STS 116/2016, 22 de Febrero de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles, instruyó Sumario nº 1/2013, contra Diego , Hipolito , Cirilo , Fructuoso , Pablo y Vidal , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que en la causa nº 714/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que los acusados Hipolito , también conocido como Perico , nacido el día NUM000 de 1976 en Rumania, hijo de Armando y Fidela , con N.I.E. NUM001 , sin antecedentes penales, usuario de los teléfonos NUM002 y NUM003 , Diego , también conocido como Corretejaos , nacido el día NUM004 de 1958, en Rumania, hijo de Genaro y- Sofía , con carta de identidad rumana n° NUM005 , sin antecedentes penales, usuario del teléfono NUM006 , Cirilo , también conocido como Pelayo y como el cuñado, nacido el NUM007 de 1980 en Ucrania, hijo de Jose Pedro y Cristina , con N.I.E. NUM008 , sin antecedentes penales, usuario de: los teléfonos NUM009 y NUM010 , Vidal , también conocido como Ambrosio , nacido el día NUM011 del 992, en Rumania, hijo de Eleuterio y Nicolasa , con documento extranjero NUM012 , sin antecedentes penales, usuario de los teléfonos NUM013 y NUM014 y Fructuoso , nacido el día NUM015 de 1974 en Deva (Rumania), hijo de Lucas y Ana , con. carta de identidad rumana n° NUM016 , sin antecedentes penales, usuario de los teléfonos NUM017 , NUM018 y NUM019 , conformaban, desde al menos el mes de marzo de 2013, un grupo organizado de personas que tenía cama -objetivo común, concertado y aceptado por todos ellos, comprar hachís en Marruecos para su posterior distribución en España utilizando a otras personas que ingerían y alojaban en su organismo bellotas de hachís, entre ellos el acusado Pablo , nacido el día NUM020 de 1970 en Bistrita (Rumania), con pasaporte n° NUM021 , sin antecedentes penales, y para ello, previamente y con el fin de organizar los viajes necesarios para la compra y traslado de las sustancias estupefacientes, los cinco acusados primeramente identificados, tenían repartidas diferentes funciones dentro de este grupo, en ocasiones compartidas, si bien la dirección y última decisión siempre era asumida por Hipolito , utilizando para conseguir esta finalidad al menos tres viviendas sitas en las CALLE000 , NUM022 - NUM023 , DIRECCION000 , NUM024 - NUM025 y CAMINO000 , NUM026 - NUM027 - NUM027 , todos ellas de Móstoles y dos vehículos marcas Mercedes Vito matrícula ....YYY y Chrysler Voyager matrícula N-....-MN .

Ha resultado probado que los acusados, integrantes del citado grupo organizado, realizaron diversas operaciones destinadas al tráfico ilícito de hachís; el acusado Hipolito era la persona que daba instrucciones y órdenes a Diego , Cirilo , Vidal y a Fructuoso ; decidía la fecha del inicio y regreso del viaje destinado a comprar hachís en Marruecos, quién del resto de estos acusados se iba a encargar de acompañar a las personas que iban a ingerir la droga, pagar a los proveedores en Marruecos, controlar el regreso de estas personas hasta la localidad de Móstoles, quién de dichos acusados se encargaría, en cada caso, de alojar a estas personas, alimentarles y controlar la expulsión del interior del organismo del hachís previamente ingerido para su posterior venta ilícita a terceros compradores; en ocasiones, Hipolito también ha participado en la recogida en España de las personas que habían ingerido la droga en Marruecos para su posterior traslado hasta Móstoles; el acusado Diego , en el seno de este grupo de personas, se ocupaba en ocasiones de trasladar a las personas que iban regresaban de Marruecos, también siguiendo las indicaciones de Hipolito reclutaba a personas que estuvieran interesadas en realizar este tipo de viajes y en alguna ocasión también, siguiendo las instrucciones de Hipolito , pagó a! proveedor de droga en Marruecos la cantidad comprometida, aparte de haber ingerido él mismo hachís para su posterior venta en el curso de una de las operaciones organizadas por Hipolito ; el acusado Cirilo se ocupaba de acompañar y vigilar a las personas que transportaban la droga en sus organismos, mientras que el acusado Fructuoso , realizaba labores de traslado de las personas que previamente habían ingerido droga, e inclusive, reclutaba a personas para esta finalidad, mientras que el acusado Vidal participaba en este grupo teniendo preparada alimentación destinada a las personas que llegaban a Móstoles para cumplir los objetivos propuestos, así como alojarles en su domicilio sito en CAMINO000 NUM026 - NUM027 - NUM028 de Móstoles.

SEGUNDO.- El día 20 de marzo de 2013 con ocasión de haberse desplegado un dispositivo de vigilancia policial en torno a los domicilios utilizados por los acusados, ha resultado probado que Hipolito en las inmediaciones de la DIRECCION000 no NUM024 de Móstoles, recogió en la furgoneta Mercedes Vito ....YYY a varias personas y, entre ellas, a una persona no enjuiciada en esta causa y a Carlos María a los que traslada a la Estación de Autobuses de Méndez Álvaro de Madrid con la finalidad de que estas dos personas viajen a Marruecos para recoger el hachís previamente encargado por dicho acusado y su posterior entrada en España para su distribución; en posterior control de pasajeros realizado el día 24 de marzo de 2013 estas dos personas fueron detenidas en el Puesto Fronterizo de Tarifa por un presunto delito contra la salud pública, tráfico de estupefacientes, quienes alojaban en el interior de su organismo, el primero 50 objetos extraños y el segundo 60 objetos extraños cuya composición no ha sido determinada; con ocasión de entrada y registro autorizada judicialmente en el domicilio sito en la DIRECCION000 n° NUM024 - NUM025 de Móstoles, se intervino fotocopia de la tarjeta de identidad rumana a nombre de una persona no enjuiciada en esta causa y un billete de viaje a nombre de Carlos María y en la entrada y registro autorizada judicialmente en el domicilio sito en la CAMINO000 n° NUM026 - NUM027 - NUM028 de Móstoles también se intervinieron fotografías de la carta de identidad y del pasaporte de un tercero no enjuiciado en esta causa.

TERCERO.- A partir del día 19 de abril de 2013 Hipolito mantiene distintas conversaciones telefónicas con el fin de conocer y supervisar el desarrollo de otra operación de compra de hachís en Marruecos y posterior entrada en España para su distribución, para lo cual mantiene contacto con el acusado Diego a quien le indica el reparto en los coches de las personas que van a transportar la droga y, entre ellos, Carlos Manuel y Abel , al proveedor a quien tiene éste que pagar y la cantidad de dinero que le tiene que entregar; el día 21 de abril de 2013 en el Puerto de Tarifa con ocasión de un filtro de entrada de personas procedentes de Tánger, la Policía detiene a Carlos Manuel y Abel , por un presunto delito contra la salud pública, tráfico de estupefacientes, quienes alojaban en el interior de su organismo, el primero 172 objetos extraños y el segundo 51 objetos extraños cuya composición no ha sido determinada y el acusado Cirilo que se encontraba en Tarifa esperando a las personas que iban a traspasar la frontera desde Marruecos a efectos de controlar el viaje, habla por teléfono con Hipolito para avisarle del tiempo transcurrido sin haber sido puestos en libertad estos dos detenidos, ordenando Hipolito que el acusado Fructuoso traslade al resto de personas a Madrid y que Cirilo espere una hora más, para poco después decirle que regrese a Madrid y si los detenidos les llaman una vez en libertad tendrá que regresar a recogerles, aceptando Cirilo las instrucciones de Hipolito ; la mujer de Carlos Manuel llama por teléfono a Hipolito para interesarse por la situación de privación de libertad de su marido y Hipolito le transmite mensajes de calma y que le pondrán al detenido un abogado de oficio y una sanción de multa; en esta situación Hipolito habla por teléfono con Cirilo para mostrarle su contrariedad por el resultado de esta operación dado que dos de los correos fueron detenidos y otros dos lograron escapar, y recriminarle por no seguir sus instrucciones de cuidar a los correos y estar con ellos, insistiendo en que el trabajo debe hacerse como él dice; dos días después de la detención de Carlos Manuel y Abel , la mujer del primero vuelve a contactar telefónicamente con Hipolito y éste la asegura que saldrán en libertad al día siguiente y que él mismo se desplazará para ir a recogerlos; finalmente Carlos Manuel y Abel fueron puestos en libertad el día 24 de abril de 2013 llamando por teléfono Carlos Manuel a Hipolito para comunicarle la noticia de la libertad y que han logrado salvar algo del cargamento, que no van a comer porque sino echarán loque les queda, así como para cerrar el lugar del encuentro y con ocasión de servicio de vigilancia establecido por funcionarios adscritos al Grupo de Estupefacientes de la Brigada Local de Policía. Judicial de Algeciras, se realiza seguimiento de los mismos comprobando que se trasladan hasta la Estación de Autobuses de Algeciras y se introducen en un Mesón apareciendo más tarde Hipolito quien conducía la furgoneta Mercedes Vito ....YYY . contactando ya físicamente éste con las dos personas puestas en libertad y todos ellos se introducen en la furgoneta y cogen la autovía, con ocasión de entrada y registro autorizada judicialmente en el domicilio sito en la DIRECCION000 n° NUM024 - NUM026 - NUM029 de Móstoles, se intervino fotocopia del pasaporte rumano a nombre de Abel .

CUARTO.- A partir del mismo día 24 de abril de 2013 Hipolito comienza a preparar otro viaje a Marruecos para comprar hachís, enviando a personas que ingieran la droga con posterior entrada en España y recogida del hachís que expulsen de su organismo y final venta de la sustancia estupefaciente a terceros para su distribución en el mercado ilícito.

Hipolito mantiene contacto telefónico con Diego y con Fructuoso que se están encargando de reclutar a personas que accedan a participar en esta operación, folio 320 a las 21:34 y ello con el fin de concretar la hora de salida hacia Marruecos, los vehículos a utilizar e incluso la comida a ingerir para conseguir mayor capacidad estomacal con el fin de lograr guardar más sustancia estupefaciente; a lo largo de los días se van poniendo de manifiesto dificultades para la financiación del viaje y los gastos que se generan al tener inactivas a las personas que tienen que hacer el viaje, preocupaciones que son compartidas por Hipolito con Cirilo , con Diego y con Fructuoso .

Finalmente se inicia el viaje el día 3 de mayo de 2013 y es supervisado directamente por Hipolito debido a los problemas que se han producido con alguna de las personas reclutadas para hacer el viaje; para este viaje se emplean a nueve personas; tras cerrar Hipolito con su proveedor en Marruecos la cantidad de sustancia estupefaciente a comprar, las personas enviadas inician el viaje de regreso a España el día 5 de mayo de 2013, ese mismo día 5 de mayo Hipolito inicia viaje para recoger a parte de las personas que llegan a España procedentes de Marruecos, y finalmente tanto Hipolito como Fructuoso y Cirilo esperan la ¡legada de estas personas procedentes de Marruecos, si bien el día 5 de mayo de 2013 en el puerto de Tarifa son detenidas primeramente cinco personas, Justino , Sabino , Jesús Ángel , Nicanor y Constancio , y el día 6 de mayo son detenidas Herminio y Onesimo y el mismo día pero más tarde fueron detenidos: Jose Enrique y Cipriano ; la detención de todas estas personas estuvo vinculada a un presunto delito contra la salud pública, tráfico de estupefacientes; al confirmarse la detención de los anteriores, Hipolito , Cirilo y Fructuoso deciden regresar en un solo vehículo a Madrid dado que tendrán que regresar nuevamente para recoger a estas personas cuando sean puestos en libertad.

Con ocasión de la detención de Fructuoso el día 29 de mayo de 2013 en el vehículo conducido por el mismo matrícula N-....-MN , se intervino una tarjeta manuscrita en la que constan anotaciones con los nombres de Onesimo , Sabino , Justino , Secundino y Jose Enrique , QUINTO,- A partir del día 11 de mayo de 2013 Hipolito comienza la preparación de un nuevo viaje a Marruecos con la misma finalidad expuesta en los hechos probados dos a cuarto, para ello le encomienda en particular a Diego seleccionar a las personas que van a viajar para ingerir la droga cumpliendo éste el encargo y comenzando su viaje el día 20 de mayo desde Bistrita (Rumania) hasta que por fin el día 22 de mayo cogen un autobús en la Estación de Méndez Álvaro de Madrid; paralelamente el día 23 de mayo de 2013 Hipolito entabla conversaciones telefónicas para comprar la droga a uno de sus proveedores en Marruecos y el día 25 de mayo de 2013 Hipolito se pone en contacto telefónico con Diego con el fin de organizar el viaje de regreso desde Marruecos y la distribución de las personas que portan la droga avisándole de que él mismo les estará esperando, como así sucede, y les recoge en el vehículo y emprende el viaje de regreso a Móstoles y también mantiene comunicación telefónica con Vidal para que prepare comida a las personas que vienen con la droga en su interior y Vidal le pregunta si va a alojar a estas personas en su domicilio; finalmente son detenidos Hipolito , Diego y otra persona no enjuiciada en este juicio cuando se encuentran en las inmediaciones de la DIRECCION000 de Móstoles, siendo ingresados Diego y el tercero no enjuiciado en el Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles, donde expulsaron el primero 229 bellotas de resina de cannabis con un peso neto de dicha sustancia estupefaciente de 1.070 gramos con una composición cuantitativa de tetrahidrocannabinol -thc- de un 17,9% cuyo valor en el mercado ilícito hubiera sido de 6.409,30 euros, y el segundo 176 bellotas de resina de cannabis con un peso neto de dicha sustancia estupefaciente de 834 gramos, con una composición cuantitativa de tetrahidrocannabinol -thc- de un 16.7%, cuyo valor en el mercado ilícito hubiera sido de 4.995.66 euros.

SEXTO.- Por último, tras haber aceptado con anterioridad Fructuoso cumplir otro encargo a favor de Hipolito consistente en recoger en Marruecos a alguna persona que lleve en su interior sustancia estupefaciente y trasladarla hasta Móstoles. viaje que se tuvo que posponer debido a dificultades inesperadas, el día 29 de mayo de 2013 Fructuoso fue detenido en Algeciras cuando conducía el vehículo Chrysler Voyager matrícula N-....-MN yendo como ocupante de este vehículo Pablo , a quien el primero trasladaba siguiendo indicaciones de Hipolito dado que esta persona había ingerido resina de canabis con un peso neto de 876 gramos y una composición cuantitativa en tetrahidrocannabinol -thc- de un 13,4%, cuyo valor en el mercado ilícito hubiera sido de 4.782,96 euros, sustancia que expulsó estando detenido en dependencias policiales donde fue recogido por funcionarios policiales, según oficio con referencia 164.517/UDYCO II ampliatorio de las diligencias policiales NUM030 del Grupo 1° de Relaciones Internacionales y de las diligencias policiales NUM031 del Grupo 2° UDYCO Algeciras; encontrándose el acusado Pablo en el Centro Penitenciario de Algeciras expulsó del interior de su organismo una cantidad indeterminada de cuerpos extraños cuyo peso y composición no están determinados.

SÉPTIMO.- Como consecuencia de las entradas y registros domiciliarios autorizados judicialmente, se intervino en el domicilio sito en la CALLE000 NUM011 NUM023 de Móstoles al que tenía acceso Hipolito una caja fuerte que tenía depositada cuya apertura también fue autorizada judicialmente, encontrando en su interior un total de 67 bellotas y tres fragmentos de resina de cannabis con un peso neto de dicha sustancia estupefaciente de 266,43 gramos con una composición cuantitativa de tetrahidrocannabinol -thc- situada entre el 12,6% y el 27,7% cuyo valor en el mercado ilícito hubiera sido de 1.595,91 euros y también se intervino un documento con título "contrato de trabajo" y fecha de 2-2-2009, en el que figuran el nombre y apellidos de Hipolito , el número de documento identificativo, en el que se hace constar que tiene domicilio en DIRECCION000 NUM024 - NUM025 Móstoles; en el domicilio de la DIRECCION000 n° NUM024 - NUM025 al que tenía acceso Hipolito y en el que habitaba Diego hipa se intervinieron billetes de autobús a nombre de Diego y de otra persona no enjuiciada en este procedimiento, con origen y destino Bistrata-Madrid y llegada a esta última ciudad el 20 de mayo de 2013, fotocopia de carta de identidad de\ otra persona no enjuiciada en este juicio y fotocopia de carta de identidad de Abel ; en el domicilio de la CAMINO000 , NUM026 - NUM027 - NUM028 de Móstoles, se intervinieron fotografías de la carta de identidad y del pasaporte a nombre de una persona no enjuiciada en esta causa."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Hipolito , Diego , Cirilo , Vidal y Fructuoso como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave dato a la salud y previsto y penado en el articulo 368 del Código Penal , sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de los dos condenados, de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 30.000 E de MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad.

Que debemos condenar y condenamos a Hipolito , Diego , Cirilo , Vidal y Fructuoso como autores penalmente responsables de un delito de integración en grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter Le) del Código Penal , sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de los dos condenados, de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a cada uno de los condenados Hipolito , Diego , Cirilo , Vidal y Fructuoso una siete cuarenta y ochoava (7/48) parte de las costas del juicio.

Que debemos condenar y condenamos a Pablo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud y previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2.000 € de MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días de privación de libertad.

Se impone al condenado Pablo una dieciseisava parte (1/16) de las costas del juicio.

Se ordena el comiso de la droga, efectos e instrumentos del delito intervenidos A los que se dará el destino legal que corresponda.

Abónesele a los condenados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que han estado en prisión preventiva por esta causa si no les hubiera sido abonado ya en otra."

Con fecha 26 de marzo de 2015, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA.- Ha lugar a aclarar la sentencia dictada con fecha 26 de marzo de 2015 en el exclusivo sentido de suprimir en la frase "a la pena, para cada uno de los dos condenados" contenida en los párrafos primero y segundo de la parte dispositiva de la sentencia, la expresión "dos", quedando de la siguiente manera: "a la pena, para cada uno de los condenados", manteniéndose íntegramente el resto de los pronunciamientos contenidos en dicha parte dispositiva."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Hipolito

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia consagrado en los arts. 18.3 y 24.2 de la Constitución Española .

2. - Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.2 CE .

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida individualización de la pena de multa que señala el art. 368 en relación con el art. 377 del Código Penal .

   Recurso de Fructuoso

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2° LECrim ., por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otras pruebas.

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2° LECrim ., por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otras pruebas.

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

   Recurso de Diego

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 y art. 570 ter 1° e) del Código Penal .

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en los arts. 18.3 y 24.2 de la Constitución Española .

   Recurso de Vidal

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2° LECrim ., por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otras pruebas.

   Recurso de Pablo

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los art. 24.1 CE , al haberse omitido la necesaria motivación en la fundamentación de la sentencia, en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , así como el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 53.1 CE , al no existir en todo el procedimiento prueba alguna que pueda acreditar la participación del recurrente en cualquier ilícito penal.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de art. 368 del Código Penal .

   Recurso de Cirilo

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia, tutela efectiva de los tribunales y el derecho a la legalidad penal.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de febrero de 2016.

1.- Invocando el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impugna, en primer lugar este penado, la licitud de la diligencia de intervención de comunicaciones telefónicas, por considerar que su establecimiento no es conforme a la exigencias del artículo 18.3 de la Constitución

Alega que las informaciones de que dispuso el Juzgado instructor que las ordenó tienen origen en una fuente extranjera (agregaduría de Rumania a través de Interpol) y que la investigación sobre el recurrente, que ya duraba entonces dos meses, no requería la intervención . También protesta la ilegalidad en la obtención del IMEI, llegando a sugerir que se revise un sistema que permite el control de comunicaciones, al captar policialmente el IMEI o el IMSI por medio técnicos, sin conocer ni el nombre del abonado ni el número (en referencia a la línea contratada con el suministrador del servicio) y ocultando aquella captación al control judicial, antes de instar la intervención. En definitiva la protesta se centra en la posibilidad de que aquella captación implique una invasión de derechos fundamentales.

2. - La especificidad de la queja nos releva de una general y amplia exposición de la doctrina constitucional relativa a la garantía del secreto de las comunicaciones en relación con la investigación penal.

   Siguiendo lo que dijimos en la STS 783/2015 de 9 de diciembre , recordamos ahora que, en cuanto a los presupuestos, la licitud se vincula al conocimiento de hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: a) la existencia de un delito; b) que éste sea grave y c) la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados ( Sentencia nº 902/2014 de 17 de diciembre , STS nº 641/2014 de 1 de octubre y la 448/2014 de 20 de mayo , y SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre (FJ 4); 184/2003 de 23 de octubre (FJ 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

   Se requiere también que esos indicios han de ser algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, requiriéndose que sean accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre , FJ ; 220/2006 de 3 de julio, FJ 3).

   Por otra parte son principios configuradores del canon de constitucionalidad: 1º .- Que la medida se muestre como necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad ( SSTC 49/1999 de 5 de abril, F. 8 ; 82/2002 de 22 de abril F. 3 ; 167/2002 de 18 de septiembre F. 2184/2003 de 23 de octubre F. 9; 259/2005 de 24 de octubre F. 2). 2º.- La inadmisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva . A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

   Además constituye canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas: a) Resolución jurisdiccional . b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada . Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice, por sí mismo en la resolución judicial, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2). Aunque cabe que la expresión de los indicios objetivos se integre incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, si ésta contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2).

3. - La sentencia de instancia da cumplida y minuciosa respuesta a cada una de las objeciones del recurrente, ya formuladas en la instancia y se adecua a las pautas que acabamos de exponer.

   Da cuenta detallada del oficio iniciador, en el que se hace constar que la policía rumana suministra noticias sobre viajes de rumanos a Madrid para encontrarse con el ahora recurrente y después ir a Marruecos desde donde, obtenida la droga, volverían a España, para final destino en Rumanía. Tal información es la que da lugar a una previa actuación policial de vigilancia, coordinada con el servicio policial informante rumano, y se comprueba que efectivamente llegan las personas ¬que iban a actuar de correos¬ objeto de la advertencia policial, se encuentran con el recurrente en la estación de autobuses y éste los porta en su furgoneta. En la misma traslada a otros individuos con mochilas. Continuando la vigilancia se pudo detener a alguno de esos objetivos de la vigilancia volviendo de Marruecos en Tarifa portando hachís.

   Resulta difícil encontrar datos de objetividad constatable más sugerentes de la actividad anunciada por las fuentes policiales, extranjeras o no. Y esa información suministra también el dato de la participación en la actividad policialmente vigilada de un individuo conocido por Zanagollas de quien facilitan el número de usuario abonado de servicio telefónico. Y hasta otras siete vigilancias reportan el dato de la participación de D. Hipolito , aquí recurrente,

   La intervención de comunicaciones, más que prospectiva, venía a ser en la práctica corroborante de aquellos datos ya evidenciados como harto probables. Lo que no empece su necesidad para completar la información en cuanto a entidad del tráfico, otras personas responsables, medios de prueba, etc.

   Facilita también el oficio policial los datos relativos al IMEI de terminales usados por D. Hipolito . Y el recurrente cuestiona la licitud de su obtención. Al respecto debemos recordar las Sentencias Tribunal Supremo como la nº 419/2011 de 10 de mayo que advertía de la necesidad de diferenciar ese dato de otros que cumplen funciones diversas ( Sentencia de 15 de Febrero del 2011 resolviendo el Recurso: 1206/2010 ). El IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil), identifica con su número de serie al equipo . Por sí solo, solamente permite diferenciar un equipo de todos los demás. Como la numeración de cualesquiera aparatos electrónicos o no de uso cotidiano.

   Desde Luego con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar a la autoridad judicial que ordene la identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

   Pero, si el acceso al correspondiente registro no es autorizado, no existe otra vinculación entre el equipo y una persona que la que proclama la ocupación del mismo en poder de una persona. De la misma manera que tal vinculación de cualquier objeto puede ser establecida con ocasión del registro de una persona o lugar, ya que de esa forma cabe vincular todos los objetos intervenidos a esa persona.

   Por ello en modo alguno afecta al derecho al secreto de las comunicaciones eventualmente realizadas o de futura realización a través de dicho equipo. Y ni siquiera puede decirse que la intimidad de la persona en cuyo poder es habido el equipo, cuyo IMEI se desvela, tiene más afectación que la de poner de manifiesto la posesión del aparato.

   Por otro lado el IMEI difiere del IMSI que no es sino el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Este es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM (Subscriber Identy Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN (Mobile Station Integrated Services Digital Network), que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular.

   Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3 dígitos), y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.

   Nuestra Jurisprudencia ya estableció que no supone vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones la captura " del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola, obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del artículo 18.3 CE ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el artículo 22.3 de la LO 15/99, de 13 de diciembre , para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional ( STS nº 249/08 de 20 de mayo ). Se advierte de que es precisa autorización judicial para "la cesión" del IMSI por las operadoras, al amparo del artículo 18.4 CE y de la L. 25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones".

   Y también hemos dicho que el procedimiento utilizado por parte de la Policía para el descubrimiento del IMSI y el IMEI (claves alfanuméricas identificativas tanto del terminal telefónico como de la línea utilizada), no implica vulneración de derecho fundamental alguno, al no corresponderse el conocimiento de tales datos con el de los propios contenidos de las conversaciones, que son los que integran esencial y propiamente el derecho al secreto de las comunicaciones merecedor de estricta protección ( Sentencia TS de 19 de Julio del 2010 resolviendo el recurso nº 11346/2009 ).

   De todo ello deriva la gratuidad por falta de justificación de la queja articulada en este motivo que, por ello, rechazamos.

En un segundo motivo el recurso pretende la exclusión como hecho probado únicamente de su participación en el ocurrido el día 29 de mayo de 2013 ¬Hecho Probado Sexto¬ que, en su parecer, resultaría imposible, ya que se encontraba detenido desde el día 26 anterior. Añade como motivo del recurso la falta de prueba de aquella participación en tal hecho.

El día 29 de mayo de 2013 se detiene al acusado D. Fructuoso que transportaba a D. Pablo y se les interviene droga. Pero lo que la sentencia proclama es que tal operación se realiza siguiendo instrucciones previas del recurrente D. Hipolito . Tal participación de éste es similar a la imputada en la operación que comienza el 11 de mayo de 2013 y que es la que concluye con su detención junto con el coacusado D. Diego y un tercero. Dado que la detención del día 29 de mayo y subsiguiente ocupación de droga implicó el previo despliegue de amplia actividad, incluyendo preparación y viaje a Marruecos, es claro que durante su desarrollo el recurrente estaba en libertad.

La sentencia da cuenta en su Fundamento Jurídico Octavo de los medios de prueba que justifican su convicción. Sobre la participación del recurrente, indica que consta una conversación con el después detenido D. Fructuoso al que, en fecha 25 de mayo, le pregunta "si ha regresado", contestando éste que no.

En el Décimo Fundamento Jurídico la sentencia insiste en que la prueba acredita la existencia del grupo criminal en el que tanto el recurrente como el citado D. Fructuoso están integrados. Atiende para ello a las múltiples conversaciones intervenidas relacionadas con las intervenciones policiales que llevaron a detención y ocupación de droga a los correos que la portaban en el interior de su cuerpo

Es en el Tercero de los Fundamentos Jurídicos en el que la sentencia da cuenta de los medios probatorios por los que entendió enervada la presunción de inocencia, en relación precisamente a esa actuación grupal de índole criminal. Ciertamente, acudiendo a un modo de entender la motivación de las sentencias en el que se hace un previo relato de la actividad probatoria próximo a la función actuarial bien prescindible. Pero, a continuación, ¬tras un "acta" del juicio oral inserto en la sentencia¬ se expone lo que la Sala denomina el "respaldo probatorio de sus conclusiones" (página 58 de la sentencia). Y es ahí donde se comienza lo que merece llamarse argumentación y se muestra la adecuación de tal motivación para dar cuenta de la objetividad de la certeza de la que es fruto la declaración de hechos probados que fundan la imputación

De cada uno de los Hechos Probados, Segundo (FJ Cuarto) Tercero (FJ Quinto) Cuarto (FJ Sexto) Quinto (FJ Séptimo) y Sexto (FJ Octavo), dedicando el FJ Décimo, como acabamos de señalar, a la exposición de las razones por las que estima existente el grupo criminal.

De tales fundamentos jurídicos se deriva que la participación del acusado, en cada hecho y en el grupo, parte del establecimiento de unos datos acreditados, en primer lugar, por prueba directa y que constituyen lo que suele denominarse justificación externa de la decisión, es decir justificación por datos que son aportados al Juzgador:

1. Las vigilancias policiales, de las que los testigos dan cuenta en el juicio, permitieron constatar que el recurrente utiliza una furgoneta para transportar a individuos hasta la estación de autobuses en Madrid, con destino posterior a Marruecos, los cuales fueron luego también vigilados y que resultaron detenidos al regreso cuando entraban en España con la droga.

2. Las conversaciones telefónicas que fueron grabadas y cuyo contenido da cuenta de que el recurrente habla sobre los avatares de los viajes de los interlocutores, algunos de ellos aquí coacusados, o de la actuación de Hipolito en Marruecos en relación al objetivo del viaje que era hacerse con la droga. El contenido de tales conversaciones es expuesto de manera harto prolija en los indicados fundamentos jurídicos.

3. Las diligencias policiales documentadas dando cuenta de los hallazgos de droga en las ocasiones de detención en el paso fronterizo de los correos. Entre éstos, culmina el FJ Sexto, se encontraban varias de las personas a que los acusados hacían referencia en sus conversaciones grabadas (pág 79 de la sentencia).

4. La utilización de al menos tres viviendas para alojar a los "correos", y en las que éstos expulsaban la droga transportada en su cuerpo, así como para conservar la documentación de algunos de ellos, se funda por la sentencia en el dato aportado, tanto por las conversaciones grabadas como por los registros en los que se ocupa, no solamente documentos de identidad, sino también billetes usados por acusados y terceros. Alguno de esos domicilios, según reporta el testimonio de agentes policiales, estaba prácticamente vacío no disponiendo más que de camas y documentos.

Contando con tales hechos base, la inferencia que concluye en la afirmación del hecho imputado, se muestra de manera razonable acomodada al canon de la lógica y la experiencia. Tal justificación interna del discurso argumentador, no se desvanece, ni siquiera debilita ante la existencia de otra conclusión posible que, además de probadamente avalada, permita albergar dudas razonables sobre la veracidad de la imputación.

Por ello el motivo se rechaza.

Ya como infracción de ley ordinaria se denuncia que la pena de multa no ha sido adecuadamente determinada, por lo que se infringió el artículo 368 en relación con el 377 del Código Penal , Estima que la imposición de multa por importe del duplo de la droga objeto de tráfico es el máximo autorizado por la norma, y, sin embargo, no se dan razones para llegar a esa medida, como exige el artículo 52 del citado Cuerpo Legal .

La sentencia da cuenta (Hechos Probados Quinto y Sexto) del valor de droga intervenida: 6.409,30; 4.995,66, 4.782,96 y 1.595,91 euros, es decir un total de 17.183,83 euros. La multa impuesta es de 30.000,00 euros, inferior pues, al doble de aquella suma.

Además (FJ Undécimo) la sentencia dice que atiende, para fijar la multa, no solamente a la cantidad de droga intervenida, sino a la repetición de las operaciones de tráfico. No se discute por el recurso la valoración de la droga intervenida a los efectos del artículo 377 del Código Penal . Por otra parte el artículo 66.1.6ª del Código Penal autoriza a determinar la extensión de la pena en atención a la gravedad del hecho, y el artículo 52, en referencia a la pena de multa, también manda atender no solamente al valor del objeto, sino también al daño causado y al beneficio obtenido. Por lo que aquella reiteración de operaciones hacen razonable entender que el beneficio era bien elevado. De ahí la corrección en la fijación de la multa.

El motivo se rechaza.

Recurso de Fructuoso

A fin de ordenar los motivos del recurso comenzaremos por el tercero, en el que se cuestiona el hecho mismo que se le imputa al recurrente. Se dice allí que tal imputación no concuerda con las exigencias impuestas por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

El motivo se sustenta en asertos a los que no sigue justificación alguna de los mismos: ilicitud de la intervención de comunicaciones y comunicación de la ilicitud, así cometida, a los demás medios de prueba. La ilicitud derivaría de la intervención policial de comunicaciones previa a la autorización judicial.

Pero ni esa intervención sin autorización se identifica ni, menos aún, se acredita como realmente ocurrida. Y sobre la licitud de las demás intervenciones nada se dice ni nada habría que reprochar a la instrucción, como dejamos expuesto al rechazar el motivo formulado por el anterior penado recurrente.

El motivo se rechaza.

Como infracción legal ordinaria se afirma que el delito de tráfico de droga y el de constitución de grupo criminal se encuentra en relación de concurso real (sic) y que, por ello debería haberse impuesto una única pena de 1 año y 3 meses de prisión.

Sin duda el apresuramiento del motivo llevó al recurrente a solicitar la respuesta penal prevista en el artículo 77 del Código Penal para el supuesto de concurso medial, que difiere de la regla general del concurso real, ya que en ésta las penas se imponen sin las limitaciones allí previstas sino en la medida establecida en los artículos 73 y 176 del mismo Cuerpo Legal citado.

En todo caso es obvio que la formación del grupo no es medio necesario para cometer el delito de tráfico, por lo que no es aplicable la previsión del artículo 77 del Código Penal .

Por ello el motivo debe ser rechazado.

El segundo de los motivos, constituido por cuatro líneas, se limita a hacer una referencia al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al derecho a la presunción de inocencia. Sin la más mínima glosa.

Sobre no indicar documento alguno a los efectos del artículo 849.2 citado, en nada se justifica la discrepancia con la harto extensa motivación de las conclusiones probatorias de la sentencia lo que hace imposible dar respuesta a un motivo que no se motiva y que, precisamente por ello, se rechaza.

Recurso de Diego

Comenzando también el estudio de este recurso por la cuestión hecha de la declaración de lo probado ex artículo 24 de la Constitución por vulneración de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones, destacamos del mismo el siguiente fundamento: que la intervención ordenada tuvo carácter meramente prospectivo, que no es correcta la obtención del numero de abonado del intervenido Don. Zanagollas y "el origen" de la información procedente de agentes extranjeros.

De tal motivo solamente es plausible la concisión de los argumentos. Pero, siendo éstos reiterativos, por más que de manera bien concisa, de los fundamentos del similar motivo expuesto por el primero de los recurrentes, nos remitimos a lo dicho para rechazar aquel motivo para rechazar éste, en el que nada se añade ni nada reclama para su rechazo que no fuera ya dicho allí.

El otro motivo de este recurso se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero lo rebatido no es la calificación que de los hechos se hace en la sentencia de instancia, sino si los hechos, que le son atribuidos, deben tenerse por probados. Así parte de la no aplicabilidad de la norma penal tipificadora de su comportamiento pero no por la incorrección de la calificación sino por la falta de veracidad de lo calificado.

Tal técnica de impugnación resulta absolutamente vetada en la casación por el cauce elegido ¬infracción de precepto penal¬ y solamente admisible por el estrecho cauce del artículo 849.2 o por vulneración de la presunción de inocencia

Ciertamente también cuestiona la extensión de la pena impuesta por pertenencia a grupo criminal, pero incide en el mismo error de justificar la pretensión desde la modificación del hecho tal como viene declarado en la sentencia sin correlativa impugnación de tal declaración.

Por ello el motivo se rechaza.

Recurso de Vidal

En el segundo motivo, denuncia un error de valoración probatoria que, dice, resultaría acreditado por documentos, tal como exige el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que invoca a estos efectos.

Pero, lejos de citar cuales serían esos documentos, como es ineludible para la admisión del motivo, se limita a alegar que no se ha hecho prueba sobre autenticidad de las voces protagonistas de las conversaciones telefónicas intervenidas e incluso sus dudas sobre la legalidad de la obtención de los datos relativos a aquellas conversaciones por los agentes policiales.

La no concreción de documento alguno, que debió determinar la inadmisión del motivo implica ahora su desestimación.

Sin perjuicio de lo que se dirá sobre el resultado probatorio acerca de su participación al examinar el otro motivo.

1.- También este penado estima que la declaración de hechos probados de la recurrida implica desconocimiento del canon probatorio impuesto por la garantía constitucional de presunción de inocencia. Tilda de no válidas e insuficientes las pruebas atendidas. Lo único que revelarían aquéllas es su trabajo como portero en un pub del primero de los recurrentes D. Hipolito , siendo inquilino de una habitación de un piso de éste y que ninguna droga se le intervino en su poder.

2. - El bagaje probatorio de la sentencia de instancia puede resumirse en los siguientes apartados de aquélla:

   En el Hecho Probado Primero se le imputa que participaba en este grupo teniendo preparada alimentación destinada a las personas que llegaban a Móstoles para cumplir los objetivos propuestos, así como alojarles en su domicilio, en el Quinto se afirma que participa en una comunicación telefónica en la que se le dice que prepare comida a las personas que vienen con la droga en su interior y el recurrente pregunta al interlocutor si va a alojar a estas personas en su domicilio.

   En la operación del 26 de abril al 5 de mayo en que se detiene a seis correos, la sentencia afirma que todos los investigados, y entre ellos el recurrente, se coordinan para realizar un viaje con nueve personas, parte de ellas proporcionadas por este recurrente.

   Este recurrente es conocido por el mote de " Gallito " bajo el que es objeto de referencias en algunas de las conversaciones telefónicas intervenidas mantenidas entre otros coacusados.

   El día en que es detenido D. Hipolito había preparado al comida de dos "correos". Antes, el día 6 de mayo de 2013 a las 20:11 horas, según dice la sentencia que resulta del folio 454 D. Hipolito llama al acusado D. Vidal y le pregunta que si conoce a alguien que quiera ir a trabajar, alguien que quiera ir para abajo para mañana, recordándole D. Hipolito a D. Vidal una persona si bien éste le contesta que ya está trabajando que prefiere ir por treinta euros en construcciones y romperse la espalda a la vez que le pregunta a D. Hipolito cuando van a ir para allá.

   El día 25 de mayo de 2013 a las 20:03 horas D. Hipolito llama por teléfono a este recurrente, folio 693 y le pide que le diga a su mujer que cocine algo y compre cuatro barras de pan, contestando " Gallito " que no tienen dinero, que tiene comida preparada desde ayer y le pregunta abiertamente a D. Hipolito que si va a venir ahí con la gente, y éste le dice que no porque solo vienen dos amigos; ambos vuelven a contactar telefónicamente a las 22:08 horas de ese mismo día, folio 634 y D. Hipolito le pregunta a D. Vidal si tiene alguna olla donde ellos contestando éste que no

   La cuestión consiste pues en determinar si esos datos, previos y externos a la argumentación de la sentencia, justifican internamente la inferencia de que este recurrente, además de la subordinación a las órdenes sobre intendencia, tenía una participación en los objetivos del grupo que fueran más allá de esa concreta contribución.

   La sentencia recuerda en efecto que este recurrente, por las pruebas practicadas, tenía un papel probado, más estático en Móstoles, destinado a la intendencia en relación a las personas que transportaban la droga; preparando o comprando comida para estas personas y alojándoles en el domicilio para controlar la expulsión y recogida de los objetos ingeridos (FJ Segundo in fine). Y valora que las tareas asumidas estaban en función de la disponibilidad de cada componente del grupo, aceptando el juzgador de la instancia que no ha logrado acreditarse que las tareas de todos y cada uno de los acusados estuvieran perfectamente definidas y repartidas.

   Examinadas las declaraciones testificales ¬policiales¬ reseñadas en la sentencia, no se encuentra referencia concreta a este acusado que refleje una percepción directa por aquellos testigos. Apenas se dice que "custodia" el bar, del que se dice que es "portero". Y se le atribuye que el día de la detención de D. Hipolito había preparado comida para éste y dos correos, en la casa de CAMINO000 , en el que, por otra parte, algún funcionario policial cree haber visto al recurrente

3. - Contrastada esa justificación externa, de lo que la prueba arroja, tal como la sentencia describe, lo cierto es que la justificación interna es harto cuestionable.

   En efecto, la funcionalidad de esas premisas para, desde la lógica y la experiencia, conducir a la conclusión de que, con tales aportaciones, este acusado se integraba en el grupo es cuando menos débil. Lo periférico de sus actos para la acción delictiva, la subordinación respecto de Hipolito por el empleo como portero, o similar título, de un local de aquél, y la falta de constatación de actos más directos en relación a los característicos del trafico de drogas, hacen, cuando menos, verosímil razonablemente que aquella participación acreditada se compatibilice con la ajenidad a la programación y ejecución de éste y en alguna medida en el reparto del beneficio inherente. Verosimilitud de tal tesis que la erige en alternativa razonable a la imputación que deviene por ello objetivamente dudosa.

   Todo lo cual, de conformidad con la doctrina sobre la garantía constitucional de presunción de inocencia que más arriba expusimos, implica la estimación del motivo con la absolución del acusado que subsigue a la casación parcial de la sentencia de instancia y que diremos en la segunda a dictar después de ésta.

   Recurso de Pablo

Comienza este penado por impugnar el relato de los hechos que fundan su condena. Y lo hace quejándose de que de la motivación de la sentencia se deriva la inexistencia de prueba alguna que satisfaga el canon de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Parte de lo que estima la "práctica inexistencia" del mismo en toda la instrucción de la causa penal. Protesta por la afirmación de que viajaba en el vehículo conducido por D. Fructuoso a las órdenes de D. Hipolito . Ni las conversaciones telefónicas intervenidas ni los testimonios policiales permitirían afirmar tal dato.

Admite que portaba en el interior de su cuerpo hachís pero afirma que estaba destinado a su personal consumo. Pero discute la cantidad de la misma denunciando la falta de credibilidad de los datos policiales por no constar acreditada la custodia de la droga intervenida hasta su análisis pericial. Aunque no cuestione el resultado obtenido respecto de la droga expulsada cuando ya se encontraba en prisión.

2. - Ciertamente la sentencia de instancia afirma que el grupo contaba con personas que ingerían y alojaban en su organismo bellotas de hachís, entre ellos el acusado D. Pablo (Hecho Probado Primero) y añade que el 29 de mayo de 2013, iba como ocupante de un vehículo Chrysler Voyager, conducido por otro acusado que fue detenido y que le trasladaba siguiendo indicaciones de D. Hipolito porque el recurrente había ingerido resina de cannabis (Hecho Probado Sexto) que dijo era para su personal consumo.

De las pocas menciones, en las múltiples declaraciones testificales policiales que se recogen, cita la sentencia una en la que el funcionario dice que el nombre le "suena", pero no puede decir quien es. Otro dice que este recurrente fue seguido por orden de la jefa de grupo pero que ni siquiera tenía el nombre de D. Pablo . Otro nada añade que a decir que fue el instructor de las diligencias abiertas cuando fue detenido.

Los funcionarios de prisiones nada añaden tampoco diverso del dato de la expulsión de la droga por el recurrente ya en prisión.

La conversación intervenida reseñada en la sentencia que le menciona se limita a la del día 25 de mayo. En ella D. Hipolito llama al conductor del vehículo, en el que viaja el recurrente, quien dice al D. Hipolito que sólo lleva a un viajero: el recurrente.

Es de reseñar que la propia sentencia (FJ Undécimo) determina la pena para este recurrente partiendo de la base de que aquella en la que es detenido fue "la única operación en que participó" y que no le condena como integrante del grupo criminal.

Respecto a la cantidad de droga ocupada el recurrente no niega que en sede policial llegó a expulsar 185 "bellotas", que la policía afirmó pesaban 950 gr. Que en la sentencia se fijan finalmente en 876 gr. La sentencia señala que el informe de Sanidad predica dicho peso con pureza de 13,4%. La pericia, cuya existencia reconoce el acusado, versa sobre la droga que la sentencia estima es la que se le ocupa, sin que de la sentencia derive que fuera planteada cuestión alguna sobre el control de la misma, desde la intervención hasta el examen pericial. Ni ahora se indique elemento de juicio que permita dudar de aquella identidad entre lo ocupado y lo peritado.

En cuanto a la droga que transportaba, razona atinadamente la sentencia, nada se ha probado sobre la condición de consumidor del acusado. Incluso reprocha al recurrente que ni siquiera relate información alguna sobre su historial de consumo, antigüedad, frecuencia o dosis. Por lo que rechaza la tesis de que la destinaba a su propio consumo.

Por ello, la imputación de posesión y traslado de droga para el tráfico resulta afirmada con fundamento objetivo, avalado por el dato externo de su detención en el viaje de un miembro del grupo y por el inequívoco de la posesión del hachís unido a la falta de prueba de su condición de consumidor.

El segundo motivo pretende denunciar el error en la calificación de los hechos como constitutivos del delito de tráfico de droga al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero se funda la pretensión en la negación de la cantidad y calidad de la droga ocupada. Es decir revisando como premisa de su tesis lo que la sentencia declara probado. Tal método impugnativo no tiene cabida en este cauce procesal de la casación

Por ello el recurso se rechaza en su totalidad.

Recurso de Cirilo

1.- En el único motivo formulado se solicita la revocación del hecho probado en el que se imputa su participación por entender que se ha infringido el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Dice que de él proclama la sentencia que se ocupaba de acompañar y vigilar a las personas que transportaban la droga en sus organismos (Hecho Probado Primero), pero sin concreción de fechas o lugares, ni otras circunstancias.

Y reprocha a la sentencia que tampoco se acredite la naturaleza de las sustancias portadas por varios detenidos a cuyo transporte se vincula al acusado. También se desvincula de los hechos ocurridos en los primeros días de mayo, ni aparece relacionado, dice con los hallazgos de hachís en registros domiciliarios.

2. - La sentencia de instancia recuerda como hecho probado que este recurrente, en efecto, se encontraba en Tarifa esperando a las personas que iban a traspasar la frontera desde Marruecos a efectos de controlar el viaje, habla por teléfono con D. Hipolito para avisarle del tiempo transcurrido sin haber sido puestos en libertad los detenidos, siguiendo las instrucciones que aquél le daba, aunque acaba recriminándole que no las cumple adecuadamente (Hecho Probado Tercero)

   Reseña la recurrida la conversación telefónica mantenida entre D. Hipolito y D. Cirilo , el día 21 de abril de 2013 a las 18:11 horas, folio 244 de la pieza separada documental, en la que D. Cirilo le dice a D. Hipolito que han pasado dos horas y media y no sabe qué hacer, que va a mandar a D. Fructuoso a Madrid y él va a esperar un poco más porque faltan dos personas, diciendo D. Hipolito que si ya tiene a cinco personas que los mande a Madrid con D. Fructuoso . Siguen varias conversaciones entre estos interlocutores el día 22 y el 24 de abril en que dialogan sobre los cuidados de antes y posteriores en relación a los correos a raíz del resultado del día anterior en el que fueron detenidos.

   También participa en la espera de los correos procedentes de Marruecos en el viaje iniciado el 3 de mayo (Hecho Probado Cuarto), teniendo que regresar a Madrid a la espera de que fueran puestos en libertad los correos, que fueron detenidos. En relación con la operación de esa fecha, la conversación intervenida a las 9.28 horas del 3 de mayo, este recurrente le advierte a Hipolito que no entran en el vehículo en referencia a las personas en la cantidad prevista. Y el día 5 de mayo se interviene otra conversación de un tercero con D. Hipolito en la que se hace referencia a que D. Cirilo vaya con D. Fructuoso . A las 20.39 horas D. Cirilo muestra su contrariedad a D. Hipolito por llevar seis horas esperando

   De las declaraciones testificales cabe subrayar la de la agente jefe de la operación que da cuenta de que en las conversaciones grabadas de 19 a 21 de abril se detecta que D. Hipolito habla sobre la libertad de dos detenidos y que este recurrente va a llevar uno de los coches, y que ¬dice otra agente policial testigo¬ también va a ser quien lleve uno de los coches que interviene en la operación que se desarrolla entre 26 de abril y 5 de mayo.

   A este recurrente se le conoce según los testimonios policiales como " Virgilio ". No era rumano, sino ucraniano.

   En una conversación se detecta que D. Hipolito abronca a este recurrente porque se le han escapado dos correos.

   En otras conversación del 25 de abril D. Hipolito habla con otro acusado acordando hacer hueco para este recurrente quepa en el coche que van a utilizar y que participe. El mismo día éste habla con Hipolito Y también el 26 tratándose de cuñados (el recurrente es novio de la cuñada del otro) y hablando de cuando van a iniciar el viaje, que es objeto de otras conversaciones entre ambos. Así, entre otras del mismo día, una a las 20.39 horas y otra a las 20.43 horas del día 5 de mayo. Aún interviene el recurrente en otras conversaciones el día 9 de mayo referidas a la situación de algunos detenidos

   El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM032 explicó que hizo vigilancias en Móstoles y también en Madrid, un día hizo seguimientos en Méndez Álvaro y en Usera Villaverde, quedó en Decathlón cree, varios seguimientos fueron en Madrid, si contactaba con gente y iba acompañado por otro procesado por D. Cirilo y por su novia o pareja, utilizaba la Mercedes Vito blanca, en Móstoles tenían, se movían por tres domicilios, D. Perico a veces iba solo o con D. Cirilo y se movían por tres domicilios a veces llevaban bolsas, se supone que es comida, vio recoger a unas personas y llevarlas a la estación sur cree que eran tres y les vio que se montaban en el autobús que iba a Algeciras en ese momento no vieron nada delictivo luego se ha comprobado que acompañaba a esas personas y que luego esas personas si eran detenidas en Algeciras.

3. - Resulta derivación razonable inferida desde tales datos, acreditados por prueba directa, que este recurrente se encontraba integrado en las previsiones delictivas y en la ejecución de los planes previstos por el grupo, comandado por el "cuñado" de su novia, sin que existan razones que avalen que todos esos datos se corresponden con otra hipótesis que el recurren te ni llega a enunciar.

   La certeza del Tribunal de instancia respecto a la veracidad de la imputación adquiere así la condición de objetividad compartible por los demás, que excluye como vulnerada la garantía constitucional de presunción de inocencia según el contenido de ésta que hemos dejado expuesto más arriba.

   Por ello el motivo se rechaza.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos, excepto las correspondientes al formulado por D. Vidal , que es estimado, por que esas se declaran de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formulado por Vidal , contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincialde Madrid, con fecha 26 de marzo de 2015 ; sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas de este recurso.

Y, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Diego , Hipolito , Cirilo , Fructuoso y Pablo , contra la misma sentencia, con expresa imposición de las costas causadas en sus respectivos recursos de casación.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil dieciséis.

En la causa rollo nº 714/2014, seguida por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid dimanante del Sumario nº 1/2013, incoado por el Juzgado Instrucción nº 4 de Móstoles, por un delito contra la salud pública, contra Diego , nacido el día NUM004 de 1958, en Rumania, hijo de Genaro y Sofía , con carta de identidad rumana n° NUM005 , Hipolito , Cirilo , nacido el NUM007 de 1980 en Ucrania, hijo de Jose Pedro y Cristina , con N,I.E. NUM008 , Fructuoso , nacido el día NUM015 de 1974 en Deva (Rumania), hijo de Lucas y Ana , con carta de identidad rumana n° NUM016 , Pablo , , nacido el día NUM020 de 1970 en Bistrita (Rumania), con pasaporte n° NUM021 y Vidal , nacido el día NUM011 de 1992, en Rumania, hijo de Eleuterio y Nicolasa , con documento extranjero NUM012 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de marzo de 2015 , que ha sido recurrida en casación por los procesados, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.