ATS, 14 de Enero de 2016
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:1172A |
| Número de Recurso | 587/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 1133/2013 seguido a instancia de DOÑA Penélope contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Penélope , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 24 de noviembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de enero de 2015 se formalizó por el Letrado Don Guillermo Peña Salsamendi, en nombre y representación de DOÑA Penélope , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 13 de octubre de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de noviembre de 2014 (Rec. 634/2014 ), que la actora, de profesión habitual auxiliar de vuelo (sobrecargo), sufrió un accidente no laboral que le produjo "aplastamiento D12, del que ha cursado con normalidad tras rehabilitación. Presenta FX aplastamiento D12 sin afectación de muro posterior. Anterolistesis L5-S1 y lumboartrosis moderada sin afectación neurológica" . Tras ser evaluada por el EVI se constata "exploración con movilidad de columna dorsal funcional, completa en flexión e inclinaciones, limitación de últimos grados de hiperextensión. No se objetivan limitaciones orgánicas y funcionales" . El 28-02-2013 le fue denegado certificado médico por Aviación Civil, por "secuelas de fractura estallido con gran acuñamiento de D12 y espondilolistesis L5-S1" , comunicándole la empresa el pase a puesto de trabajo idóneo a sus aptitudes, con asignación de puesto definitivo en tierra.
Reclama la actora el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, pretensión desestimada en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación, por entender la Sala que si bien el puesto asignado en tierra a la trabajadora es compatible con la prestación, teniendo en cuenta lo que consta probado, no puede reconocerse a la actora en situación de incapacidad permanente total, ya que según lo que consta en el informe del EVI y en el informe de resonancia magnética de 27-10-2012, no se evidencia limitación funcional, sin que pueda acogerse la alegación de que debe prevalecer el criterio médico de la autoridad de Aviación Civil frente a la valoración del INSS, puesto que ello implicaría suplantar la competencia de la entidad gestora, reconociendo facultad de calificación a la autoridad de aviación o a la propia empresa por delegación o autorización de aquella, debiendo ser el certificado médico que tiene como consecuencia la pérdida de la licencia de vuelo un dato a valorar que no es totalmente determinante. Añade la Sala que hay que tener en cuenta que la columna dorsal es funcional, completa en flexión e inclinaciones, sin limitaciones orgánicas ni funcionales, con la única salvedad de los grados de hiperextensión, por lo que no está incapacitada permanentemente para el ejercicio de su profesión habitual.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando como cuestión si se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de tripulante de cabina de pasajeros, teniendo en cuenta que ha perdido la licencia de vuelo como consecuencia del informe médico negativo de la autoridad aeronáutica.
Invoca la parte recurrente de contraste tanto en preparación como en interposición, tres sentencias de contraste, por lo que por Providencia de 23 de abril de 2015, se le otorgó plazo de diez días a la parte recurrente para que seleccionara una sentencia por cada materia de contradicción, con advertencia de que en caso de no optar, la Sala entendería que lo hace por la más moderna de las señaladas en el recurso y al preparar este. Puesto que la parte recurrente no procedió en el plazo concedido a seleccionar ninguna sentencia, por Diligencia de Ordenación de 2 de julio de 2015 se tuvo por seleccionada la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 4 de julio de 2013 (Rec. 441/2013 ), por tratarse de la más moderna de las invocadas tanto en preparación como en interposición.
Pues bien, consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 4 de julio de 2013 (Rec. 441/2013 ), con la modificación de hechos probados incorporada en suplicación, que la actora, de profesión azafata de vuelo, solicitó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, padeciendo: "protusión generalizada C4-C5, C5-C6 y C6-C7, con ligera impronta sobre cordón medular en los dos primeros niveles; leve cervicoartrosis con estenosis foraminal de los niveles mencionados; discopatía degenerativa lumbar L4-L5 con contacto radicular L5 izquierdo; discreta listesis L2-L3, espolón calcáneo pie derecho y fascitis plantar pie derecho; osteoporosis con un riesgo alto significativo de fractura osteoporótica" . Consta además que por resolución de la autoridad de aviación civil, se determinó que la actora no cumplía los requisitos de la JAA para disponer de certificado médico, al no cumplirse la evaluación los requisitos médicos para un certificado de la JAA de la clase indicada, por lo que no puede hacer uso de las atribuciones de su licencia o habilitación con efecto inmediato; además, por el servicio de prevención de Iberia se elaboró un informe para aplicación el protocolo de pase a tierra, con revisión en marzo de 2013, al tenerse en cuenta con carácter temporal que no debía trabajar expuesta a niveles de ruido ›89 dBA ni/o picos superiores a 135 dBA y debía poder levantarse y deambular 5 minutos tras una hora de trabajo sentado. En instancia se desestimó la demanda de la actora, sentencia revocada en suplicación para declararla afecta de incapacidad permanente total, por entender la Sala que puesto que el art. 18 c) del XVI Convenio colectivo entre Iberia LAE y sus tripulantes de cabina de pasajeros, en caso de que le sea denegado o suspendido el certificado médico para ejercer funciones como TCP, se pasarán a desempañar funciones en puesto de tierra, y como la actora tuvo que pasar a tierra como consecuencia de la denegación el certificado para volar con carácter definitivo, se encuentra en situación de incapacidad permanente total, pudiendo compatibilizar el cobro de dicha pensión, con el desempeño de la segunda actividad prevista en el Convenio, sin que puedan valorarse las lesiones considerando exclusivamente su proyección sobre el ámbito funcional de la segunda actividad.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la más moderna de las invocadas, por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en las razones de decidir de las Salas, de ahí que en atención a los mismos, no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el reconocimiento de la actora en situación de incapacidad permanente total, teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida se ponen en relación las dolencias padecidas por la actora y la actividad propia de tripulante de cabina de pasajeros, para llegar a la conclusión de que éstas no impiden el ejercicio de dicha actividad, sin que pueda prevalecer el criterio médico de la autoridad de Aviación Civil, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce a la actora en situación de incapacidad permanente total, teniendo en cuenta que las dolencias que padece, que son distintas a las padecidas por la actora de la sentencia recurrida, si le impiden el ejercicio de su profesión de azafata de vuelo, fallando la Sala en que tienen que ponerse en relación las dolencias padecidas con la profesión habitual y no con las desempeñadas en segunda actividad, a la que es destinada la actora tras la resolución de la autoridad de aviación civil, que determinó que no cumplía los requisitos para disponer de certificado médico, fallando las Salas por lo tanto en atención a idéntica doctrina, pero sin que los fallos puedan considerarse contradictorios teniendo en cuenta las distintas dolencias.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 2 de noviembre de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 13 de octubre de 2015, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Guillermo Peña Salsamendi en nombre y representación de DOÑA Penélope contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24 de noviembre de 2014, en el recurso de suplicación número 634/14 , interpuesto por DOÑA Penélope , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid de fecha 28 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 1133/2013 seguido a instancia de Penélope contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
