STS 123/2016, 22 de Febrero de 2016

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de El Prat de Llobregat tramitó Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado núm. 1041/14 contra Doroteo , por un delito contra la salud pública, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Segunda (Rollo de P.A núm. 31/2015) dictó Sentencia en fecha 23 de abril de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Único.- El día 21 de Julio de 2014, sobre las 17,50, agentes de la Guardia Civil de servicio en la T-1 del Aeropuerto de El Prat de Llobregat interceptaron a Don Doroteo , -mayor de edad y sin antecedentes penales-, quien acababa de llegar procedente de Sao Paulo, y al solicitársele autorización para la práctica de un reconocimiento radiológico, ante las sospechas que su conducta había suscitado en los agentes, procedió voluntariamente a entregar cinco envoltorios cilíndricos envueltos en papel higiénico que llevaba oculados en la zona inguinal por debajo de la ropa interior, resultando que, además, y en el interior de su organismo portaba otros 48 envoltorios de las mismas características, conteniendo todos ellos un total de 414 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína", con una riqueza en sustancia base del 79%, siendo la cantidad final de "cocaína" base de 327 gramos, sustancia que el acusado iba a destinar a su posterior transmisión mediante precio a terceras personas, siendo su valor en el ilegal mercado de tales sustancias de 31.511,50 euros.

Don Doroteo padece un retraso mental leve, con antecedentes psiquiátricos de inestabilidad emocional, intolerancia a la frustración, importantes fluctuaciones distímicas y rigidez comportamental, presentando además en el momento de los hechos una renuncia a su tratamiento farmacológico y consumo esporádicos de las sustancias estupefacientes "cocaína" y "cannabis". Dichos trastornos, unidos al consumo de drogas, determinaron que sus capacidades intelectivas, volitivas y de autocontrol se hallasen severamente afectadas en el momento de los hechos.

Don Doroteo se encuentra privado de libertad por la presente causa desde el 21 de Julio de 2014".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Doroteo en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y TREINTA MIL EUROS DE MULTA, sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 333,33 euros, o fracción, dejados de abonar, y al pago de las costas procesales.

Asimismo debía aplicar y aplicaba a Don Doroteo la medida de seguridad de internamiento en centro adecuado a la anomalía o alteración psíquica que padece, por tiempo que no podrá exceder del de la pena privativa de libertad al mismo impuesta y cuyo cumplimiento precederá al de la pena en la forma y las consecuencias legales establecidas.

Se le abona al acusado Don Doroteo para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida en la presente causa, a la que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Doroteo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente, formalizó el recurso, alegando el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN :

Motivo Único.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849-1º de la LECr ., alegando como preceptos infringidos el artículo 24.1 de la CE , los artículos 787.1 y 789 de la LECr ., y el artículo 101 del CP , en este caso por indebida aplicación.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal apoya el motivo interpuesto por el recurrente de conformidad con lo manifestado en su escrito de fecha 14 de octubre de 2015; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 9 de febrero de 2016.

La sentencia que se recurre fue dictada por conformidad con la calificación jurídica del Ministerio Fiscal que consideró que los hechos enjuiciados constituían un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y así mismo que en el acusado concurría una eximente incompleta de anomalía psíquica, solicitando se le impusiera la pena de 2 años de prisión y multa de 30.000€.

El Tribunal dictó sentencia pero tras la fundamentación adicionada en el fundamento jurídico único en base a la probabilidad de perpetración de nuevos delitos por el acusado acordó imponerle una medida de seguridad de internamiento en establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración que padece por tiempo que no podrá exceder del de la pena privativa de libertad al mismo impuesta y cuyo cumplimiento precederá al de la pena en la forma y las consecuencias legales establecidas.

Así argumentó: Atendiendo al hecho de habérsele apreciado a Don Benigno la circunstancia eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, del art. 21 núm. 1º del Código Penal en relación con el art. 20 núm. 1º del mismo cuerpo legal , así como a que según las propias manifestaciones del acusado y según parece colegirse de los informes acompañados por la defensa en el acto del juicio, aparece como lógica y probable la perpetración por el mismo de nuevos delitos, procede aplicar al mismo la medida de seguridad de internamiento en establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración que padece, de conformidad con lo dispuesto en el art. 95 del Código Penal en relación con los arts. 96 aps. 1 y 2 y 101 del mismo cuerpo legal .

Contra dicha resolución, en cuanto adiciona la medida de internamiento que no fue objeto de conformidad, consiguientemente no solicitada por la acusación, interpuso recurso de casación la representación procesal del condenado, formulando un único motivo, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECr , por vulneración de los artículos 24.1 de la CE , los artículos 787.1 y 789 de la LECr e indebida aplicación del artículo 101 CP ; motivo que es apoyado por el Ministerio Fiscal.

Alega indefensión en cuanto que no concreta el tiempo de duración de la medida; quebranto de la normativa que regula la sentencia de conformidad, por cuanto la medida de seguridad no estaba comprendida en las consecuencias del delito que fueron conformadas; e infracción del art. 101.1 CP por cuanto dicha norma solo prevé la imposición de medidas de seguridad cuando fueren necesarias, cuestión no razonada en la resolución recurrida y solamente las prevé para el caso de exención penal, no como en autos, cuando se estima una eximente incompleta.

Como expresa la STS 188/2015, de 9 de abril , con cita de las 483/2013, de 12 de junio y 752/2014, de 11 de noviembre : la doctrina de esta Sala mantiene una regla general negativa respecto de la posibilidad de combatir sentencias de conformidad a través del recurso de casación, que se sustenta en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación garantizada y avalada por su Letrado defensor comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han pactado libremente y sin oposición.

Las razones de fondo que subyacen en esta tesis, pueden concretarse en tres:

1. el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario.

2. el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla "pacta sunt servanda", que quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado.

3. las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad.

   Esta regla general está condicionada por una doble exigencia:

1. que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad.

2. que se hayan respetado en el fallo los términos del acuerdo entre las partes.

   Así, por ejemplo, desde la primera de dichas perspectivas resulta admisible un recurso interpuesto frente a una sentencia de conformidad ( STS 211/2012, de 21 de marzo ), cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la ley en razón de la pena, cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la «doble garantía» o inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado), cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, por ejemplo) que haga ineficaz la conformidad ( sentencia 23 de octubre de 1975 ), o, en fin, cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad ( SSTS núm. 754/2009, de 13 de julio ).

   Dentro del segundo apartado se justificaría un recurso de casación, por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito más grave que el que ha sido objeto de conformidad o impuesto una pena superior a la conformada, o, desde la perspectiva de la acusación, cuando se ha dictado sentencia absolutoria sin respetar la conformidad del acusado con la acusación formulada ( STS 355/2013, de 29 de enero ).

   El propio art 783 7º LECr establece que: "Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada".

No obstante tal posibilidad, en autos, debemos anticipar ya que la previsibilidad de medidas de internamiento, en el caso de la estimación de eximente incompleta en relación con tres primeros números del artículo 20 CP , resulta prevista en el artículo 104.1 CP , que se remite entre otros al art. 101: En los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1º, 2.º y 3.º del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito. Para su aplicación se observará lo dispuesto en el artículo 99.

Tampoco, la inconcreción del tiempo de internamiento integra indefensión alguna, en cuanto se fija en sentencia su duración máxima coincidente con el de la pena privativa de libertad, resulta de aplicación preferente y sirve de abono para el cumplimiento de la pena ( art. 99) y además, de conformidad con los principios generales que la fundamentan no puede exceder de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor; de forma que correlativamente, el art. 97 CP establece la posibilidad de que durante la ejecución de la sentencia el juez o tribunal sentenciador pueda cesar, suspender o sustituir la medida que se estuviere cumpliendo.

En cuanto a la infracción del art. 787 LECr , hemos de precisar que de conformidad con su apartado cinco no vinculan al Juez o Tribunal las conformidades sobre la adopción de medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad penal.

Es decir, aunque fueren solicitadas por la acusación y conformadas por Letrado y acusado, no vinculan al Tribunal, que puede prescindir de su imposición o acordar otra medida de diverso signo y duración.

Mayor problema estriba en la imposición de una medida más gravosa que la solicitada o imponer una medida cuando no ha sido solicitada; pero esta cuestión no es estrictamente atinente a la normativa sobre conformidad, siendo cuestión común a las sentencias donde no media conformidad y a las de conformidad.

Esta Sala, en ocasiones, ha afirmado que aún sin solicitud de la parte acusadora, concurriendo los requisitos o circunstancias establecidas en el art. 95 CP , la medida de seguridad debe aplicarse por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos, en el Capitulo Segundo, Titulo IV, del Libro Primero del Código Penal, y precisamente el art. 104.1 determina que en los supuestos de eximente incompleta, en relación con los números 1, 2 y 3 del art. 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los arts. 101 , 102 y 103 ( STS núm. 603/2009, de 11 de junio ).

La STS. 730/2008 de 22 de octubre , igualmente señala "que concurriendo la situación de peligrosidad -circunstancias personales del sujeto de las que pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos-, la adopción de la medida se revela como necesaria y consecuencia de aquélla, sin estar sujeta su adopción a petición del Ministerio Fiscal, pues el principio acusatorio no puede regir en relación con las medidas de seguridad, consecuencia de la peligrosidad del sujeto, como si se tratase de la imposición de una pena, sistema dual que opera en planos distintos".

Por su parte la STC 124/2010, de 29 de noviembre , en supuesto donde tras condena en Sentencia de la Audiencia Provincial, como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, en concurso con un delito de incendio, con la concurrencia de la eximente incompleta de esquizofrenia paranoide y la agravante de parentesco, que impone la pena única de siete años de prisión e internamiento en centro psiquiátrico penitenciario por igual tiempo con observancia del artículo 99 CP , se recurren por el condenado en casación que resulta estimado, apreciando la Sala Segunda la eximente completa por incapacidad de culpabilidad del art. 20.1 CP , absolviéndole libremente de los delitos de los que había sido acusado, con aplicación de la medida de seguridad prevista en el art. 101 CP por tiempo de veinte años, sin que pueda ser revisada hasta transcurridos ocho años de internamiento; en el aspecto ahora analizado indica: "La determinación de ese límite máximo de cumplimiento no puede quedar sometida, como pretende el demandante, a la duración de la medida de internamiento fijada en la Sentencia de instancia al no haber sido recurrida dicha Sentencia por las acusaciones, ya que con ello se pretende extender la aplicación del principio acusatorio a un supuesto de pronunciamiento absolutorio en el que el Tribunal sentenciador en modo alguno ha comprometido su imparcialidad, al no haber asumido funciones acusatorias y sí de prevención respecto la conducta futura del demandante absuelto, consecuencia jurídica congruente con lo solicitado por el demandante en el recurso de casación interpuesto, lo que excluye la vulneración denunciada".

No obstante, hemos de precisar con la referida STS 730/2008 , que "cuestión diferente es que la persona sujeta a las mismas goce del necesario derecho de defensa que ha de resolverse asegurando la vigencia del principio de contradicción"; y en autos no ha mediado trámite donde el recurrente asistido de Letrado, haya podido alegar lo que estimara conveniente sobre la necesidad de la medida.

Nítidamente, en la STS 1666/2000, de 27 de octubre , se concluye que ha de prosperar el recurso interpuesto, por vulneración del principio acusatorio y de contradicción de un proceso con todas las garantías reconocidas en el art. 24 de la CE , al haberse impuesto al condenado, como medida de seguridad, internamiento en centro de deshabituación por un periodo máximo de siete años sin haberse debatido en el plenario, ni solicitado en sus conclusiones por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora. Criterio ya anticipado en las SSTS 1645/99 de 22 de noviembre , 509/2000, de 27 de marzo .

En autos, no ha mediado este trámite contradictorio, aunque en la fundamentación de la sentencia se alude a las propias manifestaciones del acusado , sucede sin embargo que cuando tras la simple manifestación de conformidad se declaró visto para sentencia. En la grabación de la vista, que no finaliza en ese momento existe una petición del acusado de ser incluido en un concreto programa, pero nada se indica de si se trata de recibir tratamiento ambulatorio o cuál fuere el contenido de esa inclusión; sin que al Letrado defensor ni al Ministerio Fiscal, se les escuchara propiamente sobre este extremo.

Y sucede que la medida de seguridad impuesta es privativa de libertad, que aunque ciertamente sirve para el cumplimiento de la pena impuesta y no puede exceder de ésta, cercena otras posibilidades como la aplicación de alguna de las modalidades previstas de "suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad".

El TEDH, exige en su sentencia de 13 de febrero de 2015, caso de Lazaruis c. Rumanía (& 116), que aunque el internamiento persiga una finalidad terapéutica, cuando se acuerda en un contexto penal, debe seguirse el procedimiento establecido en este ámbito; entre nosotros, la práctica de pericial médica que acredite su necesidad tras un debate contradictorio.

Por su parte la STC 112/1988, de 8 de junio , indica que conforme a la STC 16/1981, de 18 de mayo (fundamento jurídico 10), el internamiento judicial en un establecimiento psiquiátrico, dispuesto en Sentencia penal en los casos y forma determinados en el art. 8.1 del Código Penal , no es, en principio, contrario al derecho a la libertad reconocido en el art. 17 de la Constitución ; ... que, salvo en caso de urgencia, la legalidad del internamiento de un enajenado, prevista expresamente en el art. 5.1 e) del Convenio, ha de cumplir tres condiciones mínimas, según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar dicho artículo en su Sentencia de 24 de octubre de 1979 (caso Winterwerp ). Estas condiciones son:

1. Haberse probado de manera convincente la enajenación mental del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial médico objetivo, la existencia de una perturbación mental real;

2. que ésta revista un carácter o amplitud que legitime el internamiento; y

3. dado que los motivos que originariamente justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de los demás ciudadanos, es decir, no puede prolongarse válidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo. Doctrina que ha sido reiterada posteriormente en Sentencias de 5 de noviembre de 1981 (caso X contra Reino Unido ) y de 23 de febrero de 1984 (caso Luberti ), en relación con supuestos -como el que ahora nos ocupa- de condenas judiciales que determinan la reclusión de delincuentes enajenados en hospitales psiquiátricos.

Esas condiciones, afirma la STC 124/2010 , garantizan que el internamiento no resulte arbitrario y responda a la finalidad objetiva para la que fue previsto: evitar que persista el estado de peligrosidad social inherente a la enajenación mental apreciada; por lo que resulta obligado el cese del internamiento cuando conste la curación o la desaparición del estado de peligrosidad, juicio que corresponde al Tribunal penal a través de controles sucesivos en los que ha de comprobar la concurrencia o no de los presupuestos que en su día determinaron la decisión del internamiento.

En autos resulta relevante, la falta de acreditación de la necesidad de la medida de internamiento, exigencia no solo jurisprudencial sino también expresamente prevista en el artículo en el art. 101 al que remite el art. 104 CP ; la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, podrá aplicarse si fuere necesaria .

La misma sentencia, carece de afirmación categórica sobre esta necesidad, cuando expresa según parece colegirse de los informes ; dictámenes por otra parte, que no han sido objeto de informe ni debate contradictorio. En todo caso la estricta invocación de su existencia y de una informal manifestación del condenado, no permiten conocer si la inferencia resulta adecuada y proporcionada o por contra no era necesaria en absoluto.

Consecuentemente el recurso formulado por el acusado y apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado, pues se adopta la medida de seguridad referida sin haberse debatido, ni solicitado en sus conclusiones por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, de manera sorpresiva, tras haber conformado hechos, calificación, circunstancias y pena; y además del texto de la sentencia no resulta acreditada su necesidad, por tanto con infracción del art. 24 CE y el art. 101 CP ; lo que conlleva que la lesión causada al acusado, sea reparada dejando sin efecto la medida de seguridad impuesta.

FALLO

DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación procesal de Doroteo contra Sentencia de fecha 23 de abril de 2015, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil dieciséis.

En la causa seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona por delito contra la salud pública se dictó Sentencia de fecha 23 de abril de 2015 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.