ATS, 8 de Febrero de 2016
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2016:1220A |
| Número de Recurso | 20883/2015 |
| Procedimiento | Revisión |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil dieciséis.
Con fecha 9 de diciembre pasado se presentó en el Registro General de este Tribunal escrito del Procurador Sr. Pérez Casado, en nombre y representación de Joaquín solicitando autorización necesaria para interponer recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 11 de Málaga de fecha 30/10/12 , que condenó al solicitante y otro, por un delito contra la ordenación del territorio, sentencia que fue objeto de recurso de apelación y por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia en el Rollo 29/13, con fecha 7/6/13 que desestimando el recurso confirmó la dictada en la instancia.. Alega que no se tuvo en cuenta en el momento de dictar sentencia que los hechos se encontraban prescritos "y afirmamos que existía prescripción por cuanto que no fue tenido en cuenta, que nuestro mandante adquirió de su padre la vivienda en el año 2008, mediante escritura de compraventa (Doc. 4) por lo que, si compró en el año 2008 es señal, de que se había construido con suficiente anterioridad, y ya desde las ortofotos del 2004 aparecía una construcción en el mismo lugar (Doc. 5). En las actuaciones judiciales consta certificado de antigüedad expedido por Ingeniero Técnico Industrial debidamente Colegiado y Visado por el Colegio correspondiente...En segundo lugar y de ser concedida la autorización para formular recurso de revisión, propondremos como causa de éstas la aparición después de declarada la firmeza de la sentencia de nuevos hechos y documentos que de haber existido con anterioridad hubiesen dado lugar al dictado de una sentencia distinta a la que ahora conocemos. estos hechos consisten en que, considerando que la finca donde se encuentra construida la vivienda se ubica en un entorno urbanizado de facto, donde el uso, agrícola hace décadas que desapareció, hasta el punto que el propio Ayuntamiento reconoce a través de su planeamiento el entorno como suelo urbanizable, por lo que entiende esta parte, que la construcción actual es autorizable administrativamente y susceptible de ser, si no legalizada, si regularizada en los términos del Decreto 2/2012 de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad autónoma de Andalucía, bien a través del propio Ayuntamiento por vía administrativa o, en su defecto, por vía judicial ante la jurisdicción contencioso-administrativa..." .
El Ministerio Fiscal por escrito de 26 de enero, dictaminó:
"... la prescripción ya fue alegada y debatida en las sentencias cuya revisión se pretende, por lo que lo que pretende el recurrente es que la Sala, proceda a realizar una nueva valoración del referido instituto, cuestión ésta ajena al recurso cuya autorización se pretende...Respecto a la segunda cuestión alegada del previsible cambio de la normativa urbanística, decir, no solo, que el mismo no se ha producido, (encontrándonos pues, en el terreno de lo futurible) y por lo tanto subsiste como vigente la norma que daba cobertura al precepto penal en blanco que contemplaba el tipo, pero además, esa hipotética modificación en nada incidiría en la condena penal, y desde luego no estaría comprendida en ninguno de los supuestos establecidos en el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ...procede denegar la autorización solicitada..." .
Joaquín condenado por el Juzgado de lo Penal 11 de Málaga como autor de un delito contra la ordenación del territorio junto con otra persona, sentencia confirmada por la Audiencia Provincial al desestimar el recurso de apelación, pretende autorización necesaria para interponer recurso extraordinario de revisión. No se apoya en supuesto alguno de los contemplados en el art. 954 LEcrm y alega que fue "...condenado sin haber tenido en cuenta los juzgadores, que el hecho se encontraba prescrito, pues su representado había adquirido la vivienda de su padre y por tanto la construcción ya estaba realizada entes del año 2008 y que la fincas donde se encuentra construida la vivienda, se ubica en un entorno urbanizado de facto, donde el uso agrícola hace décadas que desapareció, y que por medio de los servicios jurídicos del Ayuntamiento se nos informa que se encuentra en tramitación una innovación del actual PGOU que tiene por objeto clasificar como suelo urbanizable sectorizado, los terrenos colindantes con el actual casco urbano de la localidad entre los que se encuentra la parcela donde se ubica la vivienda..." .
Parece, aunque no lo especifica que el solicitante se quiere acoger a una lectura extremadamente generosa del antiguo artículo 954. 4º, hoy 954.1d) por el que se modifica el anterior por Ley 41/2015, de 5 de octubre , en vigor a partir del pasado 6 de diciembre "cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de hechos o elementos de prueba, que de haber sido aportados, hubieran determinado la absolución..." .
El debate que se quiere introducir no versa sobre la culpabilidad o inocencia, sino sobre la prescripción, pero de las sentencias aportadas, resulta de manera incontestable, que la prescripción ya fue alegada en el plenario ante el Juzgado de lo Penal y en el fundamento de derecho primero de la apelación se dice: "...se alega que en la finca objeto de las actuaciones, cuando era propiedad de su abuelo, ya existía una vivienda y al morir aquél la parte donde dicha construcción estaba ubicada correspondió a su padre, que a su vez se la transmitió al acusado en virtud de contrato de compraventa, procediendo tan solo Joaquín a realizar tareas de rehabilitación, que se terminaron en el año 2005, por lo que el delito, de existir, habría prescrito. Sin embargo, tal y como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, obra en las actuaciones prueba documental consistente en las ortofotos realizadas a lo largo de los años, constatándose en ellas (folios 201 y siguientes) que en la correspondiente al año 2004 se observa una pequeña edificación que no es ninguna de las dos que aquí nos interesa, constándose en la del año 2007 que se ha realizado tareas de explanación de terrenos, y en la del año 2008 que se ha construido una edificación (vivienda) y una pequeña edificación próxima, siendo estas las construcciones llevadas a cabo por el Sr. Joaquín . Entre las ortofotos mencionadas se encuentran las que obran al folio 204, donde se ve la vivienda en cuestión en un estado de construcción avanzado, aunque no concluida, pues le faltan parte de las paredes exteriores, lo que avala el contenido de los hechos probados en el sentido de que se concluyó en el año 2009, máxime cuando este acusado manifiesta que llevó a cabo la obra personalmente, sin ayuda, durante los fines de semana. así las cosas, como quiera que se acordó la declaración del mismo en noviembre de 2010, es claro que no había transcurrido el plazo de prescripción que, en fecha de autos, era de tres años..." .
Respecto al previsible cambio de normativa, nos encontramos con un hecho que no se ha producido, y como hemos tenido ocasión de pronunciarnos en reiteradas ocasiones , la hipotética normativa que permitiese legalizar esa construcción no incidiría en la legitimidad de la condena penal (ver auto de 4/5/13). " ...aunque contásemos ya con una modificación de los instrumentos de planeamiento en virtud del ius variandi que habilitase el acceso a la legalidad urbanística de tal construcción, ni quedaría acreditada la inocencia, ni sería propiamente un recurso de revisión el cauce para intentar proyectar en los hechos tal vicisitud (ver auto de 10/9/14).
Y por último decir que, aunque no parece muy necesario argumentar sobre la sustancial diferencia entre lo que se pretende y la finalidad natural de este remedio excepcionalísimo que representa el recurso de revisión, lo cierto es que éste está previsto como última reacción ante una situación frente a la que el ordenamiento no puede quedar impasible: la comprobación sobrevenida de que un inocente ha sido condenado. Se han llegado a encajar en su ámbito casos de comprobación posterior de una atenuante o una eximente. En uno u otro supuesto se trata de salir al paso del cumplimiento injusto, total o parcialmente, de una pena. En el caso que nos ocupa la condena recayó por un delito contra la ordenación del territorio y se apoya en las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a cabo la acción. Que posteriormente la normativa varie esas condiciones no afecta a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos.
En consecuencia la pretensión de autorización carece de apoyo legal y debe desestimarse (art. 957 LEcrm.).
LA SALA ACUERDA:
NO HA LUGAR a AUTORIZAR a Joaquín a interponer recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 30/10/12 del Juzgado de lo Penal 11 de Málaga y la de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de igual ciudad, de 7/6/13 dictada en el Rollo 29/13 .
Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretario, certifico.
D. Manuel Marchena Gomez D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Alberto Jorge Barreiro
