STS 137/2016, 24 de Febrero de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Mahón, instruyó Procedimiento Abreviado 766/2009 contra Teodosio , por delito deslealtad profesional, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 4 de febrero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Probado y así de declara que el acusado, Teodosio , mayor de edad, en cuanto nacido en Mahón el NUM000 de 1.961, hijo de Adriano y de Vanesa , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, el cual venía ejerciendo la abogacía en la isla de Menorca, estando colegiado en el Ilustre Colegio Oficial de Abogados de las Islas Baleares (en adelante, ICAIB), en tal condición y en el ejercicio de su profesión, recibió, en el año 1.994, el encargo del denunciante, Luis Francisco , y de su hermano, Borja , hoy fallecido, y padre de la también denunciante, Penélope , consistente en realizar las gestiones pertinentes para constituir legalmente la sociedad irregular que mantenían con Sergio , formada años atrás y en virtud de la cual explotaban en común una línea de transporte de personas por carretera en la isla de Menorca, siendo que ellos aportaban el local e instalaciones en las que se guardaban los autobuses y que el Sr. Sergio aportaba éstos.

Aceptado el encargo e iniciadas las gestiones oportunas, en fecha 13 de abril de 1.994, los clientes abonaron en concepto de provisión de fondos al acusado la suma de 50.000 pesetas. El acusado interpuso papeleta de conciliación, presentada en los juzgados de Ciudadela en fecha 16 noviembre de 1.995, dirigida frente al Sr. Sergio , y a fin de que éste se aviniese a reconocer que, junto con sus poderdantes, eran todos ellos los titulares y explotadores de una sociedad irregular denominada "Transportes Fornells" y que realizase los actos acordes a dicho reconocimiento. El acto de conciliación se celebró el 14 de febrero de 1.995, terminando sin avenencia.

Posteriormente, en fecha 26 de mayo de 1.998, se abonó al acusado por parte de Luis Francisco la suma de 200.000 pesetas, presentándose nueva demanda de conciliación en fecha 14 de abril de 1.998, con idéntico objeto que la anterior, celebrándose acto de conciliación en fecha 6 de mayo de 1.998, con el resultado de intentado sin efecto.

Fallidas dichas gestiones amistosas y actos de conciliación o las negociaciones desarrolladas, por parte del acusado se informó a los poderdantes que se iniciaban los trámites judiciales correspondientes, llegando incluso a convocar a los interesados y testigos un día y hora determinado, fingiendo la celebración de un juicio, y, con posterioridad, que la sentencia les había sido favorable, indicándoles que podían embolsarse unos cien millones de pesetas a consecuencia de dicha resolución.

Como quiera que los justiciables y sus familiares, a pesar de tener la certeza de haberse dictado sentencia estimatoria de sus pretensiones, no llegaban a cobrar cantidad alguna, pues no les era entregada por el acusado, empezaron a reclamarle reiteradamente la copia de la sentencia, dando el acusado largas y excusas distintas, retrasando tanto la entrega de la sentencia como de cantidad alguna, no suministrándoles tampoco la información veraz y detallada sobre la realidad jurídica y procesal de la prestación de servicios que le había sido encomendada y, en particular, sobre la inexistente reclamación judicial.

Transcurrido un tiempo prudencial y ante la constante falla de noticias, también se puso en contacto con el acusado un familiar letrado de los justiciables, llegando incluso el acusado a desplazarse a Sevilla para mantener una reunión con el mismo, al que también aseguró que había recaído sentencia favorable, negándose, sin embargo, bajo distintos pretextos, a facilitársela, indicándole que estaban en fase de ejecución.

Así las cosas y ante la insistencia de los denunciantes y sus familiares, el acusado decidió abonarles, con ánimo de tranquilizarles, en enero de 2.008, la suma de 17.750 euros, informándoles que se trataba de un pago a cuenta del principal que cobrarían más adelante y sin facilitarles, de nuevo, la sentencia recaída, a pesar de su insistencia en tal sentido. Dicha suma fue abonada a cuenta del patrimonio del acusado, que no había recibido suma alguna como anticipo de indemnización u otro concepto de los eventuales demandados.

Agotados tales intentos informales, requirieron al acusado notarialmente, en fecha 10 de julio de 2.008, a fin de que les entregase toda la documentación relativa a la demanda o demandas interpuestas contra Sergio . El acusado contestó al requerimiento notarial en el sentido de que cumplimentaría lo solicitado a la mayor brevedad posible, sin que lo haya verificado hasta la fecha.

Finalmente, interpusieron denuncia en fecha 28 de mayo de 2.009.

De igual modo, en fecha 5 de septiembre de 2.009, denunciaron ante el COAIB la situación, solicitando la intervención del mismo.

De esa forma el acusado, que ninguna gestión realizó con el objeto de aclarar el asunto, sabiendo de su obligación, con plena conciencia de la preocupación de los clientes por la solución de su conflicto, y con plena conciencia de las expectativas generadas, y por motivos que se desconocen, efectivamente dejó de presentar la demanda ante los Juzgados correspondientes y dejó igualmente de informar a los clientes de dicha falta de presentación, dejando la acción imprejuzgada y sin respuesta jurisdiccional, no haciéndolo tampoco en fechas posteriores ni hasta la actualidad, sin haberlo hecho tampoco los denunciantes, entre los cuales existían discrepancias".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO: Debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Teodosio como autor responsable de un delito de deslealtad profesional, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a las penas de doce meses de multa, con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de abogado durante un año, con imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil y en concepto de daño moral le condenamos a indemnizar en la suma de 16.000 euros a cada uno de los denunciantes perjudicados, debiendo descontarse de la misma, por mitades, la suma de 17.750 euros, con responsabilidad civil directa de la entidad CASER SEGUROS, con expresa reserva de acciones para dicha entidad.

La anterior cantidad devengará el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

Contra esta sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Teodosio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Interpuesto por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim , por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.1 de la CE , ausencia de prueba respecto de la existencia de perjuicio y quiebro en la estructura racional de la prueba.

SEGUNDO.- Interpuesto por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., por aplicación indebida del artículo 467.2 del CP .

TERCERO.- Interpuesto por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a ser informado de la acusación, a la defensa y a un proceso con todas las garantías ex art. 24 CE : Principio Acusatorio.

CUARTO.- Interpuesto por infracción de Ley con cauce en el artículo 849.1 de la LECRim ., por indebida inaplicación del art. 131 del CP en relación con el artículo 33 el mismo texto legal .

QUINTO.- Interpuesto por infracción de Ley con cauce en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 66.1 2ª CP en relación con el art. 21.6º CP al no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

SEXTO.- Interpuesto por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., por indebida inaplicación del art. 21.5º del CP : concurrencia de la atenuante de reparación del daño.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de febrero de 2016, la cual se ha prolongado hasta el día de hoy.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de suficiente prueba de cargo respecto a la cantidad fijada en la sentencia como perjuicio.

La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. También forma parte del contenido revisor el control de racionalidad de la inferencia que no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas) .

El motivo se desestima. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". El recurrente, abogado, ha sido condenado por haber fingido una actuación profesional, en la que habría obtenido una sentencia favorable para los intereses de los perjudicados, que solicitaron y pagaron sus servicios. Se consideran como pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

1) Declaración testifical de los denunciantes, que indicaron que requirieron los servicios profesionales del recurrente para presentar una demanda contra el Sr. Sergio , sobre la titularidad conjunta de una sociedad mercantil. Los perjudicados indican que les informó que habían obtenido una sentencia favorable y que estaba a la espera de la ejecución de sentencia. Trascurridos muchos requerimientos y reclamaciones hacia el recurrente, este optó por realizar una transferencia de dinero a cuenta de la "sentencia" de 17.750 euros que fueron recibidos por los perjudicados. Los perjudicados informan que el recurrente les dijo inicialmente (en el año 1998) que con su reclamación podrían obtener mucho dinero, hasta cien millones de pesetas.

2) Consta documentalmente que se instó un acto de conciliación con el Sr. Sergio , sin llegar a un acuerdo, pero no consta demanda alguna ni juicio sobre esta cuestión. Así, la procuradora Sra. Hernández informó que se presentaron dos papeletas de conciliación bajo su representación, pero ningún juicio ni reclamación judicial contra el Sr. Sergio , habiendo consultado los libros del Juzgado.

3) Declaración testifical de varias personas, que fueron citados y comparecieron como testigos en una "pretendida" y ficticia oficina de un Juzgado, sin que conste testimonio alguno ni procedimiento judicial en el que se llevaron a cabo.

4) Documental consistente en copia del expediente del Colegio de Abogados, en el que se manifiesta por el recurrente que no se presentó demanda alguna y reconoce haber realizado un ingreso de 17.750 euros a los denunciantes en el año 2008.

El Tribunal de instancia considera que el acusado deberá indemnizar a cada uno de los denunciantes que requirió sus servicios en la cantidad de 16.000 euros, debiendo deducir la cantidad entregada a éstos de 17.750 euros. Dicho importe se fija en concepto de daño moral. Como afirma el Tribunal, "la preocupación, desconfianza y posterior frustración que acarrea al depositar los intereses propios de un profesional de confianza y verse no sólo desatendido sino también engañado, habiendo perdido en aquél momento la posibilidad de someter a juicio sus pretensiones". A este respecto la jurisprudencia considera que "el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, (...) sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada" en referencia a la cantidad económica impuesta" ( STS 105/2005 ).

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente engañó a los perjudicados, haciéndoles creer que en su ejercicio profesional obtuvo una resolución favorable a sus intereses económicos, perjudicando con ello sus expectativas. En el presente caso existe suficiente prueba de cargo, que determina la presencia de un perjuicio moral a los perjudicados, que se vieron engañados durante más de diez años por el recurrente, que les hizo creer la presencia de unas expectativas económicas favorables de una reclamación judicial que no se había efectuado. La cantidad señalada en concepto de responsabilidad civil tiene suficiente sustento probatorio y se considera proporcionada al daño causado.

Se alega en el segundo motivo la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 467.2 del Código Penal .

El tipo penal del art. 467.2 requiere, como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra «imprudencia grave». Es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional. ( STS 4-3-2013 , entre otras).

Los hechos probados indican que el recurrente recibió el encargo de los denunciantes para constituir una sociedad irregular, aceptado el encargo, llegó a recibir una provisión de fondos de 50.000 pesetas, y luego otra de 200.000 pesetas. El acusado informó que, ante el fracaso de la conciliación, se iniciaban los trámites judiciales para la reclamación, llegando incluso a convocar a testigos y fingiendo la celebración de un juicio. Posteriormente se indica que el recurrente no realizó ninguna gestión con objeto de aclarar el asunto, y dejó de presentar la demanda en los juzgados y de informar a sus clientes, con plena conciencia de la preocupación de éstos y de las expectativas generadas.

En los presentes hechos probados concurren los requisitos del delito de deslealtad profesional: A) El recurrente es abogado colegiado. B) La acción delictiva se expresa en aparentar haber interpuesto una demanda judicial, fingir la realización de un juicio y haber obtenido una resolución favorable a los intereses de los que le contrataron. C) Se perjudicaron los intereses de los denunciantes, que han visto como ha transcurrido el tiempo sin haber podido interponer la demanda y reclamación que interesaron del recurrente. D) El recurrente actuó con dolo al conocer perfectamente que no se había interpuesto demanda ni se había obtenido resolución favorable alguna. No existe pues, infracción de ley por cuanto el recurrente realizó una conducta perjudicial para los intereses de sus clientes en el ejercicio de su actividad profesional.

Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega en el tercer motivo la vulneración del principio acusatorio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6-4-2004 afirma: " el principio acusatorio provoca la vinculación del Tribunal a los hechos de la acusación, de manera que en ese punto debe haber una congruencia nuclear o esencial entre acusación y sentencia. Es por ello que la acusación debe concretar suficientemente los hechos a los que se refiere. Esta forma de actuar, precisamente, permite al acusado conocer los hechos de los que en definitiva debe defenderse y, congruentemente, preparar su defensa de modo adecuado a sus intereses. La sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-2004 concluye: "Y de todos es conocido cómo el principio acusatorio impide que en la sentencia penal se den como probados unos hechos más perjudiciales para el acusado que aquellos por los que se acusó."

El recurrente afirma que la acusación formulada no es lo suficientemente precisa respecto a las fechas o ubicaciones temporales. Las acusaciones pública y privada elevaron a definitivas sus escritos provisionales en el juicio oral, describiéndose la conducta delictiva que llevó a cabo, al no realizar el encargo solicitado por sus clientes y fingir la obtención de una resolución judicial favorable. Por consiguiente, el recurrente conocía los hechos esenciales sobre los que se fundaba la acusación, tenía conocimiento de los hechos delictivos imputados por los perjudicados, sin que ello suponga indefensión alguna, al poder defenderse en el juicio oral de las pretensiones acusatorias formuladas.

Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo.

Se alega en el cuarto motivo la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 131 del Código Penal .

Según la jurisprudencia, la prescripción comienza cuando el delito termina, o sea cuando se produce el resultado típico ( STS 1125/2009 ). Conforme al art. 132 del Código Penal en los casos de delito continuado o permanente, el plazo de prescripción comenzará desde el día en que se realizó la última infracción o desde el día en que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.

El recurrente inició su conducta delictiva en el año 1998, cuando aceptó el encargo de demandar al Sr. Sergio , y en años posteriores fingió la celebración de un pleito, informó a los denunciantes sobre la obtención de una sentencia favorable, llegando incluso a compensarlos económicamente en el año 2008 para intentar evitar la presión que sobre él ejercían, hasta que se presentó la denuncia en mayo de 2009. Por consiguiente no concurre la prescripción. La situación generada por el recurrente se mantuvo al tratarse de una situación que se efectúa a través de actos plurales, sin que ni siquiera la compensación parcial entregada a los denunciantes suponga una interrupción del plazo, puesto que los mantenía en la creencia de sus expectativas económicas judiciales.

El delito objeto de la condena consiste en perjudicar de forma manifiesta los intereses encomendados en virtud de una relación de servicios como es la que sustenta la relación entre un abogado y su cliente. Consecuentemente, el delito se consuma cuando se produce efectivamente la lesión efectiva generadora al incumplimiento del deber de lealtad que se establece en virtud de la relación de servicios existente.

En nuestra jurisprudencia hemos interpretado la exigencia del perjuicio manifiesto que exige el tipo no sólo por la acción u omisión del abogado o del procurador sino en que el perjuicio sea manifiesto, realmente producido (en este sentido STS 1138/09, de 20 de noviembre ) e imputable al profesional, aunque no se precisa sea económico ( STS 1547/97 ).

En el caso de nuestra casación existe una pluralidad de actos que evidencia la deslealtad, las provisiones de fondos, los actos de conciliación los sucesivos "trámites judiciales ... llegando a concurrir en los interesados y testigos...", los informes sobre la buena marcha de la causa judicial, incluso haber obtenido una sentencia favorable a sus intereses; las reclamaciones sobre la entrega de la sentencia, los requerimientos directos y por vía del Colegio de abogados... etc. hechos que van sucediendo desde 1998 hasta 2008, interponiendo la denuncia por estos hechos en mayo de 2009.

No se trata de un delito continuado, ni de un delito permanente sino de una pluralidad de actos que son los determinantes de la deslealtad típica cuya prescripción se inicia con el último acto.

Alega en el quinto motivo la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 21.6 del Código Penal , por no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Esta Sala ha reiterado el criterio (Cfr STS 9-6-2011, nº 531/2011 ) de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, lo que se traduciría en el caso de la atenuante que venimos analizando en un plus que ponga de manifiesto una realidad singular y extraordinaria en la duración del procedimiento.

El Tribunal de instancia ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal . El recurrente reclama su consideración como extraordinaria y muy cualificada. Sin embargo, el Tribunal expone la cronología del proceso de la siguiente manera:

"Presentación denuncia, 28 de mayo de 2.009, ante la Guardia Civil y ante el juzgado el 18 de junio de 2.009; el auto de transformación se dicta en fecha 10 julio de 2.010, siendo confirmado por resolución de esta sección de 7 de febrero de 2.011 (recurso interpuesto por la defensa); tras sucesivos recursos de nulidad y peticiones de aclaración interpuestas por la defensa del acusado y, en particular, contra el auto de 11/05/11 del Juzgado de lo Penal n° 1 de Mahón , que se declaró incompetente para el conocimiento del asunto, confirmado por auto de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, de fecha 22/06/12, y tras sucesivos trámites y diligencias, en fecha 13 de enero de 2014, se dicta finalmente auto de apertura de juicio oral como órgano competente para el conocimiento y fallo la Audiencia Provincial y, en particular a esta Sección y nº de rollo, remitiéndose la causa en fecha 20 de marzo de 2014, habiéndose celebrado el juicio oral en fecha 4 de diciembre de 2.014.

Pues bien, entendemos que, en cuanto al periodo del 22 de junio de 2.012 (Auto de la Audiencia Provincial dictado de auto de juicio oral) y el 13 de enero de 2.014, existe un periodo extraordinario de dilación que no se justifica ni por la complejidad de la causa ni por los trámites a verificar ni tampoco resulta atribuible al acusado, y que, por tanto, debe ser apreciada dicha circunstancia, si bien como simple, pues no se trata de un periodo que, más allá de lo dicho, alcance especial significación."

Los argumentos expuestos por el Tribunal de instancia justifican la atenuación acordada, pero no implican una atenuación mayor, por cuanto el periodo de paralización apreciado de un año y medio para la celebración del juicio oral motiva la aplicación de la atenuante con el carácter simple, sin que haya existido un periodo de paralización extraordinario.

Se alega en el quinto motivo la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 21.5 del Código Penal por la reparación del daño.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala esta atenuante sirve para premiar las conductas que hubieran servido para reparar o disminuir el daño a la víctima ( STS 50/2008 ). La reparación implica el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño y el sujeto exterioriza la voluntad de reconocimiento de la norma infringida ( STS 1323/2009 ).

Conforme a los hechos probados, la entrega de 17.750 euros por parte del recurrente no fue con ánimo de reparar el perjuicio causado, sino que les dijo que dicho importe obedecía a un pago a cuenta del principal que cobrarían más adelante y con ánimo de tranquilizarles. Por consiguiente, procede a la entrega de un importe parcial de una reclamación judicial ficticia, pero no en concepto de reconocimiento del daño cometido por su falta o defectuosa gestión del asunto, sino como pago a cuenta del principal que según él habían conseguido con su actuación profesional. Es decir, el dinero recibido por los perjudicados no lo fue en concepto de reparación sino para mantener el engaño generado y tranquilizar momentáneamente sus pretensiones.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .