STS 118/2016, 22 de Febrero de 2016

1 .- El Juzgado de Instrucción número 5 de Sabadell, instruyó diligencias de sumario con el número 2/2013, por delito contra la vida en su modalidad de tentativa de homicidio así como de un delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligroso, de una falta de lesiones y de dos faltas de maltrato de obra, contra Mariola , Inocencia y, Nieves y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 21 dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 2015, en el rollo número 19/2013 , con los siguientes hechos probados: "PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que las acusadas, doña Mariola , mayor de edad, con DNI NUM000 , doña Inocencia , mayor de edad, con DNI NUM001 y doña Nieves , mayor de edad, con DNI NUM002 , todas ellas sin antecedentes penales, sobre las 6:00 horas del día 8 de septiembre de 2013, en la zona hermética de Sabadell, salían de la discoteca Global y a la altura de la C/ Rois de Corella número 2, como quiera que doña Nieves había perdido su móvil, doña Mariola le sugirió si quería que se hicieran con uno, para lo cual las tres, guiadas de tal propósito injusto y de común de acuerdo en la. acción, abordaron a la joven doña Marí Trini , de 18 años de edad, y, tras rociarle con un spray lacrimógeno que llevaba doña Nieves en su bolso, ignorándose si era de pimienta o de gas, artefacto de gran potencialidad irritativa que le cegó por unos instantes, se adueñaron de su bolso, tras lo cual emprendieron la huida.

Doña Marí Trini había estado en la discoteca Global junto a sus amigas, doña Asunción , doña Candida , y su novio, don Serafin y cuando estos advirtieron que le habían sustraído el bolso fueron en busca de las acusadas, doña Mariola , doña Inocencia y doña Nieves , que se encontraban a pocos metros del lugar, iniciándose un enfrentamiento entre ambos grupos motivado por la falta de objetos del interior del bolso, entre ellos los móviles de doña Marí Trini y doña Candida y los que luego se dirán. En el curso de la discusión; las tres acusadas con afán de poder disponer de lo que se habían apoderado y con grave desprecio hacia la integridad física de sus rivales, emplearon violencia siendo que la procesada doña Inocencia mordió en la pierna derecha a doña Asunción , la acusada, doña Nieves roció la cara de don Serafin y de doña Candida con el spray lacrimógeno impidiéndoles ver durante unos segundos, y la acusada, doña Mariola , con ánimo de sesgar la vida o cuanto menos consciente de que con su acción podía acabar con la vida de doña Marí Trini , le sujetó del cabello y mediante el empleo de un arma blanca tipo cútter que llevaba escondida le asestó un corte en el cuello a nivel cervical izquierdo que provocó la pérdida inmediata de conocimiento a la víctima, doña Marí Trini , abandonándola a su suerte.

Como consecuencia de estos hechos doña Marí Trini , que en el momento de los hechos tenía dieciocho años, sufrió lesiones consistentes en herida incisa en zona occipital derecha, herida incisa a nivel frontal derecho, herida incisa a nivel de región cervical izquierda, heridas incisas en brazo derecho, herida incisa en antebrazo izquierdo, hematoma en región ilíaca izquierda y abrasiones en ambas rodillas, las cuales requirieron para su sanidad de una primera asistencia y tratamiento médico y quirúrgico consistente en puntos de sutura con nylon 4/0 bajo anestesia local con mepivacaina al 2%, antiinflamatorios y oportuno seguimiento del tratamiento médico, tardando en curar 30 días de los cuales 7 han sido impeditivos para el desarrollo de sus tareas habituales, quedando como secuelas cicatriz lineal en cuero cabelludo a nivel occipital superior derecha de 2cm de longitud, cicatriz curvilínea en región frontal derecha de 2,5cm, cicatriz en región cervical lateral izquierda tercio superior paralela a la rama horizontal de la mandíbula que se extiende desde el ángulo mandibular hasta la línea media, y consta de dos tramos de 1,5cm el más proximal al ángulo y de 6,5cm el segundo tramo y cicatriz de 1cm a nivel de cara interna y tercio superior. La herida inciso contusa causada en el nivel cervical izquierdo del tercio superior representó un riesgo vital para la lesionada por la exposición que sufrió el paquete vasculonervioso y la traquea.

La perjudicada, doña Asunción , que en el momento de los hechos tenía 18 años de edad, sufrió lesiones consistentes en lesión cicatricial en cara interna de pierna derecha, a nivel de tercio superior, que necesitó de primera asistencia facultativa, y requirió de 6 días no impeditivos y 1 día impeditivo para el desarrollo de sus tareas habituales.

El bolso contenía diversos efectos, entre los cuales había un teléfono móvil Sony Ericson Xperia ARC, un par de zapatos de salón y unos zapatos de tacón marrón (tasados en 160 euros), más veinte euros de su propiedad, otro par de zapatos de salón propiedad de Asunción (tasados en 24 euros) y un teléfono móvil Samsung Galaxy S Duos propiedad de Candida (tasado en 140 euros). El bolso sustraído fue recuperado por don Serafin , novio de doña Marí Trini , no así los objetos de su interior que incorporaron a su patrimonio personal las acusadas.

Ninguno de los perjudicados ha renunciado a las acciones civiles.

La acusada, doña Mariola , fue detenida en fecha 17 de octubre de 2013, acordando su prisión provisional comunicada y sin fianza mediante auto de fecha 18 de octubre de 2013 del Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona , ratificado el 30 de octubre de 2013 por el Juzgado de Instrucción número 5 de Sabadell, situación personal en la que permanece en la actualidad".

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento : "LA SALA DECIDE que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a:

10. - doña Mariola como autora criminalmente responsable de un delito contra la vida en su modalidad de tentativa de homicidio de los artículos 138 en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos, Código Penal , a la pena privativa de libertad en forma de prisión de 6 años y 6 mese e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de doña Marí Trini , de su domicilio o residencia, lugar de trabajo o cualquier lugar en que aquella se encuentra y prohibición de comunicarse y/o relacionarse por cualquier medio con la misma por tiempo de 6 años y 6 meses superior al de duración de la pena de prisión impuesta, de acuerdo con los artículos 48 y 57 del Código Penal .

    2. - a doña Mariola , doña Inocencia y doña Nieves , como coautoras criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligroso de los artículos 237 , 242.1 y 3, del Código Penal a las penas de cuatro años de prisión respecto a doña Mariola , y de dos años de prisión respecto a doña Inocencia y doña Nieves , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    3. - a doña Inocencia y doña Nieves , como autoras, cada una de ellas, de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal a una pena de 1 mes y 7 días de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

    Igualmente, doña Mariola , doña Inocencia y doña Nieves deberán ser condenadas al pago de las costas procesales.

    Finalmente, en concepto de responsabilidad civil doña Mariola , doña Inocencia y doña Nieves deberán indemnizar conjunta y solidariamente a doña Marí Trini , en la cuantía de 180 euros por los objetos sustraídos, a doña Asunción en la cuantía de 24 euros por el objeto sustraído y en 300.-euros por las lesiones sufridas, y a doña Candida en la cuantía de 140 euros por el objeto sustraído.

    Doña Mariola deberá indemnizar a doña Marí Trini en la cuantía de 1400 euros por las lesiones sufridas y en la cuantía de 15000 euros por las secuelas parecidas.

    Procédase a abonar a la condenada, doña " Mariola el tiempo de prisión de preventiva, a contar desde el 17 de octubre de 2013".

3. - La Audiencia de instancia dictó auto de aclaración de fecha 10 de junio de 2015, con la siguiente parte dispositiva: "LA CORRECCIÓN de la Sentencia de fecha 05 de marzo de 2015 dictada en este Rollo en los siguientes términos:

   1. En el Fundamento de Derecho Octavo y en el Fallo de la Sentencia debe constar que la pena a imponer a Inocencia y Nieves por su participación directa como autoras responsables de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es de tres años, seis meses y un día.

   2. En el Encabezamiento de la misma Sentencia debe constar que la Sala está compuesta por los Magistrados D. Gerard Thomás Andreu, D. Carlos Almeida Espallargas y Da María Calvo López.

   Debiendo dejar incólumes el resto de pronunciamientos".

   4 .- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones procesales de Inocencia y Nieves , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

5. - Con fecha 21 de septiembre del 2015, esta Sala dicto auto declarando desierto el recurso de casación anunciado por Mariola , al no ser formalizado el mismo.

6. - La representación procesal de la recurrente Inocencia , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Recurso de casación por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849. nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal considerándose infringido el art. 242.1 del Código Penal , aplicándose su punto 2 en el auto de aclaración que corrige la sentencia dictado por el Ministerio Fiscal para la determinación de la pena, cuando dicho precepto no es aplicable al caso. Y aplicando en la sentencia el punto 3 de dicho precepto cuando no se indicaron pruebas suficientes que respaldaran dicha actuación. Se considera infringido también el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 21.7 del Código Penal . Segundo.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por privarse al recurrente de un proceso con todas las garantías y sin indefensión. Tercero.- Recurso de casación por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el n° 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no resolverse en la sentencia y más concretamente en el auto de aclaración sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y de defensa, al no pronunciarse, sobre el error vencible del tipo, o la atenuante analógica del art. 20.2 del Código Penal , cuyas cuestiones fueron planteadas de modo alternativo por la defensa al elevar a definitivas en la sesión del juicio oral, así como en las conclusiones. Cuarto.- Infracción precepto constitucional al amparo de los dispuesto en el artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 24 CE que regula el derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia en concordancia con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

7. - La representación procesal de la recurrente Nieves , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

8. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de Febrero de 2016.

Recurso de Nieves

Bajo el ordinal primero del escrito del recurso, invocando el art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado infracción del art. 161 de la misma, porque dispone que los tribunales no podrán varias las resoluciones que pronuncien, una vez firmadas, y solo aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material del que adolezcan. Sin embargo, se dice, la sala de instancia, al dictar el auto de aclaración de 10 de junio de 2015, no se habría limitado a corregir uno de estos errores, sino a modificar el contenido del fallo, imponiendo a la recurrente la pena de tres años y seis meses de prisión, cuando había sido condenada a la de dos años. Se denuncia también que no se hubiera dado traslado a las partes del escrito del Fiscal solicitando la rectificación, con el resultado del menoscabo de su derecho de defensa. Y se subraya, en fin, que la recurrente habría reconocido parcialmente los hechos. Bajo el ordinal segundo se afirma que, la sala, con el modo de proceder descrito, infringió asimismo el derecho de aquella a la tutela judicial efectiva, como consecuencia del incremento de la pena.

El Fiscal se ha opuesto a ambos motivos, de un lado, argumentando que la sentencia no fue dictada en trámite de conformidad, ya que esta no fue prestada por una de las acusadas, de manera que el juicio se celebró íntegramente para las tres. Y, de otro, poniendo de relieve que la pena -en cuyo cálculo no incidió circunstancia de atenuación alguna, que tampoco había sido alegada- se impuso incorrectamente en la sentencia, incurriendo así el tribunal en un error que luego fue subsanado, en uso de las atribuciones conferidas por la ley al respecto.

Lo que resulta de la causa es que el Fiscal solicito para la recurrente una pena de prisión de cuatro años y seis meses, correctamente comprendida en los términos del art. 242,1 º y 3º Cpenal y ajustada al tenor de los hechos, puesto que la sustracción se había llevado a cabo mediante el uso de un instrumento cortante, ciertamente peligroso en el sentido legal, que además fue efectivamente utilizado para lesionar. Se da, además, la circunstancia de que la pena prevista, en general, para una conducta de estas características es la comprendida entre tres años y seis meses y cinco de privación de libertad; que es el marco en el que, en el caso de esta recurrente, debió haberse movido el tribunal. Y lo cierto es que no fue así, sino que se le impuso la pena de dos años de prisión, con patente error.

Ahora bien, error sí, pero no "error material", que equivale a "errata", en la única acepción del Diccionario ; que, expresivamente, denota con este término la "equivocación material cometida en lo impreso o manuscrito". Y lo advertible en la sentencia y frente a lo que ahora se reacciona, no es alguna infidelidad en la traslación, ya mecánica, al fallo, de lo antes correctamente decidido; sino el fruto de todo un razonamiento dirigido a fundar la individualización de la pena enseguida cuestionada por Fiscal del modo que consta. Que lo hizo con buen fundamento legal sustantivo, pero -como después la misma Audiencia en su rectificación- de forma procesalmente inadecuada, al tratar el supuesto como uno de los previstos en el art. 267,1 º y 2º LOPJ y en el art. 161 Lecrim , cuando no era el caso.

En efecto, ya que el tribunal había dedicado el octavo de los fundamentos de derecho de su resolución a dar razón del porqué del tratamiento diferencial de dos de las acusadas en el plano penológico. Así, el verdadero error se produjo en ese momento; y no fue meramente "material", sino, por decirlo de algún modo, de juicio, intelectual,valorativo o decisional , ampliamente argumentado, y localizado en un momento nuclear del discurso sumamente articulado y reflexivo del juzgador. Por eso, en rigor jurídico, frente a esta forma de proceder, solo cabía recurrir en casación, algo que no llegó a producirse y que ha dado lugar a que la sentencia, en su redacción original, tenga que considerarse firme.

En consecuencia, debe estimarse la impugnación, en todos sus aspectos, que, realmente, se reducen al primero y esencial, que acaba de examinarse.

Recurso de Inocencia

El recurso anterior, aunque consta de varios motivos, coincide de manera sustancial con el de esta recurrente, por tanto, basta, al respecto, con estar a lo decidido.

FALLO

Se estiman los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Inocencia y Nieves , contra la sentencia dictada por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, fecha 5 de marzo de 2015 , en la causa seguida por delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligroso, en el rollo 19/13, y en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución que se casa en lo modificado por auto de fecha 10 de junio de 2015.

Declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Barcelona a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil dieciséis.

En la causa numero 19/2013, con origen en las diligencias de sumario numero 2/2013 , procedente del Juzgado de Instrucción numero 5 de Sabadell, seguida por delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligroso y de una falta de lesiones y dos faltas de maltrato de obra, contra Inocencia y Nieves , la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, dicto sentencia de fecha 5 de marzo de 2015 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

Por lo razonado, y visto que el Fiscal no interpuso recurso de casación frente a la redacción original de la sentencia impugnada, esta debe considerarse firme. En consecuencia, hay que dejar sin efecto lo resuelto por la sala de instancia en el auto de 10 de junio de 2015, manteniéndose para Inocencia y Nieves , la pena de dos años de prisión con la accesoria.

Se condena a Inocencia y a Nieves por el delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligroso a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Se mantiene en todo lo demás lo resuelto en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.