STS 821/2008, 4 de Diciembre de 2008
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2008:7077 |
| Número de Recurso | 10847/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 821/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que condenó a la acusada Edurne por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y siendo parte recurrida la acusada Edurne, representada por la Procuradora Sra. González Milara.
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- El Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid instruyó sumario con el nº 9 de 2.007 contra Edurne, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que con fecha 8 de abril de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Edurne, natural de Nigeria, mayor de edad y sin antecedentes penales, con residencia legal en España, sobre las 16 horas del día 11 de marzo de 2.007, llegó al Aeropuerto de Barajas procedente de Conakry (Guinea) portando una maleta facturada a su nombre, marca Gabol, tipo trolley, en cuyo interior y repartidas entre los bolsillos de la ropa se encontraban 91 bolas de una sustancia que también fue hallada en el interior de un bote de crema de leche corporal y de un bote de gel, que debidamente analizada resultó ser 1.168 gramos de cocaína de una riqueza del 70,9%. Dicha sustancia estaba destinada al tráfico ilícito y su valor hubiese alcanzado en el mercado 142.820,84 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que condenamos a Edurne como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa proporcional de 142.820,93 euros. Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se dará el destino legalmente previsto, así como la cantidad de dinero intervenida. Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono a la condenada la totalidad del tiempo que ha permanecido privado de libertad cautelarmente por esta causa. Se condena a la acusada igualmente al pago de las costas de la presente causa. Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la L.E.Cr., dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley del art. 849.1º L..Cr. por inaplicación de la circunstancia agravante específica de notoria importancia de la droga intervenida, prevista en el art. 369.6º C. Penal.
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- Instruida la representación de la parte recurrida, solicitó la inadmisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de noviembre de 2.008
El recurso se interpone por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que condenaba a la acusada como autora responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 C.P., a la pena de seis años de prisión, multa y accesorias legales.
El Fiscal denuncia en el único motivo de casación infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. al no haberse apreciado en la instancia la agravante específica de "cantidad de notoria importancia" establecida en el art. 369.6 C.P. y, como consecuencia, no haberse impuesto la pena correspondiente.
El motivo debe ser estimado.
El Hecho Probado establece que a la acusada se le intervinieron 91 bolas de una sustancia que también fue hallada en el interior de un bote de crema de leche corporal y de un bote de gel, que debidamente analizada resultó ser 1.168 gramos de cocaína de una riqueza del 70,9% destinada al tráfico.
La sentencia impugnada asume y reconoce -como no podía ser de otra manera- que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001, fijó en 750 gramos la cantidad a partir de la cual debe aplicarse la agravante específica de cantidad de notoria importancia para la cocaína y sus derivados, en estado puro.
No obstante declararse probado que la cantidad de cocaína bruta que constituye el objeto del ilícito tráfico era de 1.168 gramos con una riqueza de principio activo del 70,9%, el Tribunal a quo no aprecia la agravante por considerar que en el caso, la cantidad que supera el límite fijado es mínima, sólo 19 gramos de exceso, y que la pena legalmente prevista al aplicar el art. 369.6, quebraría el principio de proporcionalidad.
Esta argumentación adolece de varios puntos débiles que deben ser destacados. En primer lugar que la cantidad de cocaína pura que poseía la acusada para traficar, no era de 769 gramos, sino de 828, a tenor de la cantidad total intervenida y del porcentaje de riqueza básica.
En segundo término, que ese exceso sobre el límite máximo que determina la aplicación de la agravante específica, de ser el objeto del delito, estaría sancionado con una pena mínima de tres años de prisión.
Finalmente, que la proporcionalidad de las penas que se asignan a los diferentes tipos delictivos, es función exclusiva y excluyente del legislador, limitándose los órganos jurisdiccionales en cada caso a fijar la sanción más proporcional a las circunstancias concurrentes en cada caso, pero siempre respetando la horquilla penológica establecida en la norma.
La sentencia debe ser casada, dictándose otra por esta Sala en la que se aplique la agravante de "notoria importancia" del art. 369.6 C. Penal. La pena que corresponde es de 9 a 13 años y medio de prisión, por lo que, teniendo en consideración el escaso exceso por el que se aplica la agravante, entendemos proporcional y equitativo fijar la sanción en 9 años y un mes de prisión, manteniéndose la multa que impuso el Tribunal sentenciador.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, con estimación de su único motivo; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, de fecha 8 de abril de 2.008 en causa seguida contra la acusada Edurne por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil ocho.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, en el sumario nº 9 de 2.007, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid contra la acusada Edurne nacida en Benyn City (Nigeria), el día 18 de mayo de 1979 (hoy 28 años en la fecha de la sentencia de instancia), hija de John y de Elisabeth, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 Ciudadela, Mahón (Menorca) y con pasaporte nigeriano NUM001 y en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de marzo de 2007, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 8 de abril de 2.008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los de la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan, los que figuran en la sentencia recurrida.
Que condenamos a Edurne como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud con la agravante específica de "cantidad de notoria importancia" del art. 369.6º Código Penal, a la pena de nueve años y un mes de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa proporcional de 142.820,93 euros.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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