiquiatra Dr. Adolfo y la psicóloga Dra. Fermina , que coinciden al hacer constar en sus informes, ratificados en juicio, que la víctima Susana . presenta un estado de impacto emocional por haber vivido una situación traumática.

   - Los peritos del Equipo Técnico y Penal, cuyo informe, obrante a folios 305 y siguientes, ha sido ratificado en el acto del juicio, señalan que en el relato que les hizo Susana . no percibieron que intentara magnificar ni incriminar al acusado, apreciando en la víctima un cierto temor o sentimiento de culpa por no haber sabido parar o evitar la situación. Concluyen que la narración de los hechos es compatible con el relato vivido: se evidencian indicadores que no son propios de un relato inventado.

   En conclusión, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo del recurso se interpone por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECRIM .

1. Según el recurrente, se le ha generado indefensión ante la denegación de todas aquellas diligencias de prueba destinadas a determinar la zona donde se produjeron los hechos denunciados. Concretamente se refiere a la prueba documental consistente en un informe realizado por un detective y la comparecencia de éste en el acto de juicio para su ratificación.

2. Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

   Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

3. En el supuesto de autos, la prueba propuesta por el recurrente tiene como finalidad acreditar la falta de verosimilitud del testimonio de la víctima en relación al lugar donde dice que ocurrieron los hechos. La defensa propuso esta prueba en el escrito de conclusiones provisionales, siendo inadmitida en el auto de fecha 23- 4-2015. Al inicio de las sesiones, se volvió a solicitar la prueba denegada y la Sala de instancia la rechazó por considerar que lo que trataba de acreditar la prueba no era objeto de enjuiciamiento.

   No concurren las notas de relevancia y necesidad, ya que la Sala de instancia llega a la conclusión de que el testimonio de la víctima es verosímil, con base a los elementos corroboradores del mismo, que ya han sido objeto de análisis en el Fundamento anterior.

   Por tanto, con la falta de práctica de dicha prueba no se vulnera el derecho del interesado, ya que no se le priva de un elemento esencial para su defensa que pudiera haber incidido de ese modo en el resultado del juicio.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo quinto del recurso (el tercero y cuarto han sido renunciados por el recurrente), se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 181.1 y 4 del CP .

1. Considera el recurrente que los hechos objeto de este procedimiento no son constitutivos del delito de abusos sexuales del art. 181.1 y 4 del CP . No concurre en los hechos probados la falta de consentimiento de la víctima ni tampoco existe evidencia alguna de que existiera penetración con los dedos.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 15/2010 y 193/2010 , entre otras).

   Hemos dicho en numerosas sentencias, como en la Sentencia 35/2009 de 5 de enero , que en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento que pueda considerarse, mas allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad.

3. En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados de la sentencia recurrida que el acusado entró en el baño donde estaba la joven y, con ánimo libidinoso, le desabrochó el sujetador, le bajó las bragas y le introdujo los dedos en la vagina, diciendole acto seguido que sus labios vaginales eran muy pequeños. Realmente los hechos probados narran una conducta por parte del acusado inequívocamente sexual. No hubo nunca consentimiento de la víctima, sino que ésta al encontrarse en una entrevista de trabajo y en un lugar solitario, siguió los pasos que le iba indicando el acusado, sintiéndose bloqueada y confundida, situación que el acusado aprovechó para quitarle la ropa interior e introducirle los dedos en la vagina.

   Pese a que no haya habido evidencias físicas de dicha penetración con los dedos, la Sala de instancia llega a la conclusión de su existencia, dada la declaración de la víctima, en la que admite que no se resistió a los requerimientos del acusado por miedo a que acabara violándola. Por ello pese a no existir rastro físico de esa penetración, la Sala sí considera que existió por la verosimilitud con la que la víctima describe lo ocurrido.

   No existe por tanto infracción de ley y la calificación jurídica de los hechos, como constitutivos de un delito de abusos sexuales, es correcta.

   El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el sexto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . por indebida aplicación del art. 66 del CP .

1. Según el recurrente, concurre la atenuante de reparación del daño pero como muy cualificada, dada la cantidad que es consignada para hacer frente a la petición de responsabilidad civil reclamada por el Ministerio Fiscal.

2. Respecto del concepto de circunstancia atenuante muy cualificada, ha establecido la jurisprudencia de esta Sala (véanse de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004): como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado ( STS 747/2011, de 1 de junio , por todas).

   El simple resarcimiento de las responsabilidades civiles anticipadamente, no puede servir de fundamento para construir la atenuante de reparación del daño como muy cualificada ( STS 136/2007, de 8 febrero ). Esta Sala se ha mostrado, en algunas resoluciones, contrario al reconocimiento de forma sistemática como atenuante muy cualificada a la reparación total, pues se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( SSTS 1156/2010, de 28 de diciembre y 1.339/2011, de 5 de diciembre ).

3. En el caso que nos ocupa, aunque consta en los hechos probados que el acusado realizó una consignación judicial con anterioridad al acto de juicio, por valor de 15.000 euros en concepto de indemnización y reparación del daño, no puede estimarse que se dé una especial intensidad reparatoria. En primer lugar, por la gravedad de los hechos cometidos y la dimensión del daño provocado a la víctima y, en segundo lugar, porque, en definitiva, la consignación de la cantidad realizada por el acusado no entraña más que asegurar el pago de la responsabilidad civil por adelantado. Esta Sala, como son exponentes las Sentencias 2/2008, de 16 de enero y 428/2011, de 12 de mayo , ha considerado que el simple pago no es suficiente para que se aprecie la atenuante de reparación como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. No puede sostenerse otorgar un valor especialmente atenuador al pago de lo que sería el pronunciamiento previsible de la responsabilidad civil. ( SSTS 852/2010, de 8 de noviembre y 865/2011, de 20 de julio ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el séptimo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . por indebida aplicación del art. 14 del CP .

1. Según el recurrente, la negativa de la víctima no fue lo suficientemente contundente como para entender que no daba su consentimiento para que el acusado le efectuara los tocamientos descritos en el relato fáctico.

2. Como indica la jurisprudencia de esta Sala (STS 1336/2002 de 15-7 ) Para que pueda apreciarse el error de tipo, se requiere el desconocimiento de un elemento relevante del supuesto de hecho descrito en aquél, es decir, la falta de conciencia de que al obrar como se hizo se estuviera realizando la situación prevista en la norma penal como delito.

3. En el caso que nos ocupa, no puede entenderse que existiera error de tipo en el hecho de que el recurrente creyera que la víctima estaba prestando su consentimiento para introducirle los dedos en la vagina. Del relato fáctico de la sentencia y de la declaración de la víctima, se desprende una situación en la que la negativa de la víctima a mantener cualquier tipo de contacto sexual es evidente. Su situación de bloqueo y de cierto temor a que el acusado pudiera violarla si no accedía a quitarse la ropa, hicieron que no se resistiera de forma ostensible, pero ello no significa que estuviera consintiendo dichos actos. Por tanto por el tipo de tocamiento, como por la trayectoria del mismo, no cabe error alguno y el significado del mismo era inequívocamente sexual.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el octavo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . por indebida aplicación del art. 192 del CP .

1. Según el recurrente no debe imponerse la medida de libertad vigilada.

2. El art. 192.1 del CP establece: "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor."

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia ha impuesto la medida de libertad vigilada, al amparo del art. 192 del CP por un plazo de 5 años, que es plazo mínimo. La medida que el recurrente impugna no es potestativa. Solamente en el caso de que el delito que haya sido cometido sea menos grave y por un delincuente primario, dicha medida puede dejar de imponerse.

El delito cometido por el recurrente no es menos grave y por tanto conlleva la medida preceptivamente. Por tanto, ninguna infracción de ley se ha cometido al respecto.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el noveno motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . por indebida aplicación del art. 115 del CP .

1. Según el recurrente, la cuantía de la responsabilidad civil fijada finalmente en 6000 euros, es desproporcionada.

2. Sintetizando los principios generales por los que se rige esta materia de la responsabilidad civil derivada del delito, debemos recordar, siguiendo los postulados de la STS nº 1.261/2.006, de 20 de Diciembre , que: 1) La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil " ex delicto " no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal. 2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y si no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente queda sujeta a normas preestablecidas. 3) Comprende también los intereses legales del artículo 576 LEC , porque la Ley ordena que, si hay condena a una cantidad líquida, ésta devengará tal interés desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución, si la sentencia es mantenida por el Tribunal que conozca del recurso. Se trata de una norma dictada sin duda para favorecer al acreedor colocado en situación a veces comprometida, siendo injusto que la posible pérdida del poder adquisitivo del dinero y su rentabilidad lo pierda quien ha visto satisfecha judicialmente su pretensión. 4) La fijación del " quantum " es potestad del Tribunal de instancia: en casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asientan. 5) La cuantía sólo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia sólo lo será cuando no fije -o lo haga defectuosamente- las bases correspondientes. Y 6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados) y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia expone en el Fundamento de Derecho Quinto las razones que le llevaron a fijar la cuantía de la responsabilidad civil en 6000 euros por los daños morales cometidos en la persona de Susana . Las pruebas periciales reflejan que la víctima sufrió un gran impacto emocional a raíz de los hechos cometidos, dejándola en una situación traumática. No obstante la suma de 15.000 euros solicitada por el M. Fiscal y consignada por el recurrente, es considerara desproporcionada y por ello la Sala de instancia la disminuye a 6000 euros, ya que tampoco ha quedado acreditado que siga tratamiento psiquiátrico por estos hechos.

Con base en lo anterior, la cantidad de 6000 euros en concepto de responsabilidad civil, no puede considerarse desproporcionada y ninguna infracción de ley se ha cometido.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: