ATS, 15 de Febrero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:1245A |
| Número de Recurso | 834/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil dieciséis.
Por dada cuenta, y concurriendo los siguientes:
El Procurador D. Luis Fernando Pozas Osset, en nombre de los recurrentes D. Rogelio Genaro , D. Jacobo Marcos , DÑA Clara Berta , D. Rafael Leovigildo Y DÑA Marina Guadalupe , recurrentes en Rº. de Casación nº 834/2015, en fecha 22 de Enero de 2016 , presentó escrito interponiendo incidente de nulidad , contra la sentencia de esta Sala nº 788/2015, de fecha 9 de Diciembre de 2015 , que resolvió tal recurso, alegando la vulneración de los siguientes derechos fundamentales :
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) Del derecho a un proceso con todas las garantías, ( art 24.2 CE ); del derecho a la tutela judicial efectiva ( art 24.1 CE ); y del derecho a un proceso justo ( art 6.1 CEDH ), porque la Sala ha prescindido -alterando por omisión- del último párrafo de los hechos probados.
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) Del derecho a la legalidad penal ( art 25.1 CE ), dada la condena en aplicación de un tipo penal indeterminado. Y ello porque se considera que la definición del tipo de tráfico de drogas del art 368 CP es excesivamente amplia, insoportablemente indeterminada, sin posibilidad de determinación con criterios fiables, al emplear los verbos "promover, favorecer o facilitar", pues determina que se declare punible una actividad que tratan de regular los parlamentos autonómicos, que se realiza con plena transparencia y autorización adva, y que se practica por numerosísimas asociaciones de consumidores de hachís, creadas precisamente para atender el autoconsumo de sus asociados.
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) Del derecho a la legalidad penal ( art 25.1 CE ) por subsunción irrazonable de los hechos probados en el art. 368 CP , de modo contrario a los principios de culpabilidad, proporcionalidad y del derecho a la presunción de inocencia, constituyendo una jurisprudencia errada la de este tribunal.
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) Del principio de proporcionalidad en el tratamiento de la libertad ( art 17.1 CE ) y del derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 CE ) por subsunción irrazonable, por desproporción, de los hechos probados en el art. 368 CP ., vulnerándose la autonomía personal, a través de una prohibición excesiva de conductas, cuando en este caso nadie quería transmitir drogas a no socios, ni nadie las transmitió. La doctrina de la Sala transplantada de la STS 484/2015 del Pleno si prospera, producirá que vayan a la cárcel muchos ciudadanos que solo se dañaban a sí mismos, el cierre de centros que informaban sobre el peligro de la droga y arrojará al mercado negro y al riesgo de consumo de cannabis adulterado a mucha gente.
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) Del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por suponer la inversión de la carga de la prueba, teniendo que probar el acusado que no controlaba el destino del cannabis. Y que por estar literalmente inspirada en la citada sentencia del Pleno, se desliza que se distribuye sustancia a 290 personas, lo que corresponde a la Asociación de aquella sentencia y no de la que es objeto de petición de nulidad ahora.
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) Del derecho a la legalidad penal ( art 25.1 CE ), por subsunción irrazonable de los hechos probados como error de prohibición y no de tipo; y como error vencible y no como error invencible ( art 14 CP ), lo que proviene de la conjunción de varios análisis jurídicos o fácticos defectuosos.
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) Del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), en relación con el principio de legalidad penal ( art. 25.1), en relación con el elemento objetivo del tipo del art. 368 CP , al considerar por medio de una subsunción irrazonable que nos encontramos ante la cantidad de 78.570 gramos de marihuana y 800 gramos de hachís y consecuentemente con un valor económico determinado. Y ello porque partiendo de la pericial no nos encontramos ante más de 10 kgs de sustancia, y subsidiariamente como mucho 46.66618 grs, y porque se produjo la ruptura de la cadena de custodia. Y ello también produce la determinación irracional y contraria a derecho de la multa impuesta.
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) Del derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 CE ), y del principio de igualdad ante la ley ( art. 14 CE ), por la falta irrazonable de subsunción de las conductas de Rogelio Genaro y Clara Berta en el párrafo segundo del tipo atenuado del art. 368 CP , dada la baja y discutida antijuricidad de su conducta; y teniendo en cuenta el contraste con los otros acusados a los que se les aplica, en consideración a las labores de preparación y envasado ocasional que se reputan realizadas; así como en relación con la multa impuesta, no constando las cantidades que se llegaran a manipular y no habiéndose impuesto a los Sres. Marina Guadalupe y Jacobo Marcos .
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) Del derecho a la legalidad penal ( art 25.1 CE ) por aplicación retroactiva de una nueva interpretación del art. 368 CP . lo que es contrario a la doctrina del TEDH (caso Del Río Prada-doctrina Parot), por no resultar razonablemente previsible el cambio jurisprudencia de la Sala Segunda, demostrando la practica social la atipicidad de la conducta o una insoportable inseguridad jurídica al respecto.
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) Del derecho a la garantía de inmediación ( art. 24.2 CE ), por la valoración en casación de pruebas personales practicadas sin inmediación, respecto al tribunal que las valora, o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art 24.2 CE ), por dar por probados hechos sobre cuya existencia existen dudas razonables, y ello para la determinación de la existencia del error y si este era vencible, como expone alguno de los votos particulares recaídos en relación con la citada sentencia del Pleno.
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) Del derecho de defensa por no haber sido escuchados los acusados por el tribunal que les condenó, teniendo en cuenta nuevos hechos subjetivos, como que el error era vencible.
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) Del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por falta de una instancia penal posterior a la condena, no habiéndose podido debatir sobre los datos subjetivos que sustentan la vencibilidad del error, supuestas maniobras de ocultación estatutaria, ambigüedad, aplicación del tipo atenuado, ausencia de dolo etc.
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) Del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art 24.2 y 24.1 CE ), en relación con Jacobo Marcos , no mencionado en la primera sentencia y sí en la segunda; debiendo haber sido absuelto por las mismas razones que llevaron a la absolución de Rafael Leovigildo .
La sentencia de casación le fue notificada a la parte instante, en fecha 21 de Diciembre de 2015.
Por diligencia de ordenación de 25 de Enero de 2016, se tuvo por presentado el referido escrito, acordando pasar las actuaciones al Magistrado ponente a los efectos prevenidos en el art. 241 de la LOPJ , quien resolvió a favor de la admisión a trámite del incidente, para lo que por diligencia de ordenación de 27 de Enero de 2016 se dio traslado a las partes por término común de cinco días para que formularan por escrito las alegaciones pertinentes Y ello se llevó a cabo por el Ministerio Fiscal , oponiéndose a lo interesado por la parte instante.
Y siendo de aplicación los siguientes:
Conforme al artículo 241 LOPJ , no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución (Art 14 y Sección 1 ª del Capítulo Segundo del T. I), siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.
Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días , desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.
Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto al solicitante en todas las costas del incidente, y en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá además, una multa de 90 a 600 euros. Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.
Se comprueba que la parte promotora del incidente, en su sugerente alegato, no está denunciando propiamente vicios de nulidad, sino reiterando algunos de los motivos en que ya fundó su recurso de casación, añadiendo algunas consideraciones nuevas, que vienen a recoger argumentos de votos particulares formulados en una resolución distinta de la objeto de la impugnación, pretendiendo que la Sala vuelva a dictar sentencia repitiendo un recurso ya oportunamente resuelto.
En la sentencia cuya nulidad se pretende , fueron tratadas todas las cuestiones ahora denunciadas que afectan a la legalidad penal (apartados 2,3,6,8 y 9), y en definitiva a la tipicidad de la conducta que recoge el juicio histórico de la resolución , como cuestión principal debatida en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y resuelta en la sentencia de casación, sin perjuicio del juicio que a la parte instante del incidente le merezca la legalidad penal que considera "insoportablemente indeterminada". De igual manera las cuestiones referentes a la aplicación del error de prohibición o de tipo vencible o invencible, de acuerdo con el criterio sentado por el Pleno convocado al efecto para unificar la doctrina de esta Sala Segunda, y al que han de atenerse todos sus magistrados, tanto si conformaron la mayoría que así lo decidió, como si no. Igualmente fueron explicadas las razones, que, partiendo de los hechos declarados probados, justificaron la aplicación del párrafo segund o del art. 368 CP a unos acusados, frente a otros. En relación con la i nmediación y derecho de defensa, también fue considerada la posibilidad de modificar en casación un pronunciamiento absolutorio de la instancia, sin necesidad de la audiencia de los afectados, cuando la pretensión de revisión se ciñe estrictamente a cuestiones jurídicas.
Y en relación con un proceso justo, no se ha prescindido o alterado el hecho probado , porque, como se explica en la STS 788/2015, de 9 de diciembre , cuya nulidad se pretende, el último apartado del relato fáctico es prescindible, porque recoge hechos no probados, y no hechos acreditados que no contradicen los proclamados en párrafos anteriores. Siendo indiferente la presencia o no de animo de lucro, la difusión efectiva o no, o ni siquiera el ánimo de difundir a personas diferentes a sus 320 socios (número evidentemente superior al que se refieren los instantes). Y también carece de consecuencias penales que las cantidades dispensadas no sobrepasen las marcadas por socio y por periodo (FJ tercero, punto 2, pag. 43 y 44).
El derecho de defensa de las partes quedó garantizado, por otro lado, cuando se les concedió audiencia, conforme al art 897.2 LECr ., para que manifestaran lo que estimaran conveniente sobre la eventual aplicación del art 14 CP . quedando en suspenso la deliberación antes señalada del asunto.
Finalmente, la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , aludido en los puntos 5º y 7º, carece manifiestamente de fundamento, en cuanto que no existe inversión de la carga de la prueba, teniendo que probar el acusado que no controlaba el destino del cannabis , sino afirmación de que el supuesto reflejado en los hechos probados no entra en el supuesto atípico excepcional, según los parámetros jurisprudenciales, del "consumo compartido", sino en el del "cultivo colectivo", con el resultado constatado en relación con los 320 socios declarados de la Asociación Pannagh.
Por todo ello hemos de entender que ningún derecho fundamental ha sido vulnerado bajo la rúbrica de los motivos sobre los que se basa el incidente planteado.
Conforme al art 241.2 LOPJ desestimada la solicitud de nulidad, se condenará al solicitante en todas las costas del incidente, no apreciándose la temeridad que autorizaría la imposición de multa.
Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
LA SALA ACUERDA :
desestimar el incidente de nulidad planteado por la representación de D. Rogelio Genaro , D. Rafael Leovigildo , Dª Clara Berta , D. Jacobo Marcos y Dª Marina Guadalupe , contra la sentencia nº 788/2015, de fecha 9-12-2015, dictada por esta Sala en Recurso de Casación nº 834/2015 , haciéndoles imposición de las costas causadas.
Así por este su auto lo acordaron y firman
D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer
D. Luciano Varela Castro D. Juan Saavedra Ruiz
