STS 213/2009, 23 de Febrero de 2009

Ponente:LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso:866/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:213/2009
Fecha de Resolución:23 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

. Apropiación indebida. . Presunción de inocencia. . Falta de claridad. . Error de hecho. . Infracción de ley (arts. 252 y 250.6º CP).

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Claudio contra sentencia de fecha trece de febrero de 2.008, dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Sexta, en causa seguida al mismo y otro por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho acusado representado por el Procurador Sr. Díaz Porgueres.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Durango instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 27/2000, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que con fecha trece de febrero de 2.008, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO : "Con fecha 1 de marzo de 2.004, las sociedades "HIERROS ÁLAVA S.L." y "NACARTXE S.A.", firmaron en escritura pública un contrato de dación en pago de deuda en el que, reconociéndose a favor de la primera la existencia de una deuda de 41.69'85 euros, "NACARTXE S.A.", adjudicaba en pleno dominio a "HIERROS ÁLAVA S.L.", las máquinas, utillaje y mobiliario, sitas en los pabellones de empresa de aquélla, sitos en carretera de Vitoria, 15, naves 1 y 2 localidad de Durango, que se describieron como sigue:

    1. Molino de Martillos "Turbo de 4" con su motor de 125 cv.

      Correas retransmisión. Bancada de 23*3 10*210 metros así como dos pasarelas con su cuadro eléctrico.

      Cinta de alimentación, marca CINTASA de 6 metros de longitud, nervadas.

      Cinta de salida de 6*10 metros de longitud plana y nervada con Extractor magnético mod. ATP-200.

    2. Trituradora-machacadora de mandíbulas marca "Turbo" de 40 metros cúbicos, con su motor de 80 CV, cuadro eléctrico y bastidor con sus cintas de alimentación y descarga.

    3. Carretilla elevadora hidráulica de triple mástil, marca CLARK 2'5 tns. de elevación. Altura Elevación de 6 metros. Ruedas macizas.

      La adjudicación se efectuó por la cantidad mencionada de 41.669'85 euros en la que se valoraban las máquinas. En la misma escritura se pactó que "NACARTXE S.A.", recibía en depósito las máquinas descritas por un período de dos años hasta el 27 de febrero de 2.006, depósito que se materializaba en el recinto fabril de la empresa antes señalado, pudiendo hacer uso de las mismas para su proceso productivo. La sociedad depositaria asumía la obligación de conservación de las máquinas, satisfacción de los gastos necesarios para su uso y conservación, respondiendo de los daños que se pudieran ocasionar en las mismas.

      Por parte de "NACARTXE S.A.", firmó la escritura el acusado Franco, en calidad de Administrador de la sociedad. Sin embargo, era el acusado Claudio la persona que se encargaba de modo efectivo de las funciones asociadas a la dirección de la misma, tanto en lo que se refiere a la producción, como a las relaciones comerciales con proveedores, entre otras.

      En fechas cercanas a la firma del documento, firmado como consecuencia de las dificultades económicas en que se encontraba la sociedad "NACARTXE S.A.", cesó ésta en su actividad, momento a partir del cual el acusado Claudio comenzó a efectuar gestiones tendentes a la venta de los elementos patrimoniales de aquélla comprendiendo la maquinaria que se encontraba en los pabellones. En una fecha no concretada de ese año 2004, anterior al mes de octubre, el mencionado Claudio hizo desaparecer las máquinas objeto de la escritura firmada con "HIERROS ÁLAVA S.L.", sin dar razón del paradero de las mismas y poniéndola fuera de cualquier posibilidad de actuación por parte de la mencionada empresa.

      No ha quedado acreditado que el firmante de la escritura, el también acusado Franco, participara en concreto, con pleno conocimiento y consentimiento, en cualesquiera actuaciones tendentes a la desaparición de las mencionadas máquinas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS : "Que debemos condenar y condenamos a Claudio, como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la agravante de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53 C.P., todo ello con imposición de las costas del procedimiento, incluida la mitad de las de la acusación particular; y debemos absolver y absolvemos a Franco del mismo delito del que había sido objeto de acusación.

    El acusado habrá de indemnizar a "HIERROS ÁLAVA, S.L." en la cantidad de 40.401 euros con aplicación de los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 252 en relación con los artículos 249 y 250 C.P. SEGUNDO : Quebrantamiento de forma al no expresar clara y terminantemente la sentencia cuales son los hechos declarados probados. TERCERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. CUARTO : Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim., por error en la valoración de la prueba. QUINTO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., pro aplicación indebida del art. 250.6º en relación con el art. 252 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diecinueve de febrero pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª) -por sentencia de 13 de febrero de 2008 - condenó a Claudio como autor de un delito de apropiación indebida, por haber dispuesto de una maquinaria de la empresa Nacartxe, SA -que dicha sociedad había cedido, en pago de sus deudas, a Hierros Alava, SL, mediante contrato documentado en escritura pública- y que, en virtud del acuerdo con la sociedad acreedora, tenía en depósito, con la facultad de usarla durante dos años.

Contra la sentencia de la Audiencia, se ha interpuesto recurso de casación por la representación de dicho acusado, la cual ha articulado su recurso en cinco motivos distintos: uno (el tercero), por vulneración de precepto constitucional, otro (el segundo), por quebrantamiento de forma, otro (el cuarto ), por error de hecho en la valoración de las pruebas, y los dos restantes (primero y quinto), por infracción de ley (arts. 252 y 250.1.6º CP), cuyo posible fundamento vamos a examinar seguidamente en el orden expuesto, por razones de método jurídico y exigencias legales [v. arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim].

SEGUNDO

El motivo tercero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia violación de Derecho Constitucional a la "presunción de inocencia", reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española, por cuanto, a juicio de la parte recurrente, "no existe una mínima actividad probatoria que permita desvirtuar la presunción de inocencia", poniendo de relieve al efecto los mismos argumentos expuestos en el primero de los motivos de su recurso, es decir:

  1. Que, en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, se dice que Nacartxe SA pactó en escritura pública con su acreedora Hierros Alava, SL que recibía en depósito las máquinas descritas en dicha escritura, por un periodo de dos años; habiendo firmado la escritura -como administrador de la sociedad depositaria- Franco.

  2. Que igualmente se declara probado en la sentencia recurrida que "en una fecha no concretada anterior al mes de octubre de 2004, Claudio hizo desaparecer las máquinas objeto de la escritura firmada con "Hierros Alava SL", sin dar razón del paradero de las mismas".

  3. Que igualmente se dice en la resolución combatida que "no ha quedado acreditado que el otro acusado Franco participara con pleno conocimiento en la desaparición de las máquinas". Y,

  4. Que dicha parte entiende que "no existe una prueba cierta y directa por la que se pueda imputar el hecho delictivo a nuestro patrocinado", que "es simplemente trabajador de la Empresa Nacartxe SA, que trabaja en el departamento comercial de la Empresa y con capacidad de comprar y vender", y que la persona que firmó el documento fue el administrador de la sociedad D. Franco ; no obstante lo cual, "la sentencia en su fundamento jurídico 1º (...) [dice que] se dirige a mi representado como autor en la participación en los hechos que tipifican la apropiación indebida lo infiere de la propia denuncia", como si este acusado hubiese actuado como administrador o gerente de facto, aplicando para ello la técnica de la presunción.

    El Tribunal de instancia expone en la sentencia las razones de su convicción sobre la intervención de este acusado en el hecho enjuiciado, partiendo del dato incontrovertido de que la empresa Nacartxe, SA se había constituido en depositaria de la maquinaria desaparecida, en virtud de la escritura pública de cesión de bienes en pago de deuda, poniendo de relieve al efecto:

  5. Que, ante las dificultades por las que atravesaba la empresa Nacartxe, SA, su acreedora Hierros Alava, SL accedió a acudir en su auxilio, pactando la cesión de bienes y la constitución en depósito de los mismos, conforme a lo pactado entre ambas sociedades en la escritura pública de fecha primero de marzo de 2004, a la que hemos hecho especial mención.

  6. Que "la operación se fue al traste inmediatamente", dado que Nacartxe, SA, cesó inmediatamente en su actividad, "resultando infructuosas todas las gestiones posibles de localización de sus gestores y de las máquinas sobre las que había establecido la garantía", de lo cual la sociedad denunciante imputaba inicialmente a los dos acusados -los señores Franco y Claudio -. Y,

  7. Que el Tribunal, partiendo de la duda expuesta por el Ministerio Fiscal sobre el alcance de la participación del Sr. Franco en los hechos de autos, pone de relieve que, por el contrario, "quien sí está acreditado que se ocupaba en general de todo lo relativo a la gestión de la empresa era el otro acusado Claudio ", al que todos consideraban "como cabeza visible de la empresa".

    En este sentido, destaca el Tribunal: 1) Que el Sr. Franco mantiene que, desde febrero o marzo de 2004, dejó de ir por las instalaciones (resultaba absurdo desplazarse desde su domicilio en Baracaldo), "que sólo iba cuando era precisa su firma", "que nadie le comunicó la desaparición de las máquinas y que, por tanto, no se puso en contacto con Hierros Alava, SL", y que él "se ocupaba de toda la parte administrativa y que carecía de conocimientos sobre los detalles de la producción, incluso sobre qué máquinas concretas había", "alegando (además) que de todo lo relacionado con las máquinas se ocupó Claudio ", el cual se ocupaba "de la efectiva gestión de la empresa"; y, en este sentido, se destaca también que el "testigo Sr. Luis Andrés " (encargado del pabellón donde se encontraba la maquinaria desaparecida), manifestó que "todo lo concerniente a la falta de las máquinas lo trató con el Sr. Claudio, no mencionando en ningún momento al administrador" (v. FJ 1º). 2) Que, por lo que se refiere al Sr. Claudio, el cual "era el encargado de la gestión comercial" y "apoderado de la empresa para comprar y vender", "las manifestaciones que se han efectuado con relación a su gestión efectiva de la empresa se corresponden con lo afirmado en este momento", "se admite poder de decisión plenos en lo que respecta a la relación con proveedores y clientes e incluso capacidad de decidir personalmente acerca del futuro de la empresa en aquel momento incierto". El fue quien entregó la documentación precisa para preparar el otorgamiento de la escritura de cesión de bienes. En el mismo sentido, se pone de relieve que el propietario de los pabellones, en los que se hallaba la maquinaria desaparecida, Sr. Sebastián, manifestó también que "se entendió con el acusado ( Claudio ) para todas las gestiones y reclamaciones para el cobro de la renta)". De igual modo, Don. Luis Andrés (encargado del pabellón) manifestó que "cuando vio que faltaba el generador lo puso inmediatamente en conocimiento del Sr. Claudio, que acudió en media hora"; viniendo a concluir el Tribunal que "de todas estas declaraciones, se desprende, sin ningún género de dudas, que quien se ocupaba de la gestión diaria y estaba, por así decirlo, a pie de obra en la empresa, siendo la referencia del dueño de los pabellones, acreedores y clientes y trabajadores era el acusado Claudio, con poder de decisión y actuación en cualquiera cuestiones concernientes a la marcha de la empresa, también en el último periodo de crisis empresarial" (v. FJ 2º). 3) Destaca, además, el Tribunal sentenciador que "la explicación ofrecida (por el Sr. Claudio ) sobre la desaparición de las maquinas" (robo), constituye "una tesis absolutamente inverosímil" (dadas las características físicas de la maquinaria, los medios necesarios para el apoderamiento, tanto materiales como personales, el tiempo que habría de emplearse en la acción, el hecho de que no quedase rastro visible, hasta el punto de que "la Ertzanintza estimó conveniente completar la investigación con la indagación de la situación de la empresa"; además, se pone el acento en el hecho de la falta de comunicación con la sociedad acreedora y en que "la marcha de la sociedad (deudora) no aventuraba nada bueno". El Tribunal pone de relieve también que constituye un dato contundente, el que "la desaparición encuentra su explicación en el contexto de crisis empresarial y despatrimonialización que siguió a la misma", destacando igualmente que existe en autos sobrada constancia de que se vendieron a la empresa Mañaria ("Moliendas Artía"), manifestando en el juicio oral su representante "que se hicieron pagos por un importe de 29.629 euros que no consta que se dedicaran al pago de las numerosas deudas de la sociedad, incluida la de la denunciante en este procedimiento". Finalmente, dice el Tribunal que la desaparición de la maquinaria de autos constituye una "conducta plenamente imputable al acusado Claudio ", a este respecto "nos ilustra el testigo Don. Sebastián (propietario de los pabellones) de cómo el acusado dirigía las operaciones destinadas a sacar las máquinas, parece que las vendidas a la mercantil Mañaria, de la empresa, al tiempo que le decía, según señaló en su primera declaración, que con lo que sacaran le iban a pagar" (v. FJ 3º).

    El Tribunal de instancia afirma que no ha dispuesto de otras pruebas que impliquen al acusado Sr. Franco en la desaparición de la maquinaria que, como consecuencia de lo pactado con la acreedora "Hierros Alava, SL" en la escritura de cesión de bienes en pago de deuda, quedó en poder de Nacartxe SA, en concepto de depósito, más allá de lo que resulta del hecho de haber firmado la citada escritura, como administrador de la sociedad deudora; pues, frente a este dato indiscutido, el Tribunal destaca, de un lado, la inactividad del Sr. Franco desde el cese de actividad de la empresa, que tuvo lugar poco tiempo después de la firma de la referida escritura de cesión de bienes, y, de otro, la particular relevancia de las actividades del otro acusado, Sr. Claudio, que, independientemente de su condición de encargado de la gestión comercial de la empresa, era apoderado de la misma "para comprar y vender", habiendo puesto de relieve el Tribunal sentenciador una serie de concretas actuaciones del mismo, especialmente relevantes, que ponen de manifiesto que este acusado era -"de facto"- el que dirigía y gestionaba empresa. En este sentido se han venido a pronunciar -como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida- el representante de la sociedad acreedora, el propietario de los pabellones arrendados a Nacartxe, SA, el encargado de dichos pabellones, y el representante de Mañaria. El Tribunal ha dispuesto también de lo manifestado por los implicados sobre los hechos de autos, y sobre la marcha de la empresa para la que trabajaban, ha considerado inverosímil la denuncia de robo de la maquinaria hecha por el Sr. Claudio y ha destacado el hecho de que el mismo no se pusiese en contacto con la entidad acreedora para darle cuenta de ello.

    La inferencia del Tribunal sentenciador sobre la responsabilidad del hoy recurrente, partiendo de los indicios expuestos en la sentencia, no puede menos de reconocerse que es una inferencia razonable que respeta las reglas del criterio humano; es lógica, responde en buena medida a las enseñanzas de la común experiencia y, en modo alguno, puede considerarse arbitraria (v. art. 9.3 CE y art. 386.1 LEC ). Se trata de una serie de indicios, debidamente acreditados, convergentes todos ellos, que apuntan directamente hacia la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de instancia, sin que, por lo demás, el control casacional pueda ir más allá de esta constatación, pues, en modo alguno, corresponde al Tribunal Supremo la función de llevar a cabo una nueva valoración de las pruebas practicadas, debiendo limitarse a pronunciarse sobre la racionalidad de su valoración por el Tribunal de instancia, especialmente cuando de una prueba indiciaria se trate.

    Finalmente, no está de más poner de manifiesto que el legislador, al referirse a "las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas" (Libro I, Título II del CP), establece, en el art. 31.1, que "el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre"; y que el propio Código Penal, al regular los delitos societarios, señala como sujetos activos de los mismos a "los administradores, de hecho o de derecho" (v. arts. 290, 293, 294, y 295 CP ), poniendo así de relieve que, a los efectos punitivos, lo especialmente relevante no es la denominación del cargo que se ostente cuanto la función que realmente se desempeñe en el funcionamiento de la sociedad, que, en definitiva, es lo que aquí se ha tenido en cuenta por el Tribunal de instancia.

    Por todo lo expuesto, hemos de concluir que la Audiencia Provincial ha dispuesto de una prueba de cargo, practicada con las debidas garantías y valorada racionalmente, con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado, por lo cual no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo segundo, con sede procesal en el art. 851.1 de la LECrim., denuncia quebrantamiento de forma porque, según la parte recurrente, no se expresa claramente en la sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados.

Entiende la parte recurrente que en el relato fáctico de la sentencia combatida no se expresa con claridad qué es lo que realmente ha sucedido, y, a tal fin, transcribe la parte del "factum" en la que se dice que el acusado Franco firmó, en representación de "Nacartxe, SA" de cuya sociedad era administrador, la escritura pública de cesión de bienes en pago de deuda, suscrita con "Hierros Alava, SL" y, sin embargo, se responsabiliza a Claudio - persona encargada de las funciones asociadas a la dirección de aquella entidad- de haber hecho desaparecer "las máquinas objeto de la escritura de dación de deuda", y, al propio tiempo, se dice que "no ha quedado acreditado que el firmante de la escritura, Franco, participara con pleno conocimiento en cualquier actuación tendente a la desaparición de las mencionadas máquinas".

Según notoria jurisprudencia, deberá apreciarse el vicio "in iudicando", aquí denunciado -para lo que será preciso en todo caso que la parte recurrente señale los párrafos o las expresiones que estime incomprensibles por su falta de claridad- cuando el tribunal haya descrito el relato de hechos que se declaren probados en la sentencia utilizando términos o frases ininteligibles, o expresiones dubitativas, o cuando incurra en omisiones de extremos jurídicamente relevantes, de modo que, en cualquiera de tales supuestos, se produzca una incomprensión de lo que se quiso decir, o lo que se dijo resulte insuficiente para poder llevar a cabo la calificación jurídica del hecho enjuiciado.

Nada de esto sucede en el presente caso.

En efecto el párrafo del relato de hechos probados transcrito en el motivo es perfectamente comprensible, ya que lo que en el mismo se dice no es otra cosa que las sociedades Hierros Alava, SL y Nacartxe, SA, firmaron una escritura de cesión de bienes en pago de deuda, al tiempo que se constituía un depósito de los bienes cedidos; que, en representación de la sociedad deudora, firmó dicha escritura el acusado Franco, y que luego se ha atribuido al otro acusado Claudio -persona encargada de las funciones asociadas a la dirección de la misma- haber hecho desaparecer las máquinas objeto de la escritura de dación en pago de deudas, y que no ha quedado acreditado que el otro acusado, señor Franco participara con pleno conocimiento en dicho hecho.

El relato, sin la menor duda, es perfectamente comprensible y las únicas cuestiones que pueden plantearse no son otras que las relativas a la prueba de los hechos que se imputan a los acusados, así como la ulterior calificación jurídica de los mismos; pero, en ningún caso, la falta de claridad que se denuncia.

Por lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

CUARTO

El motivo cuarto, al amparo del art. 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba, según se desprende de la "escritura pública de dación en pago (folio nº 13) y declaraciones de los imputados y testigos desde el momento de practicarse las diligencias previas".

A estos efectos, destaca la parte recurrente el punto 4º de la escritura pública de dación en pago de deuda, en el que se dice: "recibiendo en depósito la empresa "Nacartxe SA" de la empresa "Hierros Alava SL" determinadas máquinas descritas en la cláusula 1ª por un periodo de 2 años con la obligación del depositario de conservarlas y reintegrarlas a su legítima propietaria", y concluye, por toda argumentación, "damos enteramente por reproducidos los argumentos esgrimidos en el primer motivo del presente recurso y en tanto que no existe prueba de cargo alguna para la condena, y sí documento que acredita el error, se produce error en la valoración de la prueba practicada".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque, para acreditar el supuesto error que se denuncia, la parte recurrente cita un documento (la escritura de dación en pago de deuda), y las "declaraciones de los imputados y testigos", sin mayores precisiones en cuanto a éstas, las cuáles, por lo demás, de modo evidente, no constituyen pruebas documentales - como exige el cauce procesal elegido (v. art. 849.2º LECrim ), con independencia de que las mismas estén documentadas en la causa, lo cual no les hace perder su carácter de pruebas personales; b) porque, además, la parte recurrente no ha designado concretamente las declaraciones de los "documentos" que cita que se opongan a las de la resolución recurrida, como es igualmente obligado (v. art. 884.4º y LECrim ); c) porque en el "factum" de la sentencia recurrida se recoge sustancialmente cuanto afecta a la constitución del depósito de las máquinas cedidas por Nacartxe SA a Hierros Alava SL en pago de deuda y a la obligación de su conservación por parte de la sociedad depositaria (v. HP); y, d) porque del propio motivo no se desprende claramente qué es lo que la parte recurrente pretende que se declare probado en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, el motivo carece del necesario fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo primero, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del art. 252, en relación con los arts. 249 y 250 del Código Penal ".

Como fundamento de este motivo, se dice, en el breve extracto del mismo, que, "en el presente caso, (...) la prueba practicada en el juicio oral no puede servir de apoyo al delito de apropiación indebida definido en el art. 252 del CP, pues ni aparece acreditado ni se recoge que mi defendido realizara el acto típico, (...), mi defendido ni perjudica a tercero, ni se apropia o distrae dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo por no haber recibido nada en depósito o por otro título que produzca obligación de devolver".

Destaca la parte recurrente que, en la escritura de dación en pago suscrita por las sociedades "Hierros Alava, SL" y "Nacartxe, SA", se dice que ésta "recibía en depósito las máquinas descritas por un periodo de dos años", habiendo firmado dicha escritura, por parte de "Nacartxe SA" el acusado Franco, en calidad de administrador de la sociedad. El hoy recurrente era "la persona que se encargaba de modo efectivo de las funciones asociadas a la dirección de la misma". Se pone de relieve, igualmente, que la sentencia recurrida declara probado que el señor Claudio -como consecuencia de las dificultades económicas de "Nacartxe, SA"- "comenzó a efectuar gestiones tendentes a la venta de elementos patrimoniales de aquella" y que, "en una fecha no concretada, anterior al mes de octubre de 2004, Claudio hizo desaparecer las máquinas objeto de la escritura firmada con "Hierros Alava, SL", sin dar razón del paradero de las mismas", declarándose, además, que "no ha quedado acreditado que el otro acusado Franco participara con pleno conocimiento en la desaparición de las máquinas". Y, a partir de ello, sostiene que "no existe una prueba cierta y directa por la que se pueda imputar el hecho delictivo a nuestro patrocinado" -"simple trabajador de la empresa "Nacartxe, SA", de la cual es director y administrador Franco.

Tras el anterior planteamiento inicial, la parte recurrente se adentra en un examen de las pruebas practicadas en la causa para concluir que de las mismas no cabe deducir "que D. Claudio encaje como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP, al no constar entre otras (circunstancias) que se entregara a mi defendido bien o cantidad alguna para su depósito y posterior devolución, no hay prueba de ello ni siquiera indiciaria".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente debe respetar plenamente el relato de hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador (v. art. 884.3º LECrim ), cosa que en el presente caso no se hace, dado que, en el "factum" de la sentencia recurrida, se dice claramente que, en fechas cercanas a la firma de la escritura de dación en pago de deuda -lo que tuvo lugar por las dificultades económicas en que se encontraba la empresa "Nacartxe, SA"- ésta cesó en su actividad, "momento a partir del cual el acusado Claudio comenzó a efectuar gestiones tendentes a la venta de los elementos patrimoniales de aquélla, comprendiendo la maquinaria que se encontraba en los pabellones", de modo que antes de mes de octubre de aquel año, "el mencionado Claudio hizo desaparecer las máquinas objeto de la escritura firmada con "Hierros Alava SL", sin dar razón del paradero de las mismas y poniéndola fuera de cualquier posibilidad de actuación por parte de la mencionada empresa", conducta penalmente típica, como veremos; y, b) porque lo que, en último término, se viene a denunciar en este motivo no es otra cosa que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de este acusado, cuestión planteada explícitamente en el motivo tercero de este recurso - ya estudiado-, en el que se dan por reproducidos los argumentos esgrimidos en el motivo que ahora examinamos, por lo que nos remitimos a las razones expuestas en el FJ 2º de esta resolución para desestimar el motivo tercero de este recurso, las cuales damos por reproducidas aquí.

El art. 252 del CP castiga con las penas del artículo 249 ó 250 del propio Código, entre otras conductas, a la de los que "se apropiaren o distrajeren" "cualquier cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito". Se trata de unos comportamientos en los que se distinguen claramente dos etapas: la primera, jurídicamente lícita, en la que el sujeto activo del delito recibe la cosa de que se trate en calidad de depósito o por cualquier otro título que le obligue a conservarla y devolverla o a darla el destino pactado; y la segunda, jurídicamente ilícita y penalmente típica, en la que el sujeto activo dispone ilegítimamente de la cosa así poseída, la distrae de su destino o niega haberla recibido, con una indudable deslealtad a la confianza depositada en él por el perjudicado.

Dos son las modalidades de esta figura jurídica: la de la "apropiación" de la cosa en sentido estricto, y la "distracción" de la cosa, en el sentido de disposición de la cosa recibida más allá o en forma distinta de lo que autorice el título de recepción de la misma.

En el presente caso, nadie discute que la maquinaria cedida en pago de deuda por la empresa "Nacartxe, SA" a su acreedora "Hierros Alava, SL", que ésta dejó a la primera en calidad de depósito, por dos años, fue hecha desaparecer, con el consiguiente perjuicio para la sociedad acreedora. La cuestión, por tanto, está en determinar quién o quiénes la hicieron desaparecer. La parte recurrente pretende responsabilizar de ello al administrador de "Nacartxe, SA" -el acusado Franco - que fue quien firmó, en representación de dicha sociedad, la escritura de dación en pago de deuda y constitución del depósito; pero, al hacerlo así, contradice lo que el Tribunal de instancia declara probado en su sentencia, es decir, que quien dispuso de la maquinaria depositada fue el acusado aquí recurrente (v. art. 884.3º LECrim ), cuestión sobre la que ya nos hemos pronunciado - desde la perspectiva de su derecho a la presunción de inocencia- al examinar el posible fundamento del motivo tercero del recurso (v. FJ 2º, al que nos remitimos).

De todo lo expuesto, es preciso concluir que el motivo carece del necesario fundamento y que, por tanto, debe ser desestimado.

SEXTO

El quinto motivo, por el mismo cauce procesal que el primero (art. 849.1º LECrim ), denuncia también infracción de ley, ahora, por aplicación indebida del art. 250.6º del Código Penal.

Como fundamento del motivo, se dice, en el breve extracto del mismo, que "la interpretación del artículo 250.1.6ª del CP no es fácil por su dicción literal, que emplea la conjunción copulativa "y", a diferencia del art. 235 sobre el delito de hurto, que utiliza la disyuntiva "o"; asimismo la interpretación más congruente con el segundo inciso del art. 249 en el que, para la fijación de la pena en el delito de estafa y en el de apropiación indebida, en virtud de la remisión establecida en el art. 252, se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias, entre las que se encuentran "el importe de lo defraudado" y el "quebranto económico al perjudicado" que se expresan como independientes unas u otras".

La parte recurrente dice que "estima improcedente la aplicación de la modalidad agravada de apropiación indebida, lo que supone también la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, garantizado por el art. 24.1 del CE por falta de motivación de la sentencia en ese apartado".El art. 252 del CP remite al art. 249 ó al 250, según proceda, para la determinación de la pena correspondiente al delito de apropiación indebida. En el primero, se establece la pena correspondiente al tipo básico del delito de estafa (prisión de seis meses a tres años), y en el 250 -aquí aplicado- la correspondiente a los subtipos agravados que en el citado precepto se describen (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses).

En el presente caso, la pena fijada por el Tribunal de instancia lo ha sido por aplicación del art. 250.1.6º CP, que se refiere al caso de que el delito "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia". La redacción de este precepto ha sido criticada, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, por las dificultades interpretativas del mismo al haber utilizado la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", utilizada también por el legislador para supuestos similares (v. art. 235 CP, relativo al delito de hurto).

Al enfrentarse con esta cuestión, esta Sala ha declarado que el precepto examinado deberá aplicarse interpretando la norma en el mismo sentido con que el legislador ha descrito los tipos agravados del hurto, estimando, por tanto, que el subtipo de especial gravedad del art. 250.1.6º CP debe apreciarse -tanto en el delito de estafa como en el delito de apropiación indebida- cuando se produzca cualquiera de los resultados previstos en dicho precepto, sin que sea preciso acumular -pese a la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y"- todas perspectivas legalmente previstas ("el valor de la defraudación", "la entidad del perjuicio" y "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia") [v., por todas, la STS de 17 de abril de 2002 ].

Por lo demás, en cuanto se refiere al "valor de la defraudación", la jurisprudencia viene fijando el límite cuantitativo a partir del cual debe estimarse la especial gravedad de la apropiación indebida en la cuantía de 36.000´73 euros (seis millones de las antiguas pesetas) [v., por todas STS de 26 de enero de 2005 ).

Dado que en el presente caso el montante del perjuicio causado a "Hierros Alava, SL" excede notoriamente de la cifra indicada, es patente que no cabe hablar de indebida aplicación del cuestionado subtipo agravado de "especial gravedad", previsto en el art. 250.1.6º CP.

Como quiera que el Tribunal de instancia expone, en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia, las razones de la calificación jurídica cuestionada, no cabe apreciar la vulneración constitucional que también se denuncia en este motivo.

Procede, en conclusión, su desestimación.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Claudio contra sentencia de fecha trece de febrero de 2.008, dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Sexta, en causa seguida al mismo y otro por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.