STS 114/2016, 22 de Febrero de 2016

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:1678/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:114/2016
Fecha de Resolución:22 de Febrero de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE PREVARICACIÓN. Puede entenderse que una acusación incurre en mala fe cuando el acusador conoce datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene. La temeridad hace referencia más bien a una actuación en la que, voluntariamente, no se presta la debida atención a algunos datos relevantes, cuya existencia resulta evidente, que permitirían excluir el carácter delictivo de la conducta que se imputa al investigado o ya acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Paula , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, con fecha doce de Marzo de dos mil quince , en causa seguida contra Luis Miguel , Aureliano y Epifanio , por delito de prevaricación urbanística, estafa e insolvencia punible, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente la acusación particular Paula , representada por el Procurador Sr. D. Jorge Deleito García y defendido por el Letrado Sr. D. Adolfo López Álvarez. En calidad de parte recurrida, el acusado Luis Miguel , representado por el procurador Sr. D. Antonio Ortega Fuentes y defendido por el Letrado Sr. D. José Aurelio Aguilar Román.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Vélez-Málaga instruyó el procedimiento Abreviado con el número 38/2012, contra Luis Miguel , Aureliano y Epifanio ; y una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda, rollo 11/2014) que, con fecha doce de Marzo de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado, por conformidad del acusado Luis Miguel , que: como Alcalde del municipio de la Vihuela, término judicial de Vélez Málaga, concedió licencia de obras, para la construcción de una vivienda unifamiliar, mediante Decreto N° 0309122003, de 9-12-03, a la entidad Gaumi Constructora SL, en la parcela NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 , ubicada en la parcela catastral NUM001 , del polígono NUM002 , del término municipal de la Vihuela, en el marco del expediente de Solicitud de Licencia de Obras n° 265/03; en suelo no urbanizable, a sabiendas que no podía concederse tal licencia y que en su consecuencia el Decreto dictado, resultaba ser una decisión arbitraria .

En el expediente citado, para la concesión de tal licencia no se realizó el preceptivo informe técnico, constando exclusivamente; la solicitud de Licencia de Obras, el Proyecto Técnico, abono de las tasas y un informe jurídico del Secretario de Ayuntamiento sin fecha, en el que se especificaba: "lalegislación aplicable viene fundamentalmente determinada en los art. 52, 42, y 43 de la LOLLA.

Primero.- la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía solo permite la construcción en suelo no urbanizable de viviendas unifamiliares aisladas que estando expresamente permitidas por el Plan General de Ordenación Urbanística estén asimismo vinculadas a un destino relacionado con fines agrícolas, forestal o ganadero.

Segundo.-La Resolución de los expedientes que se refieran a viviendas unifamiliares aisladas vinculadas a un destino relacionado con fines forestal o ganadero corresponderá al Ayuntamiento Pleno. El procedimiento se ajustará a los trámites establecidos en el art. 43 sobre aprobación de los Proyectos de Actuación ".

En el Proyecto Técnico presentado por el arquitecto redactor del mismo tras clasificar el suelo como No Urbanizable y calificarlo como Montes de Málaga- Axarquía, determinaba:" El encargante reconoce que el expediente no se ajusta a la normativa Urbanística aplicable, y solicita la tramitación del expediente en base al art. 49 del Reglamento de Disciplina Urbanística ".

A pesar de las anteriores advertencias el acusado de forma consciente y a sabiendas de que se trataba de terreno " No Urbanizable de Protección de Embalse de La Vihuela", según determinadas Normas Subsidiarias de Planeamiento de 1996, vigentes, concedió la Licencia de Obras solicitada, prescindiendo de los trámites necesarios en los expedientes de concesión(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"1º.-Condenar y condenamos al acusado Luis Miguel , como autor responsable de un delito de prevaricacián del artículo 320 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión y 10 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena. Absolviéndolo del delito de estafa por el que venía acusado por la Acusación Particular.

2°.-Absolver y absolvernos a los acusados en esta causa Aureliano y Epifanio , de los delitos de estafa e insolvencia punible, por el que venían acusados por la Acusación Particular. Asimismo, condenamos a Luis Miguel a un 1/6 de las costas y a la Acusación Particular a los 5/6 restantes de las costas, en la forma determinada en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución(sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, por Paula , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Paula , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - POR INFRACCION DE LEY AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.2 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL POR HABER EXISTIDO ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA BASADO EN DOCUMENTOS OBRANTES EN LOS AUTOS QUE DEMUESTRAN EL ERROR DEL JUZGADOR Y QUE NO HAN SIDO CONTRADICHOS POR OTROS ELEMENTOS PROBATORIOS.

  2. - POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DEL ART°. 852 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL , POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA CONSAGRADO EN EL ARTO. 24.1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

  3. - POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849. 1. DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO PENAL SUSTANTIVO, EN CONCRETO POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 240.3 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL .

Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto por el recurrente, por parte de los mismos solicitan la inadmisión del recurso de casación interpuesto, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día diecisiete de Febrero dos mil dieciséis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia provincial absolvió a dos de los acusados de los delitos que les imputaba la acusación particular y acordó la condena a ésta de las 5/6 partes de las costas al entender que había actuado con temeridad al mantener la acusación contra los tres acusados por delito de estafa y contra dos de ellos por delito de insolvencia punible. Contra la sentencia interpone recurso la acusación particular que, en tres motivos diferentes, interesa se case la sentencia dejando sin efecto esa condena en costas. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba y designa varios documentos de los que, a su juicio, resultaría que, en contra de lo que se dice en la sentencia, hizo constar algunas objeciones al hecho de que no se dispusiera de licencia en el momento de la reserva, previendo incluso la resolución del contrato caso de no obtenerse; que las fincas embargadas en el procedimiento civil tenían cargas anteriores el embargo, y que solicitó a la empresa Gaumi Constructora, S.L. para que designara bienes suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución a lo que contestó que carecía de otros bienes que los ya embargados. De estos extremos pretende deducir que no cabe afirmar que haya actuado con temeridad.

En el segundo motivo, alega vulneración de la tutela judicial efectiva, pues la condena en costas se ha dictado sin que hubiera petición expresa de las partes, pues solamente la defensa lo solicitó ya en el informe oral tras las conclusiones definitivas, cuando la acusación ya no podía alegar ni rebatir su pretensión. Y en el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 240.3 de la LOPJ , pues entiende que no puede apreciarse temeridad o mala fe en su actuación.

El Ministerio Fiscal apoya el tercer motivo y no considera necesario informar respecto de los dos primeros.

Examinaremos en primer lugar el motivo segundo, en el que se alegan razones formales que, de estimarse, harían innecesario el examen del fondo.

  1. Por regla general, la imposición de las costas al acusador particular se entiende comprendida bajo el principio dispositivo, de forma que es precisa una previa petición de parte en ese sentido, ( STS nº 847/2006 , STS nº 911/2006 , STS nº 246/2009 y STS nº 275/2009 , entre otras), lo cual permitirá además el pertinente debate sobre su pertinencia. La razón se halla en que solo se deben imponer si se aprecia temeridad o mala fe, y ambas cuestiones precisan de un razonamiento que establezca su existencia. A tal razonamiento habrá de llegarse tras la valoración de distintos elementos respecto de los cuales debe ser posible no solo el debate, sino especialmente la defensa de quien puede ser condenado a su pago.

    Aunque en la jurisprudencia de esta Sala los precedentes no son uniformes, según se recoge en la STS nº 863/2014, de 11 de diciembre , predomina " la tesis que exige petición previa de alguna de las partes ". Y, se aclara, no como consecuencia del principio acusatorio, pues no estamos ante una sanción, sino, como ya es claro en la doctrina y jurisprudencia, ante un tema de resarcimiento, por lo que habrá que atender al principio de rogación. Y es esa la respuesta que se contiene en la citada sentencia, en la que se argumenta que " La acusación no pudo prever esa condena, ni rebatirla, ni argumentar, subsidiariamente para el caso de no ser acogida su pretensión de condena, por qué no era procedente en ningún caso cargar con las costas de la defensa, ni explicar o justificar por qué no concurría mala fe o temeridad en su actuación. La sentencia incurre en incongruencia al incluir un pronunciamiento no pedido por ninguna parte, que tampoco puede considerarse consecuencia legal inevitablemente anudada a alguna de sus pretensiones como sucede, por ejemplo, con las costas del condenado. La sentencia ha de resolver las cuestiones que hayan sido objeto de juicio ( art. 742 LECrim ) pero no puede extender sus pronunciamientos a cuestiones ni alegadas, ni debatidas, aunque pudieran haberlo sido si alguna parte las hubiese introducido en el objeto procesal ".

    La misma tesis se sostiene en la STS nº 1409/2013, de 11 de febrero de 2014 , en la que se afirma que " al no haberse solicitado por ninguna de las partes la imposición de las costas a la acusación particular, se incurre en incongruencia al imponérselas, pues en esta materia, no siendo de aplicación la imposición de las costas por ministerio de la ley, ha de atenderse al principio de rogación ".

    Por lo tanto, para condenar en costas a la acusación particular, es preciso que se acredite que actuó con temeridad o mala fe. Y para ello, es necesario que alguien afirme que así ha sido, dando oportunidad de defenderse a quien se imputa tal forma de proceder.

    En cuanto a los conceptos de temeridad o mala fe, se decía en la STS nº 869/2006, de 17 de julio , que " no existe una definición legal de la temeridad o mala fe , pero la jurisprudencia de esta Sala ha estimado por tal cuando la acusación postula la comisión de un delito careciendo de toda consistencia la acusación, siendo patente su injusticia -- SSTS de 17 de Diciembre de 2001 , 1 de Febrero de 2002 y 15 de Noviembre de 2002 , entre otras- ". En sentido similar, la STS nº 1409/2013, de 11 de febrero de 2014 , en la que se razona que " que resulta insuficiente para apreciarlas el simple dato de la disparidad jurídica entre la calificación de la acusación y la del Ministerio Público. Cabe entender que existe temeridad y mala fe cuando la pretensión de la acusación particular carezca de la menor consistencia, de manera que pueda deducirse que la parte acusadora no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su posición ".

    Puede entenderse que una acusación incurre en mala fe cuando el acusador conoce datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene. La temeridad hace referencia más bien a una actuación en la que, voluntariamente, no se presta la debida atención a algunos datos relevantes, cuya existencia resulta evidente, que permitirían excluir el carácter delictivo de la conducta que se imputa al investigado o ya acusado.

  2. En el caso, la defensa de los acusados absueltos no solicitó en sus conclusiones provisionales, que elevó a definitivas, la condena a la acusación particular en las costas del proceso, limitándose a mencionar tal petición en el informe emitido al final del juicio oral.

    De la doctrina antes referida se desprende que tal forma de operar es inadecuada y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal. En primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal; en segundo lugar, porque conforme al artículo 737 de la LECrim , los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y, en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte.

    Por lo tanto, el motivo se estima, sin que sea necesario el examen de los demás.

    FALLO

    Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Paula , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda), con fecha doce de Marzo de dos mil quince , en causa seguida contra Luis Miguel y otros dos más, por delito de prevaricación. Con declaración de oficio de las costas procesales del presente recurso.

    Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En nombre del Rey

    La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

    En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil dieciséis.

    El Juzgado Mixto número 1 de los de Vélez-Málaga instruyó el procedimiento abreviado con el número 11/2014, por delito de prevaricación urbanística, contra Luis Miguel , mayor de edad, nacido en Vihuela (Málaga), hijo de Victor Manuel y Sandra , con DNI NUM003 , con domicilio en la C/ DIRECCION000 , La Vihuela, Málaga, sin antecedentes penales; Aureliano , mayor de edad, nacido en Valladolid, hijo de Damaso y Candida , con DNI número NUM004 , con domicilio en URBANIZACIÓN001 II fase Casa nº NUM005 , Rincón de la Victoria, Málaga, sin antecedentes penales y Epifanio , mayor de edad, nacido en Vélez Málaga, hijo de Raúl y de Tamara , con DNI número NUM006 , con domicilio en la C/ DIRECCION001 nº NUM007 de Vélez Málaga, Málaga, sin antecedentes penales; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha doce de Marzo de dos mil quince dictó Sentencia condenando al acusado Luis Miguel , como autor responsable de un delito de prevaricación del artículo 320 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión y 10 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena. Absolviéndolo del delito de estafa por el que venía acusado por la Acusación Particular.- Absolviendo a los acusados en esta causa Aureliano y Epifanio , de los delitos de estafa e insolvencia punible, por el que venían acusados por la Acusación Particular. Asimismo, condenando a Luis Miguel a un 1/6 de las costas y a la Acusación Particular a los 5/6 restantes de las costas, en la forma determinada en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de la acusación particular y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede dejar sin efecto la condena en costas a la acusación particular, declarando de oficio 5/6 partes de las de la instancia.

FALLO

Se deja sin efecto la condena en costas a la acusación particular.

Se declaran de oficio 5/6 partes de las costas de la instancia.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.