STS 127/2016, 23 de Febrero de 2016

1. En el primer motivo del recurso, por la vía de los arts. 849.1º de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por haberse admitido como prueba de cargo unas intervenciones telefónicas practicadas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

La defensa del acusado argumenta que el auto dictado por el Juez de Instrucción el 17 de junio de 2014, en el que se acuerda intervenir las comunicaciones del teléfono móvil del recurrente, es nulo de pleno derecho por estar fundamentado en meras pesquisas prospectivas, careciendo de datos objetivos que justifiquen la medida cercenadora del precitado derecho fundamental.

2. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; y 26/2010 ).

   También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

   Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

   Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).

   De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

3. Al trasladar los parámetros jurisprudenciales que se acaban de reseñar al caso concreto que se juzga, se aprecia, en primer lugar, que el oficio policial que figura en los folios 9 a 11 de la causa contiene varios datos indiciarios contra el recurrente, haciendo constar los agentes que carece de medios conocidos de vida y conduce un vehículo Citroen Picasso, de color azul, con matrícula ....-YLN .

   La policía destaca que en el curso de los seguimientos y vigilancias que realizaron sobre su persona en los últimos meses observaron cómo circulaba por la ciudad de Palencia sin un rumbo aparente, deteniéndose de forma sorpresiva, momentos en los que habla por un teléfono móvil. Después se dirige a diferentes puntos de la ciudad donde contacta con distintos individuos. También explica la policía que la mayoría de las tardes permanece largos periodos de tiempo en el bar "Córner", pudiendo observar cómo, tras recibir llamadas telefónicas, coge el vehículo y se desplaza con él a distintas zonas de Palencia donde contacta con otras personas y después regresa a las inmediaciones del bar. Y en otras ocasiones se aproximan al bar personas que son conocidas por los agentes policiales como vendedores de sustancias estupefacientes a pequeña escala, quienes abandonan el lugar después de contactar con el acusado.

   Por consiguiente, no cabe duda de que el Juez de Instrucción dispuso de unos datos indiciarios que han de ser considerados como sospechas fundadas o buenas razones para legitimar la intervención de su teléfono móvil. De modo que la intervención telefónica como medida cercenadora de derechos fundamentales resultaba idónea para el fin que se pretendía. También era necesaria, dado que, tras apreciar indicios de que el acusado estaba implicado directamente en la venta de pequeñas cantidades de cocaína, era imprescindible para completar la investigación acceder a las conversaciones telefónicas que pudieran estar relacionadas con la venta de sustancia estupefaciente que se estaba investigando. Y, por último, al tratarse de un presunto delito grave, puesto que conllevaba una pena que podía superar los cinco años de prisión, la autorización judicial cumplimentaba el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

   Por lo demás, en el auto dictado el 17 de junio de 2014 se hace referencia genérica a los seguimientos y vigilancias policiales realizadas sobre el ahora acusado y otras personas de su entorno y a los contactos con teléfono móvil que hacían así como a los movimientos de los sospechosos que observaban los agentes en el curso de sus seguimientos, poniendo de manifiesto las dificultades que tienen los funcionarios para realizar sus investigaciones sin ser vistos y reconocidos en una ciudad tan pequeña como Palencia.

   Así las cosas, y una vez constatada la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida de investigación adoptada, es claro que el motivo no puede estimarse.

1. En el segundo motivo del recurso, por la vía de los arts. 849.1º de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por no concurrir prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena, toda vez que la Audiencia había elaborado su convicción probatoria sobre las declaraciones prestadas por el acusado en sede policial, apreciación que contradice la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala sobre los medios de prueba utilizables en el plenario.

Tiene razón la parte recurrente cuando cuestiona la validez como medio de prueba de las declaraciones del imputado prestadas en dependencias policiales. Pues en lo que respecta a esta clase de declaraciones en dependencias policiales , esta Sala ha recordado recientemente la jurisprudencia constitucional sobre la materia y las consecuencias procesales que genera. Y así, conviene subrayar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia 68/2010, de 18 de octubre , después de examinar la síntesis de su doctrina sobre el valor en el juicio oral de las diligencias policiales, advierte de que "la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial . Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim , por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba , con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre ; 303/1993, de 25 de octubre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 22/2000, de 14 de febrero ; 188/2002, de 14 de octubre )".

Y después de exceptuar el supuesto de los datos objetivos y verificables que constan en el atestado, como croquis, planos y fotografías, que pueden introducirse en el juicio como prueba documental garantizando de forma efectiva su contradicción, operando así como prueba preconstituida ( SSTC 107/1983 ; 303/1993 ; 173/1997 ; 33/2000 ; y 188/2002 ), el Tribunal subraya en la misma sentencia 68/2010 que tal excepción " no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial".

A este respecto, refiere que "en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que ' tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible . Este Tribunal ha establecido muy claramente que "las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, 'únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria ' (FJ 3). La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones afirmamos que 'a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo ' ( STC 51/1995 )".

Y en el mismo fundamento de derecho quinto de la sentencia 68/2010 se enfatiza que "las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003, FJ 2 c )). Por otra parte, ' tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía".

Por último, afirma el Tribunal Constitucional "que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d)" .

Esta resolución del Tribunal Constitucional ha sido ratificada en su línea argumental en la sentencia 53/2013 , de 28 de febrero , del propio Tribunal, en la que se han reiterado los mismos criterios sobre las declaraciones prestadas en comisaría que después no han sido ratificadas en sede judicial. En la sentencia se argumentó incluso que no puede basarse en esa clase de diligencias una condena aunque sean sometidas a contradicción en el plenario y el imputado reconozca que sí las manifestó pero que lo hizo coaccionado por la policía. Y se volvió a insistir en que el atestado "se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba".

Por su parte, esta Sala de casación ya recogió en las sentencias 1117/2010, de 7 de diciembre , 546/2013, de 17 de junio , y 715/2013, de 27 de septiembre , la referida doctrina de la sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional. En estas resoluciones se dijo que la declaración policial de un coimputado o de un testigo no ratificada después en la fase judicial de instrucción ni tampoco en la vista oral del juicio no puede operar como prueba de cargo, pues no cumplimenta los cuatro requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para poder valorar las diligencias sumariales en la sentencia como prueba incriminatoria.

Esta Sala señaló que la argumentación de la STC 68/2010 se consideraba razonable y coherente con su doctrina sobre las garantías en el proceso penal, pues en el derecho procesal moderno siempre se ha considerado que la investigación policial es una fase preliminar o preprocesal del auténtico proceso que poco tiene que ver realmente con este. Y es más, incluso se ha asumido que la fase de instrucción no integra el auténtico proceso, sino una preparación del mismo. Igualmente, se ha venido entendiendo sin discrepancias relevantes al respecto que las actuaciones policiales se practican en un marco extraprocesal en el que las garantías del justiciable aparecen constreñidas, por lo que los datos que se obtienen en una investigación policial carecen, salvo excepciones puntuales, de eficacia probatoria.

En efecto, desde la perspectiva garantista que adopta la doctrina del Tribunal Constitucional, se ha fijado una línea fronteriza con importantes connotaciones valorativas entre lo que es el proceso penal y la investigación policial previa. Y es que la implicación de la policía en la investigación y el afán lógicamente inquisitivo con que opera en el ámbito extraprocesal ubica la labor policial lejos de los parámetros propios de la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico proceso, parámetros que el TC sólo atribuye a la autoridad judicial (ver STC 68/2010 , ut supra ).

Así las cosas, no puede extrañar que en la referida sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional se afirme que "tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía" .

Esta Sala ha insistido en diferentes resoluciones, aparte de las ya citadas, en que toda sentencia que construya el juicio fáctico de autoría basándose en una declaración autoincriminatoria o heteroincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de «proceso jurisdiccional», trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional- en genuinos actos de prueba. La posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial ( SSTS 483/2011, de 30-5 ; 234/2012, de 16-3 ; 478/2012, de 29-5 ; 792/2012, de 11-10 ; 220/2013, de 21-3 ; 256/2013, de 6- 3 ; 283/2013, de 26-3 ; 546/2013, de 17-6 ; 421/2014, de 16-5 ; y STS 447/2015, de 29-6 , entre otras).

Más recientemente, al haberse dictado dos nuevas sentencias por el TC, las sentencias 164/2014, de 8 de octubre , y 33/2015, de 2 de marzo , cuyo contenido introduce ciertos matices que parecen propiciar algunos efectos incriminatorios a las declaraciones policiales sometidas a contradicción en la vista oral del juicio, se ha celebrado un Pleno no Jurisdiccional de esta Sala con el fin de establecer una línea interpretativa que defina el criterio a adoptar ante una declaración incriminatoria o autoincriminatoria prestada en sede policial.

En efecto, en las dos referidas sentencias del TC que se acaban de citar se apunta la posibilidad de que las declaraciones policiales sean sometidas a contradicción en la vista oral del juicio y que se le pueda pedir explicaciones al imputado sobre sus modificaciones o contradicciones en que hubiera incurrido. Y, además, se afirma que una declaración policial no puede integrar prueba de cargo "por sí sola" o fundamentar una condena con su "exclusivo apoyo", y también se hace referencia a posibles efectos en el ámbito de la "credibilidad" del sujeto que incurre en alguna contradicción entre su declaración policial y la judicial. Incisos jurisprudenciales que parecen inconciliables con otros apartados de las mismas sentencias en los que se remarca que las declaraciones autoinculpatorias prestadas en diligencias policiales no tienen ningún valor probatorio ( STS 447/2015, de 29-6 ).

Así las cosas, en el Pleno no Jurisdiccional del 3 de junio de 2015 se sometió a debate si los nuevos matices incorporados en la jurisprudencia del TC suponían dar entrada a la validez probatoria de las incriminaciones o a las autoincriminaciones proferidas en sede policial. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional fue el siguiente:

" Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR .

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en 28 de noviembre de 2006".

2. La aplicación de la doctrina precedente al caso concreto nos lleva a concluir que carece de eficacia probatoria la declaración prestada en dependencias policiales por el coimputado recurrente. Pues, en primer lugar, no ha sido ratificada en sede judicial en la fase de instrucción y tampoco en la vista oral del juicio. Por lo cual, es claro que no procedía introducirlas en la vista oral a través del testimonio de referencia de los funcionarios que practicaron la diligencia policial, habida cuenta que, tal como se dice en la STC 68/2010 , una vez que se ha declarado la falta de validez como prueba de cargo de la declaración del testigo ya no cabe hablar de corroboración a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales.

   Por consiguiente, se está ante una diligencia policial válida como medio de investigación pero no como medio de prueba, y ni siquiera como fuente de prueba susceptible de ser traída a juicio para convertirla en prueba a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales que estuvieron presentes en la declaración del testigo. Visto lo cual, es claro que la Sala de instancia no podía tener en consideración una declaración que no cumplimentaba las garantías que exige el art. 24.2 de la Constitución (derecho de defensa y principio de contradicción).

3. Ahora bien, el hecho de que no sean válidas las declaraciones policiales del coimputado como prueba de cargo no quiere decir que la Sala de instancia, según se razona en la sentencia recurrida, no contara con un material probatorio suficiente para fundamentar la condena.

   En efecto, en la sentencia recurrida se otorga una especial relevancia a las declaraciones de los funcionarios policiales en la vista oral del juicio desde dos perspectivas. En primer lugar, porque a través de las conversaciones telefónicas intervenidas al recurrente conocieron que iba a realizar una operación de venta de la sustancia a quien resultó ser el coacusado Fabio . Y en segundo lugar, porque los funcionarios intervinieron la cocaína en el interior del vehículo del recurrente Hipolito cuando se disponía a realizar un acto de venta a Fabio , con el que había contactado previamente por teléfono, habiendo acudido los dos a las proximidades del pabellón deportivo "Marta Domínguez" con el fin de materializar la venta convenida.

   Así pues, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia sin necesidad de acudir para ello a valorar las diligencias practicadas en las dependencias policiales.

   El motivo no puede, por tanto, acogerse.

En el tercer motivo , por el cauce del art. 852 de la LECr ., impugna la cuantía de la pena impuesta, tanto en lo que se refiere a la privativa de libertad como a la pena pecuniaria, alegando que vulnera el principio de proporcionalidad y carece de la motivación necesaria.

El recurrente fue condenado a una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y una multa de 3.200 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses.

Según la sentencia del Tribunal Constitucional 55/1996 , el principio de proporcionalidad cabe inferirlo de determinados preceptos constitucionales: arts. 1.1, 9.3 y 10.1. Se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de la dignidad de la persona.

En el marco estrictamente judicial que aquí interesa, el principio de proporcionalidad actúa con destacada intensidad cuando se adoptan medidas cautelares en el proceso penal, y en lo que refiere al ámbito sustantivo tiene un campo especial de intervención cuando se trata de individualizar judicialmente la pena asignable a un sujeto determinado por una concreta conducta punible.

Al analizar las pautas aplicables en la búsqueda de la proporcionalidad de la pena ha de operarse con los fines y los objetivos del sistema penal. Y a este respecto es sabido que la doctrina, mayoritariamente, viene considerando que el fin preventivo general de la pena (prevención general positiva o integradora y prevención general negativa o disuasoria) es el que prevalece en la fase legislativa; el fin de retribución del injusto y de la culpabilidad prima en la fase jurisdiccional de la confección de la sentencia; y el fin de prevención especial en la fase de ejecución de la sentencia dictada. Si bien ha de ponderarse siempre el condicionamiento recíproco que se da entre los distintos fines; de modo que si se primara o se priorizara alguno en exceso se bloquearía la posibilidad de que se cumplimenten en alguna medida los otros, vaciándolos así de contenido. Ello derivaría en unos casos en el perjuicio del interés general y en otros en el sacrificio de los valores de la persona del penado, cuya dignidad quedaría sacrificada e instrumentalizada en favor de los criterios generalizables del sistema.

Al examinar el caso se aprecia que la pena privativa de libertad fue impuesta al acusado en su mitad inferior, ya que el marco punitivo comprende de 3 a 6 años de prisión y al recurrente se le impusieron 4 años.

El Tribunal de instancia argumenta para imponer la pena que no concurren las circunstancias específicas del segundo párrafo del art. 368 del C. Penal porque, a tenor de los contactos telefónicos que hizo antes de intentar vender la cocaína, así como la forma en que ésta se presentaba en roca, la falta de medios de vida conocidos y los indicios que denotan que no se está ante una actividad esporádica (a tenor de los seguimientos que le hicieron al acusado los funcionarios policiales en fechas precedentes), permiten concluir que no cabe aplicar el subtipo atenuado y que tampoco es desproporcionada la pena privativa de libertad que se le impuso, en concreto dentro de la mitad inferior.

En cambio no puede decirse lo mismo de la pena pecuniaria de 3.200 euros que se le aplicó al recurrente, con una responsabilidad personal subsidiaria de nada menos que seis meses de privación de libertad en caso de impago, sin ninguna motivación que la justifique.

En efecto, lo primero que sorprende es la asimetría que se observa entre la imposición de la pena de prisión y la de multa. La primera se impone en su mitad inferior, mientras que la segunda, sin argumento alguno que lo justifique, se establece en la mitad superior, dado que la pena de multa comprende desde el tanto al triplo del valor de la cocaína intervenida (1.600 euros) y se le impuso en el doble del valor. Por lo tanto, la cuantía mínima era de 1.600 euros y la máxima de 4.400 euros, dado lo cual la mitad interior alcanzaba hasta los 3.000 euros, y se le impusieron 3.200 euros.

De otra parte, se considera notablemente desproporcionada una pena de responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses ante la imposibilidad del pago de una multa de 3.200 euros, sin razonar cuál es el criterio axiológico de ponderación que se utilizó para relacionar el importe pecuniario de la multa y la libertad de una persona.

Por consiguiente, y a tenor de lo razonado, se reduce la pena de multa a 2.000 euros y la responsabilidad personal subsidiaria a 30 días.

En virtud de lo cual, se estima parcialmente el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

2. Recurso de Fabio

1. En el motivo primero denuncia el recurrente, al amparo de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , argumentando que la condena se sustenta sobre sospechas y suposiciones pero sin una prueba de cargo mínimamente consistente que permita inferir que la droga que pudiera adquirir estuviera destinada a revenderla y no al autoconsumo.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

2. Los indicios incriminatorios en que se fundamenta la sentencia recurrida para inferir que la cocaína que iba a comprar el recurrente era para su venta a terceros se centran en que la cocaína era "en roca", lo que facilitaría el número de dosis a obtener para su distribución.

También señala la Audiencia que el análisis del cabello que se le hizo no arrojó un resultado positivo al consumo repetido de cocaína en los últimos tres meses. Sin embargo, a ello replica el recurrente que en el dictamen se afirma que "este resultado no descarta el consumo esporádico de drogas en el mismo periodo de tiempo".

Y en tercer lugar argumenta el Tribunal sentenciador que en el registro del domicilio del acusado fue intervenida una balanza de precisión de las que se usan habitualmente para el pesaje de sustancias estupefacientes, un alambre verde idóneo para precintar bolsitas, una cuchilla apta para realizar el corte de las mismas sustancias y 2.450 euros. Frente a lo cual alega el recurrente que en su vivienda residía también su compañero sentimental y otras cuatro personas más.

Frente a los indicios que se acaban de mencionar, aduce la defensa un contraindicio de notable relevancia. Y es el de que la cocaína intervenida en el vehículo ha sido valorada pericialmente en 1.600 euros, cifra que pone en relación el recurrente con el dato de que sólo se le intervinieron encima 370 euros. Con lo cual parece evidente que sólo podría adquirir como máximo una cuarta parte de la sustancia estupefaciente que se intervino en el vehículo del otro acusado.

Ello significa que, como el total de sustancia intervenida en el coche fue de 4,5 gramos de cocaína base, ha de concluirse que la droga a comprar por el impugnante no alcanzaba 1'5 gramos.

Por consiguiente, si con 370 gramos sólo podía adquirir algo menos de 1,5 gramos de cocaína y la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que si no concurren indicios complementarios concluyentes sólo puede inferirse el destino de la cocaína para la venta a partir de los cinco gramos, resulta razonable concluir que en este caso no se cuenta con indicios incriminatorios concluyentes para colegir que el acusado se disponía a comprar cocaína para vendérsela a terceros.

Los indicios que ha reseñado la Sala de instancia para sustentar la hipótesis fáctica de la acusación no resultan inanes. Sin embargo, tampoco propician un grado de conclusividad del razonamiento inferencial que permita excluir la contrahipótesis exculpatoria que alega la defensa, que aparece fundamentada con un argumento probatorio relativo al grado de cocaína adquirible con el dinero que llevaba encima: menos de un gramo y medio. Esta cifra genera un margen de duda cuya amplitud parece poco compatible con las exigencias de certeza que impone una condena penal, a tenor de los criterios que utiliza esta Sala para excluir el autoconsumo.

A este respecto, es importante resaltar, tal como dijimos en otros precedentes de esta Sala (SSTS 208/2012, de 16-3 ; y 531/2013, de 5-6 ), que si bien cualquier hecho indiciario deja siempre abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa, lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria.

Todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios inculpatorios.

En este caso el juicio de inferencia que hace la Audiencia no permite que fluya con naturalidad la conclusión fáctica incriminatoria que se pretende acreditar, al no cumplimentarse los " cánones de la lógica o cohesión" y de la "suficiencia o concludencia" que exige la jurisprudencia del supremo intérprete de la Constitución ( STC 155/2002 , reiterado en SSTC 300/2005 y 123/2006 ) .

Aquí, por tanto, los argumentos con que opera la parte recurrente generan una duda que no puede decirse que sea irrazonable, a tenor del grado probabilístico del juicio de inferencia que presentan los indicios establecidos por el Tribunal de instancia. Pues el margen de incertidumbre que permanece sobre el destino de la droga que se disponía a adquirir el acusado convierte en imprecisas y excesivamente abiertas o débiles las inferencias que hace la Sala de instancia, lo que permite hablar de la existencia de una duda razonable que desvirtúa la hipótesis acusatoria al no excluir la certeza de la versión del autoconsumo que mantiene el recurrente.

En consecuencia, procede estimar este primer motivo del recurso de Fabio y declarar que no ha quedado enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, que deberá por tanto ser absuelto de la condena impuesta, sin necesidad, lógicamente, de examinar los restantes motivos del recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional interpuesto por la representación de Fabio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, Sección Primera, de 12 de mayo de 2015 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, condena que queda así anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

De otra parte, ESTIMAMOS PARCIALMENTEEL RECURSO DE CASACION formulado por la representación de Hipolito contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, Sección Primera, de 12 de mayo de 2015 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil dieciséis.

En la causa Procedimiento Abreviado 88/2014, del Juzgado de instrucción número 1 de Palencia, seguida por delito Contra la Salud Pública contra Fabio , nacido en Piedecuesta (Colombia) el NUM000 de 1977, hijo de Felix y de Susana y Hipolito , nacido en el Cerrito Valle (Colombia) el NUM001 de 1969, hijo de Luciano y de Beatriz , la Audiencia Provincial de Palencia, Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 3/2015 sentencia en fecha 12 de mayo de 2015 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.