STS, 30 de Abril de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, dictó Sentencia, el trece de diciembre de dos mil seis, en el Recurso número 109 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por AUGUSTA S.P.A, representada por la Procuradora Dª Francisca Amores Zambrano, contra la resolución de fecha 20 de diciembre de 2004 de la Subdirección General de Gestión Económica, dictada por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, Ministerio del Interior, en virtud de la Orden Int / 2992/2002 de 21 de noviembre, por la que se hace público el anuncio para la elección de tipo de helicóptero ligero polivalente policial, con destino a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, para su necesaria uniformidad en el ámbito del Ministerio del Interior, que declaramos conforme a derecho, con desestimación de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, sin costas".

En escrito de nueve de enero de dos mil siete, la Procuradora Doña Francisca Amores Zambrano, en nombre y representación de la entidad mercantil AGUSTA, S.P.A. ( Societá per Azioni), interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha trece de diciembre de dos mil seis.

La Sala de Instancia, por diligencia de ordenación de once de enero de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiséis de febrero de dos mil siete, la Procuradora Doña Francisca Amores Zambrano, en nombre y representación de la entidad mercantil AGUSTA, S.P.A. (Societá per Azioni), procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de diez de septiembre de dos mil siete.

En escrito de tres de diciembre de dos mil siete, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día dieciséis de abril de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se recurre en este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 109/2005, y que desestimó el mismo interpuesto por la representación procesal de Augusta S.P.A contra la Resolución de 20 de diciembre de 2004 de la Subdirección General de Gestión Económica, dictada por Delegación de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, en virtud de la Orden del Ministerio citado 2992/2002 de 21 de noviembre, por la que se hizo público el anuncio para la elección del tipo de helicóptero ligero polivalente policial, con destino a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para su necesaria uniformidad en el ámbito del Ministerio del Interior.

Las pretensiones de la recurrente fijadas en el escrito de demanda fueron las siguientes: "1.- Con carácter principal, anule y deje sin efecto alguno el acto recurrido. 2.- En su caso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea, plantee ante el Tribunal de Justicia, cuestión de carácter prejudicial sobre la compatibilidad o no de la convocatoria del concurso recurrido con el Derecho comunitario y, en concreto, con la Directiva 93/36/CEE del Consejo de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, y con la Directiva 89/665/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y obras. 3.- Se declare el derecho de AGUSTA S.P.A. a la reparación por parte de la Administración del Estado de los daños y perjuicios derivados para aquélla del acto recurrido, a determinar en ejecución de Sentencia".

En el primero de los fundamentos de Derecho la Sentencia resume la cuestión que esgrime la parte en relación con el acto administrativo que recurre, y así afirma que "La primera cuestión planteada por la actora, y sobre la que descansa el éxito o fracaso de la demanda, se ciñe a que la convocatoria de concurso adoptada por dicho acto forma parte de una modalidad de adjudicación de los contratos de suministro, que está prevista por el Derecho español, en el artículo 182.g del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio (LCAP), según el cual pueden adjudicarse por el procedimiento negociado sin publicidad aquellos contratos de suministro que se "refieren a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por la Administración, siempre que la adopción del tipo de que se trate se haya efectuado, previa e independientemente, en virtud de concurso, de acuerdo con lo previsto en el presente Título".

La citada Resolución establece expresamente que habría de declararse de necesaria uniformidad un determinado modelo de aparato, de conformidad con lo que establece el artículo 182.g) de la Ley de Contratos de Administraciones Públicas.

Eso significa que, la adopción de tipo mediante concurso, tal y como establece el artículo 182.g) de la LCAP, permitirá que las adquisiciones posteriormente puedan llevarse a cabo mediante procedimientos negociados sin publicidad, excluyendo toda concurrencia y toda posibilidad de cualquier empresa no adjudicataria del concurso de tipo de conocer esas posteriores adjudicaciones.

La duración de la determinación de tipo, según el Pliego de Cláusulas que obra en el expediente, será de cinco años, a contar desde la fecha de adjudicación, según la convocatoria, pero pudiendo prorrogarse de común acuerdo por ambas partes por periodos anuales o hasta la formalización del siguiente concurso para la adopción de tipo de los mismos bienes.

Por todo ello entiende la actora que existe una contradicción del artículo 182.g ) TRLCAP, con las Directivas Comunitarias en materia de contratación especialmente, con la Directiva 93/36 CEE, del Consejo, de 14 de junio de 1993, contradicción que resultaría confirmada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de enero de 2005 y que debe invalidar la resolución impugnada".

La Sentencia en el segundo de sus fundamentos rechaza la postura de la recurrente al afirmar que "en dicha Sentencia, la Comisión de las Comunidades Europeas solicitó al Tribunal de Justicia que declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las disposiciones del Tratado CE y de las Directivas 93/36 /CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO L 199, p. 1) y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), al no haber adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno a las citadas Directivas. La Comisión reprochaba al Reino de España que permitiese que se recurra al procedimiento negociado en dos supuestos que no están contemplados en las Directivas 93/36 y 93/37, a saber la contratación subsiguiente a procedimientos declarados desiertos y la adjudicación de contratos de suministro de bienes uniformes.

Dicho ello, procede analizar el art. 182.g ) en lo que a este recurso pudiera afectar y que, ya se anticipa, no es el procedimiento negociado sin publicidad previa, sino un concurso abierto. Establece el precepto que "Podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad previa cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes, que habrán de justificarse en el expediente: g) Los que se refieren a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por la Administración, siempre que la adopción del tipo de que se trate se haya efectuado, previa e independientemente, en virtud de concurso, de acuerdo con lo previsto en el presente Título.

En este supuesto se tendrá en cuenta para la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales que la uniformidad a que el mismo se refiere habrá de ser declarada por la Dirección General del Patrimonio del Estado, excepto cuando se trate de bienes de utilización específica por los servicios de un determinado Departamento ministerial, en cuyo caso corresponderá efectuarlo al mismo, previo informe de la indicada Dirección General".

Sobre esta base, la Sala entiende como muy acertada la interpretación que de la cuestión hace la Abogacía del Estado que por ello se comparte, en el sentido de que no podemos incluir aquí lo que nunca ha existido y, de modo forzado se pretende. Es decir:

1. La sentencia en cuestión, que no encierra sino la exigencia de respeto a la publicidad y fomento de la competencia, que persiguen tanto las directivas mencionadas, como a posteriori la DIRECTIVA 2004/18 / CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (en cuyo punto 2 refiere la necesidad de que en la adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia) analiza y se refiere al procedimiento negociado sin publicidad, pero no a la fase previa de adopción de tipo. Baste para ello la lectura y análisis de los razonamientos en ella contenidos sobre este particular "por lo que respecta a la adjudicación de contratos de suministro de bienes uniformes, a la que se refiere el artículo 182, letra g), del Texto Refundido, sólo cabe recurrir al procedimiento negociado en los supuestos enumerados taxativamente en el artículo 6, apartados 2 y 3, de la Directiva 93/36. Por otra parte, el apartado 4 de este artículo indica que «en todos los demás supuestos, los poderes adjudicadores adjudicarán sus contratos de suministro por el procedimiento abierto o por el procedimiento restringido».Pues bien, la disposición controvertida, introducida por el legislador español, no responde al caso que figura en el artículo 6, apartado 2, ni a uno de los seis supuestos enumerados en el apartado 3 del mismo artículo, en los que está expresamente permitida la utilización del procedimiento negociado sin publicación previa de anuncio de licitación. Procede señalar asimismo que el concepto de «acuerdo marco» no está incluido en el ámbito de aplicación de estas excepciones. Además, según jurisprudencia reiterada, las disposiciones que admiten excepciones a las normas dirigidas a garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de suministro deben ser interpretadas estrictamente (sentencia de 17 de noviembre de 1993, Comisión/España, C-71/92, Rec. p. I-5923, apartado 36 EDJ1993/14718 ). Por tanto, corresponde a los Estados miembros demostrar que su normativa incorpora de manera fiel los supuestos expresamente previstos por la Directiva. Pues bien, en el caso de autos, el Gobierno español no ha aportado tal prueba. En consecuencia, en la medida en que permite el recurso al procedimiento negociado sin publicidad previa en los procedimientos que se refieran a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por la administración, siempre que el tipo de bienes de que se trate se haya elegido previamente en virtud de concurso, la normativa controvertida constituye una adaptación incorrecta del Derecho interno al artículo 6, apartados 2 y 3, de la Directiva 93/36 ". Ni un solo extremo de este texto refiere al concurso previo para la adopción del tipo como figura jurídica cuestionable en la sentencia. En segundo lugar, ocurre todo lo contrario para en (sic) procedimiento negociado sin publicidad. En tercer lugar, el propio art. analizado en la sentencia recoge en su texto un término bien significativo, que separa ambos procedimientos, al decir que la adopción del tipo de que se trate se haya efectuado, previa e independientemente, en virtud de concurso.

2. Por el contrario, como de la propia resolución impugnada se desprende, en una lectura objetiva de la convocatoria (El Código Civil en el art. 1281 establece que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas) estamos ante un Concurso (forma) abierto (procedimiento), folio 67 del expediente, número 3 letras b) y c) de la resolución impugnada, para (Objeto del contrato) la elección de tipo de helicóptero ligero polivalente policial, con destino a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En consecuencia cabe sostener que los contratos a que se refiere el art. 182.g ) se desenvuelven en dos fases absolutamente diferenciadas cuya tramitación es completamente distinta, y, en la que nos ocupa, con marcado carácter abierto y público.

3. Puede por ello sostenerse que la resolución impugnada ampara, con una forma perfectamente legal, la del concurso, y con un procedimiento, el abierto, una fase previa e independiente cual es la adopción de tipo, prevista y regulada en el art. 183 TRLCAP, que la propia Convocatoria pone de relieve (punto 2 a ) descripción del objeto: elección de tipo de helicóptero ligero polivalente policial, con destino a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, para su necesaria uniformidad en el ámbito del Ministerio del Interior al que por cierto acudió la parte recurrente

4. Que esta forma y procedimiento (desarrollada conforme a lo previsto en los artículos 73 a 75, 85 a 89 de la LCAP y 193.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Cláusula 2.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (folio 13 del Expediente administrativo) no han sido en modo alguno cuestionada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de enero de 2005, que se ha visto afectada tan solo en tanto en cuanto aparece recogido en el último inciso del art. 182.g), eso si con sustantividad propia y con independencia del procedimiento negociado sin publicidad previa que es el que sí se cuestiona en la sentencia.

5. Respecto de la duración del contrato, en lo que la actora ve de "futuro" una posible adjudicación de suministros de helicópteros de modo indefinido, es lo cierto que la convocatoria, que es el presente y a lo que nos hemos de ajustar, y no a los estudios y trámites previos para su formulación en los que en efecto se preveía posibles prórrogas, primero prevé en su número 2 letra e) una duración de cinco años, sin aludir a prórroga alguna y, en segundo lugar, no para el suministro de helicópteros, sino para el objeto del contrato que es la declaración de uniformidad".

   En cuanto a la segunda de las cuestiones que planteó la recurrente la resuelve la Sentencia en el tercero de los fundamentos al exponer que "es un hecho probado que el Pliego de Prescripciones Técnicas sólo se adapta en su integridad a un modelo de helicóptero de los que se presentaron al concurso y de los que existen en el mercado. El único que se ajusta y cumple todas y cada una de las características técnicas exigidas en el Pliego de Prescripciones EUROCOPTER C-135, en sus dos modalidades T2 y P2.

   Además el único modelo que es primado por cumplir todos los requisitos opcionales del Pliego es el modelo EUROCOPTER C- 135 en sus versiones T2 y P2.

   Así resulta del Informe Pericial aportado por la actora que: 1.- Salvo un modelo de helicóptero, el EUROCOPTER 135, en sus dos versiones P2 y T2, los otros helicópteros no cumplen con todos y cada uno de los requisitos mandatorios establecidos.

   2. - Es por ello que se puede concluir que el único helicóptero que satisface los requisitos técnicos establecidos es el EUROCPTER 135 en sus dos versiones P2 y T2.

   3. - También se puede concluir que el único modelo de helicóptero que es primado por cumplir todos los requisitos opcionales que son valorados en el Pliego, consistentes en disponer de unas características de diseño particulares, es el EUROCOPTER 135.

   4. - Algunos requisitos técnicos o de diseño de los exigidos o primados en el Pliego no tienen fundamentación técnica, desde la perspectiva de favorecer la operativa de un helicóptero policial. Estos requisitos son: -Tren de patines frente al de ruedas. -Rotor convencional o carenado frente al NOTAR.

   Pues bien, habida cuenta del contenido de la demanda, que en síntesis viene a presuponer una adjudicación predeterminada del concurso a EUROCOPTER ESPAÑA S.A. no es baladí dejar bien sentado que el objeto del recurso contencioso- administrativo viene determinado, por un lado, por la resolución administrativa impugnada, y, por otro lado, por las pretensiones de las partes. De tal modo que entre una y otras debe existir correspondencia. Ello lo impone la naturaleza revisora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa y sirve para delimitar los términos del proceso.

   De este modo, la resolución impugnada en este proceso, no es otra que la resolución de fecha 20 de diciembre de 2004 de la Subdirección General de Gestión Económica, dictada por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, Ministerio del Interior, en virtud de la Orden Int / 2992/2002 de 21 de noviembre, por la que se hace público el anuncio para la elección de tipo de helicóptero ligero polivalente policial, con destino a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, para su necesaria uniformidad en el ámbito del Ministerio del Interior, es decir no la adjudicación.

   En el caso de autos, a efectos de la convocatoria, y consciente la Sala de la complejidad de la materia, hemos de centrarnos ante todo en:

1. La motivación del PPT estimándose de sumo interés su objeto. Sobre este se nos dice el presente. "Pliego de Prescripciones Técnicas tiene como objeto definir las características técnicas para el concurso de determinación de tipo de un helicóptero polivalente ligero policial, de forma que permita desarrollar funciones de seguridad y salvamento, con aptitud de vuelo sobre ciudades, alta montaña y sobre el mar, aspectos geográficos que afectan de manera esencial a las misiones policiales cuya cobertura corresponde a las Unidades Aéreas de los Cuerpos de Seguridad del Estado.

   Consecuentemente los helicópteros objeto de este concurso deberán estar configurados de una manera óptima para las tomas y despegues en terreno abrupto y para poder operar las opcionales específicos necesarios para su trabajo, teniendo en cuenta que en montaña es usual el rescate y sobre el mar se precisa navegación radioeléctrica y capacidad de flotación para sobrevivir en caso de emergencia".

2. Frente al dictamen pericial de parte, y sin perjuicio de reconocer su laborioso estudio y cualificación del perito Ingeniero Aeronáutico, se opone por la Abogacía del Estado un informe técnico de la Dirección General de Infraestructuras y Material de Seguridad, de 23 de agosto de 2005, obrante en autos, del cual la Sala tras de su lectura descarta cualquier tipo de "favoritismo respecto de un determinado modelo a la hora de redactar el PPT", pues en el mismo se amplia la razón o el motivo que han llevado a pensar en un helicóptero de determinadas características que, por las razones que se expresan, es el que quiere legítimamente la administración por entender que puede servir mejor a sus intereses. Así se informa a la Sala que los criterios técnicos que han sido requeridos para la homologación del helicóptero policial de "tipo ligero" polivalente, es el resultado de la valoración y experiencia adquirida por dos Servicios Aéreos de la Secretaría de Estado de Seguridad, en base a la operatividad de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado para afrontar sus necesidades en el campo policial y asistencial.

   La definición de características y "perfomances" de los helicópteros "policiales" y "paramédicos" fue analizada, estudiada y concretada en el CHAT (Comercial Helicópter Advisory Team) -reunión de expertos y usuarios de helicópteros europeos- de 1990-1992, en base a la experiencia adquirida por los distintos servicios policiales europeos y americanos, durante este tiempo técnicos aeronáuticos y policiales de todo el mundo participaron en la última fase de desarrollo del helicóptero EC-135, nacido a partir del prototipo de ensayo BO-108; y en la que participaron técnicos de los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado.

   Por otra parte, las especiales circunstancias que rodean al mundo aeronáutico, formación cualificada, mantenimiento, específico, carestía de adquisición y mantenimiento, alto porcentaje inmovilizado, etc., ha llevado a los operadores a la homogenización de sus flotas para una mejor y más eficaz economía de escalas.

   La Secretaría de Estado de Seguridad, pretende con la homologación y declaración de tipo de helicóptero ligero polivalente policial, unificar las flotas existentes en las Direcciones Generales de la Policía y de la Guardia Civil por criterios de economía, operatividad y eficacia.

3. Esta información de la Dirección General de Infraestructuras y Material de Seguridad, concluye algo que, se insiste aún partiendo de la complejidad de la materia, entra en el campo de la lógica, y es respecto del tren de aterrizaje de patines, frente al de ruedas que parece servir mejor a los intereses de la actora, y que mientras para el perito no tiene fundamentación técnica para favorecer a un helicóptero policial, parece dar mayor prestación para todo tipo de aterrizajes en terrenos no preparados y abruptos acorde " a las funciones de seguridad pública y salvamento, con aptitud de vuelo sobre ciudades, alta montaña y sobre el mar" que es precisamente lo que demanda el Ministerio del Interior para servir las necesidades de policía y guardia civil.

4. En orden a la segunda cuestión, sistema de rotor antipar de tipo carenado, y cuya principal ventaja es el nivel de seguridad activa y pasiva, es en cierto modo ociosa desde el momento en el que efectivamente como observa la Abogacía del Estado la Prescripción 3.5, 3.6, 3.7 y 3.8 admite también el tipo de carenado convencional, siendo cuestión a valorar acorde al Anexo 3. sin contar con las ocho ventajas que a ello se otorgan en el Informe Técnico de la Administración, a los folios 2 y 3 del mismo.

5. Pero es más, al folio 6 del escrito de conclusiones de la parte actora, se nos dice después de estudiar el perito el Pliego de Prescripciones Técnicas y después de analizar los distintos modelos existentes en el mercado de "similares características" selecciona los siguientes modelos AUGUSTA 109 E, VERSIÓN SLG, AUGUSTA 109 E POWER, EUROCOPTER 135, VERSIÓN T2 y P2, BELL 427 y MD EXPLORER, es decir se admite que el PPT pueda dar margen o servir a "no un modelo determinado" sino inclusive a dos modelos AUGUSTA.

   En definitiva, de lo expuesto puede concluirse en un proceso de lógica razonado que ni el Pliego de Prescripciones Técnicas se ha elaborado pensando en favorecer a una empresa en concreto, sino que obedece a la necesidad de un determinado tipo de helicóptero que mejor sirva a las necesidades ya contrastadas de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, y de otro, que dentro de ese margen, es susceptible de competir helicópteros de diferentes modelos, incluidos los de la actora, si se proporcionan con ello las observaciones técnicas especiales que para los mismos demanda la Administración, no de forma caprichosa o arbitraria, sino de modo motivado y razonado.

   Por todo ello procede la desestimación integra de la demanda, e igualmente en el abono de los daños y perjuicios derivados del acto recurrido, por la supuesta privación de su derecho a participar en procedimientos de adjudicación que deben someterse a la libre concurrencia, desde el momento en que se confirma la resolución impugnada".

El recurso contiene dos motivos de casación ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, Ley 29/1998, de 13 de julio, por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos considera que la Sentencia infringe lo dispuesto en los arts. 6. 2 y 3 de la Directiva del Consejo 93/36/CEE, del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los contratos públicos de suministro, así como la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de enero de 2005, en el Asunto C-84/2003 contra España, y los principios de concurrencia y publicidad que informan la Directiva y el art. 11.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Según el motivo: "La convocatoria de concurso objeto de la Sentencia no es sino una modalidad de adjudicación de los contratos de suministro, que está prevista por el Derecho español, en el artículo 182.g) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, según el cual pueden adjudicarse por el procedimiento negociado sin publicidad aquellos contratos de suministro que "se refieren a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por la Administración, siempre que la adopción del tipo de que se trate se haya efectuado, previa e independientemente, en virtud de concurso, de acuerdo con lo previsto en el presente Título".

En consecuencia, el concurso convocado por el acto administrativo recurrido constituye, en contra de lo declarado por la Sentencia de instancia, como más adelante explicaremos, por así decir, la primera fase de ese singular procedimiento de contratación, que da lugar después a una pluralidad de adjudicaciones concretas o singularizadas, éstas ya por el procedimiento negociado sin publicidad, es decir, con tal exclusión del principio de concurrencia. Más aún, al utilizarse ese procedimiento de adjudicación directa sin publicidad, ningún eventual competidor tendrá derecho a ser informado ni tendrá noticia de todas esas adjudicaciones, por lo que difícilmente podrá oponerse a ellas o impugnarlas. La adjudicación del "concurso de tipo" a una empresa determinada, precluye, pues, en la práctica, la posibilidad de ejercitar de manera eficaz el derecho a recurrir contra las adjudicaciones que de aquél derivan.

Pues bien, en contra de lo establecido por la Sentencia de Instancia en su Fundamento de Derecho Segundo, el concurso impugnado es manifiestamente contrario a Derecho ( a t 6.2 y 3 de la Directiva 93/36/CEE ), puesto que contempla la utilización del procedimiento negociado sin publicidad previsto en el artículo 182 g) de la Ley de Contratos del Estado para la adjudicación de contratos de suministros a una serie indeterminada de bienes, siendo así que esta modalidad de contratación no está prevista por la citada Directiva 93/36/CEE.

Así resulta, de manera clara y terminante, de lo declarado por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de enero de 2005, en el Asunto C-84/03, Comisión contra España que radicalmente es infringida por la Sentencia de 13 de diciembre de 2006 que se recurre y que expresa lo que sigue:

"56. Por lo que respecta a la adjudicación de contratos de suministro de bienes uniformes, a la que se refiere el artículo 182, letra g), del Texto Refundido, sólo cabe recurrir al procedimiento negociado en los supuestos enumerados taxativamente en el artículo 6, apartados 2 y 3, de la Directiva 93/36. Por otra parte, el apartado 4 de este artículo indica que "en todos los demás supuestos, los poderes adjudicadores adjudicarán sus contratos de suministro por el procedimiento abierto o por el procedimiento restringido".

57. Pues bien, la disposición controvertida, introducida por el legislador español, no responde al caso que figura en el artículo 6, apartado 2, ni a uno de los seis supuestos enumerados en el apartado 3 del mismo artículo, en los que está expresamente permitida la utilización del procedimiento negociado sin publicación previa de anuncio de licitación. Procede señalar asimismo que el concepto de "acuerdo marco" no está incluido en el ámbito de aplicación de estas excepciones.

59. En consecuencia, en la medida en que permite el recurso al procedimiento negociado sin publicidad previa en los procedimientos que se refieren a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por la administración siempre que el tipo de bienes de que se trate se haya elegido previamente en virtud de concurso, la normativa controvertida constituye una adaptación incorrecta del Derecho interno al artículo 6, apartados 2 y 3, de la Directiva 93/36 ".

De ahí que el Tribunal de Justicia haya declarado en el fallo de esa Sentencia, entre otras cosas, que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 93/36 / CE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, al permitir en el artículo 182.g) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que se recurra al procedimiento negociado en un supuesto no contemplado en la citada Directiva.

Frente a una declaración judicial tan clara y rotunda, esta parte considera, dicho sea con todos los respetos, que la Sentencia de instancia infringe de plano la Jurisprudencia anteriormente citada así como los artículos 6.2 y 3 de la Directiva 93/36/CEE, al entender erróneamente que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no afectaría a la primera fase del procedimiento de contratación del suministro, que es la adjudicación del concurso de tipo, sino tan sólo a las bases sucesivas, esto es, a las adjudicaciones de bienes concretos del tipo elegido.

Tal pronunciamiento, que se desarrolla a lo largo del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia objeto de recurso, no es conforme a derecho puesto que, como es obvio, es la adjudicación del concurso de tipo lo que permite, posibilita y arrastra las posteriores adjudicaciones por procedimiento negociado sin publicidad. Así figura, además en la propia convocatoria recurrida. Esas adjudicaciones concretas traen causa de la convocatoria inicial del concurso de tipo, ya de por sí contraria a Derecho comunitario y son, a efectos jurídicos, imprescindibles de ella, en contra de lo que se mantiene por la Sala de instancia en la Sentencia recurrida, a distinguir erróneamente dos fases absolutamente diferenciadas, que sin embargo en modo alguno distingue la Sentencia de 13 de enero de 2005 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en contra de lo establecido en la Sentencia de Instancia.

Pues, una vez elegido el tipo de producto a suministrar, ya no caben nuevas licitaciones por procedimientos abiertos y restringidos en concurrencia y con publicidad. Al contrario, la empresa adjudicataria del concurso tipo tiene derecho a suministrar el número de aparatos que la Administración le solicite directamente. De ahí que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya declarado expresamente ilícito el artículo 182.g) de la Ley española, del que la convocatoria recurrida es una siempre aplicación. El citado artículo y esta convocatoria son contrarios a Derecho (dicho sea con las palabras del Tribunal de Justicia) "en la medida en que permite" y conlleva la práctica ilegal de procedimientos negociados sin publicidad".

El motivo ha de estimarse. La Sentencia de instancia en el segundo de sus fundamentos analiza el art. 182.g) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuando afirma que "Podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad previa cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes, que habrán de justificarse en el expediente: Los que se refieren a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por la Administración, siempre que la adopción del tipo de que se trate se haya efectuado, previa e independientemente, en virtud de concurso, de acuerdo con lo previsto en el presente Título".

Y lo hace así la Sentencia porque aísla el análisis de la cuestión concreta del fondo de la misma, en tanto que se limita a examinar el precepto trascrito del que dice que no contempla el procedimiento negociado sin publicidad previa, sino un concurso abierto en virtud del cual se adopta el tipo de un bien cuya uniformidad resulta necesaria para su utilización común por la Administración, y ello se hace por medio de un concurso abierto.

Partiendo de lo anterior la Sentencia concluye considerando que ese modo de proceder que establece la Ley española no contraría la Sentencia citada del Tribunal de Justicia de la Unión de modo que por ello puede: "sostener que la resolución impugnada ampara, con una forma perfectamente legal, la del concurso, y con un procedimiento, el abierto, una fase previa e independiente cual es la adopción de tipo, prevista y regulada en el Art. 183 TRLCAP, que la propia Convocatoria pone de relieve (punto 2 a) descripción del objeto: elección de tipo de helicóptero ligero polivalente policial, con destino a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, para su necesaria uniformidad en el ámbito del Ministerio del Interior al que por cierto acudió la parte recurrente.

De esta forma y procedimiento (desarrollada conforme a lo previsto en los artículos 73 a 75, 85 a 89 LCAP y 193.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Cláusulas 2.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (folio 13 del Expediente administrativo) no han sido en modo alguno cuestionada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de enero de 2005, que se ha visto afectada tan solo en tanto en cuanto aparecen recogido en el último inciso del art. 182.g., eso si con sustantividad propia y con independencia del procedimiento negociado sin publicidad previa que es el que sí se cuestiona en la sentencia".

La Sala no puede compartir esta tesis. Precisamente lo que dice con toda claridad la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de trece de enero de dos mil cinco es exactamente lo contrario, y así expone que: "Por lo que respecta a la adjudicación de contratos de suministro de bienes uniformes, a la que se refiere el artículo 182, letra g), del Texto Refundido, sólo cabe recurrir al procedimiento negociado en los supuestos enumerados taxativamente en el artículo 6, apartados 2 y 3, de la Directiva 93/36. Por otra parte, el apartado 4 de este artículo indica que «en todos los demás supuestos, los poderes adjudicadores adjudicarán sus contratos de suministro por el procedimiento abierto o por el procedimiento restringido».

Pues bien, la disposición controvertida, introducida por el legislador español, no responde al caso que figura en el artículo 6, apartado 2, ni a uno de los seis supuestos enumerados en el apartado 3 del mismo artículo, en los que está expresamente permitida la utilización del procedimiento negociado sin publicación previa de anuncio de licitación. Procede señalar asimismo que el concepto de «acuerdo marco» no está incluido en el ámbito de aplicación de estas excepciones.

Además, según jurisprudencia reiterada, las disposiciones que admiten excepciones a las normas dirigidas a garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de suministro deben ser interpretadas estrictamente (sentencia de 17 de noviembre de 1993, Comisión/España, C-71/92, Rec. p. I-5923, apartado 36 ). Por tanto, corresponde a los Estados miembros demostrar que su normativa incorpora de manera fiel los supuestos expresamente previstos por la Directiva. Pues bien, en el caso de autos, el Gobierno español no ha aportado tal prueba.

En consecuencia, en la medida en que permite el recurso al procedimiento negociado sin publicidad previa en los procedimientos que se refieran a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por la administración, siempre que el tipo de bienes de que se trate se haya elegido previamente en virtud de concurso, la normativa controvertida constituye una adaptación incorrecta del Derecho interno al artículo 6, apartados 2 y 3, de la Directiva 93/36.

En tales circunstancias, procede estimar el tercer motivo de la Comisión.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, es necesario declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las Directivas 93/36 y 93/37 al no haber adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno a las citadas Directivas y, en particular:

-al permitir en el artículo 182, letra g), del Texto Refundido que se recurra al procedimiento negociado en dos supuestos que no están contemplados en las citadas Directivas.

Además la contravención por parte de la normativa y de la Administración española de la Directiva 93/36/CEE del Consejo de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro es palpable, puesto que si se analiza el art. 6.2 y 3 de la misma se comprueba la imposibilidad del poder adjudicador de adjudicar contratos de suministro por el procedimiento negociado del modo previsto por el art. 182.g) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, toda vez que ese supuesto no está comprendido en ninguno de los previstos por la Directiva.

Conviene ahora recordar de nuevo el texto del art. 182.g) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que se cuestiona por la recurrente en tanto que el acto que impugnó era el paso anterior necesario para convocar el posterior procedimiento negociado sin publicidad previa, es decir el anuncio del concurso para la adopción del tipo de helicóptero que posteriormente había de adquirirse mediante ese procedimiento contractual. Ese precepto era del siguiente tener literal: "Podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad previa cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes, que habrán de justificarse en el expediente: Los que se refieren a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por la Administración, siempre que la adopción del tipo de que se trate se haya efectuado, previa e independientemente, en virtud de concurso, de acuerdo con lo previsto en el presente título".

El origen de ese precepto se halla en el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, Decreto 923/1965, de 8 de abril, cuyo art. 87 al referirse a los contratos de suministro estableció como procedimientos de adjudicación la subasta, el concurso y la contratación directa. Se autorizaba en ese mismo artículo la contratación directa entre otros supuestos cuando se tratase de bienes cuya uniformidad hubiese sido declarada necesaria por acuerdo de la Dirección General de Patrimonio del Estado para su utilización común por la Administración y también cuando se tratase de bienes de utilización específica por los servicios de un determinado Departamento ministerial en cuyo caso sería a éste a quien correspondería efectuar la declaración de uniformidad. Añadiendo el precepto que la adopción del tipo debería haberse efectuado previa e independientemente, en virtud de concurso de acuerdo con lo prevenido en el presente título. En iguales términos se manifestaba el art. 247 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre que aprobó el Reglamento General de Contratación del Estado.

El artículo que nos ocupa pasó a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Ley 13/1995, de 18 de mayo, que reguló el procedimiento negociado sin publicidad en el art. 183 en los mismos términos que lo conocemos en el Real Decreto Legislativo 2/2000, que era de aplicación al momento en que se interpuso el recurso contencioso administrativo en la instancia.

Sin embargo esa norma fue objeto de una posterior corrección que se llevó a cabo por medio de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, que en la Disposición Final Cuarta Tres modificó el párrafo g) del art. 182 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que quedó redactado del siguiente modo: "Los que se refieren a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por la Administración, siempre que su cuantía sea inferior a los importes señalados en el art. 177.2 y la adopción del tipo de que se trate se haya efectuado, previa e independientemente, en virtud de concurso, de acuerdo con lo previsto en el presente título". La cuantía a la que se refiere el precepto es la de 211.129 euros de la que dice la recurrente que es claramente inferior al precio de uno solo de los helicópteros que se puedan adquirir por el Ministerio del Interior.

Añade la recurrente también en relación con lo expuesto que el Ministerio de Economía y Hacienda publicó la Orden de 9 de enero de 2007, de declaración de bienes y servicios de contratación centralizada en la que en su exposición de motivos se hacía constar que "la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 modifica el artículo 182 g) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en el sentido de limitar el recurso al procedimiento negociado sin publicidad para la adjudicación de los contratos que se refieran a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por la Administración, siempre que la adopción del tipo de que se trate se haya efectuado, previa e independientemente, en virtud de concurso, a aquellos de cuantía inferior a la establecida en el artículo 177.2 del mismo texto.

Dicha limitación se introduce para dar cumplimiento a la sentencia de 13 de enero de 2005 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en la que se establece la inadecuada transposición de la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, por la incorporación de un supuesto de recurso al procedimiento negociado sin publicidad no contemplado en dicha Directiva".

Por último y por concluir con la evolución legislativa de la cuestión la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Ley 30/2007, de 30 de octubre, se ocupa del procedimiento negociado en el art. 153, y se refiere a los supuestos de aplicación del mismo en el 154, sin que en ningún de ellos se contenga referencia alguna al procedimiento permitido en el anterior art. 182.g) del Real Decreto Legislativo 2/2000, y lo mismo ocurre con el art. 157 de la misma que refiriéndose en particular a los contratos de suministro dispone los supuestos en los que además de en los casos previstos en el art. 154, los contratos de suministro se podrán adjudicar mediante el procedimiento negociado sin que entre ellos figure el supuesto al que hacía referencia el art. 182.g) de la Ley derogada tantas veces citada.

Esas sucesivas modificaciones del art. 182.g) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y su posterior desaparición de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público se produjeron como consecuencia de la Sentencia ya citada del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2005, a cuyos fundamentos y posterior parte dispositiva hemos hecho referencia, y que decidió declarar que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumbían al trasponer la Directiva 93/36/ CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro y en concreto al permitir en el art. 182.g) del Texto Refundido que se recurriera al procedimiento negociado en un supuesto no contemplado en la Directiva.

A la vista de lo expuesto es claro que el acto recurrido era contrario al Ordenamiento Jurídico puesto que contrariaba la Directiva 93/36/CEE del Consejo de 4 de junio de 1993 que no había sido adecuadamente traspuesta en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que era de directa aplicación y que impedía la aplicación del art. 182.g) de la Ley e igualmente el acto preparatorio que se había convocado por la Administración para proceder a la posterior adjudicación por el procedimiento negociado del bien que se pretendía adquirir una vez adoptado el tipo mediante concurso.

En consecuencia y como ya anticipamos el recurso debe estimarse y casarse la Sentencia que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto. Este hecho nos releva de conocer del segundo de los motivos contenidos en el recurso.

Al estimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción que la Sala dicte ahora en funciones de Tribunal de instancia una nueva Sentencia en la que "resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".

Como consecuencia de lo hasta ahora expuesto procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo planteado por Agusta SPA frente a la Resolución de 20 de diciembre de 2004 de la Subdirección General de Gestión Económica, dictada por Delegación de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, en virtud de la Orden del Ministerio citado 2992/2002 de 21 de noviembre, por la que se hizo público el anuncio para la elección del tipo de helicóptero ligero polivalente policial, con destino a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para su necesaria uniformidad en el ámbito del Ministerio del Interior anuncio que iba encaminado a la adopción del tipo de helicóptero ligero polivalente policial, con destino a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para su necesaria uniformidad y que había de efectuarse de modo previo e independiente en virtud de concurso en tanto que ese modo de proceder era el paso previo y necesario para posteriormente mediante procedimiento negociado sin publicidad adquirir los aparatos precisos una vez declarada su uniformidad. Ese modo de proceder era contrario a lo dispuesto en la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, y en concreto a los apartados 2 y 3 del art. 6 de esa norma por lo que había de anularse la resolución recurrida.

Ahora bien esa estimación es parcial porque en la demanda la recurrente pretendía también que se declarase su derecho a la reparación por parte de la Administración del Estado de los daños y perjuicios derivados para aquélla del acto recurrido, a determinar en ejecución de Sentencia. Esta pretensión no puede estimarse porque de la nulidad de un acto administrativo no se predica como condición sine qua non que de ella pueda derivar una indemnización de daños y perjuicios. En este supuesto a la nulidad del acto recurrido no se anuda esa posibilidad puesto que de esta declaración no se sigue como consecuencia obligada que la adjudicación del contrato fuera a recaer en ella y que fuera a ella a quien se encomendara el suministro de los helicópteros precisos para el servicio.

Al estimarse el recurso procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no hacer condena en costas en este recurso extraordinario de casación, y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las que le correspondan.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN