STS, 23 de Febrero de 2016

Por resolución de 9 de mayo de 2013 el Sr. Director General de la Guardia Civil, poniendo término al expediente disciplinario NUM000 , impuso al Brigada de la Guardia Civil D. Estanislao la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en "la falta de subordinación", prevista en el apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Contra dicha resolución el Brigada de la Guardia Civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 17 de diciembre de 2013.

Agotada la vía administrativa, D. Estanislao interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el número 111/14, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 25 de mayo de 2015, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionando recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es como sigue:

PRIMERO .- El Brigada de la Guardia Civil D. Estanislao , destinado en el Puesto de Collado Villalba (Madrid) tenía concedido desde el 10 de octubre de 2011 un permiso urgente, debido a una intervención quirúrgica que se había realizado su esposa. El día 12 de octubre de 2011, la cónyuge del Brigada había recibido el alta hospitalaria y se encontraba en su domicilio. A primera hora de la mañana de dicho día, el Capitán D. Romualdo , que es la persona que había concedido el permiso urgente al Suboficial, en su calidad de Comandante del Puesto Principal de la Guardia Civil en Villalba, vio entrar en el Puesto al Brigada Estanislao , vistiendo uniforme de gala, con la intención de asistir a los actos en celebración de la Patrona de la Guardia Civil.

Sobre las 13:00 horas del dicho día y por orden del Capitán Romualdo , el Guardia Civil D. Adriano , en Servicio de Puertas, llamó al teléfono móvil particular del Brigada Estanislao y le comunicó que esa misma noche tenía que prestar un servicio. El suboficial le dijo que cómo era ello posible si estaba de permiso urgente; a lo que respondió el Guardia Civil que si quería le pasaba con el Oficial que estaba allí mismo; el Brigada contesta "vale, me doy por enterado". El Guardia de Servicio de Puertas reflejó ello en la Papeleta de Servicio.

En la mañana del día 13 de octubre de 2011, el Capitán Romualdo requirió a la Guardia Civil D.ª Estrella para que llamara al Brigada Estanislao y le preguntara el motivo de no haber prestado el servicio que se le había designado para la noche anterior. El Brigada le dijo a la Guardia Civil Estrella que se reincorporaría a trabajar cuando las circunstancias que habían motivado la concesión del permiso urgente hubieran cesado.

SEGUNDO .- Todo lo anterior se deriva de las actuaciones contenidas en el Expediente Disciplinario NUM000 y en la Pieza Separada de prueba del presente procedimiento jurisdiccional

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La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 111/14, interpuesto por el Brigada de la Guardia Civil, D. Estanislao , contra la sanción de PÉRDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES, que como autor de una falta grave del apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guarida civil (LORDGC); le había sido impuesta por el Sr. Director General de la Guardia Civil en escrito de 9 de mayo de 2013, y contra la Resolución del Sr. Ministro de Defensa, de 17 de diciembre de 2013, que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto por el Guardia Civil contra dicha sanción.

Ello al ser acorde al Ordenamiento tanto la Resolución sancionadora como la que resuelve del recurso de Alzada

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Notificada que fue la sentencia a las partes, la procuradora de los tribunales D.ª Ana Isabel Arranz Grande, en nombre y representación de D. Estanislao , mediante escrito presentado en fecha 19 de junio de 2015, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 29 de julio de 2015 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la procuradora D.ª Ana Isabel Arranz Grande, asistida del letrado D. Gregorio Toledano Cardoso, en la representación causídica de dicho Brigada de la Guardia Civil formalizó con fecha 16 de octubre de 2015 el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 88.1. d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al haberse infringido, por aplicación indebida, el apartado 5º del articulo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, así como de la jurisprudencia aplicable.

Segundo.- Por infracción del número segundo del art. 24 de la Constitución Española que establece el principio de presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de ley por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española , al no resolver la sentencia sobre la pretendida vulneración de los artículos 14 y 16.1 de la Constitución Española y del articulo 18 de las Reales Ordenanzas.

Dado traslado del recurso al Abogado del Estado, mediante escrito presentado en fecha 22 de diciembre de 2015, solicitó la desestimación del mismo al ser plenamente conforme a Derecho la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central.

Mediante proveído de fecha 21 de enero de 2016 se señaló el día 3 de febrero siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El ponente dictó la presente Sentencia con fecha 17 de febrero de 2016.

Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa formula el recurrente su recurso de casación, articulado en tres motivos que hemos citado en el antecedente de hecho séptimo. El primero de ellos, se refiere a la infracción, por aplicación indebida, del apartado 5º del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, así como de la jurisprudencia aplicable; el segundo, a la infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE ) que establece el principio de presunción de inocencia y el tercero, a la infracción de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE .

En primer lugar hemos de advertir que el recurso planteado adolece de falta de rigor casacional. Es así porque, aunque en el escrito de preparación del mismo se anuncia que el motivo que va a fundamentar el recurso es el prevenido en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y que las infracciones o vulneraciones de la sentencia recurrida se refieren a las infracciones ya citadas, lo cierto es que al formalizar el recurso solo en el primero de los motivos que plantea cita expresamente el precepto de la Ley de la Jurisdicción en que se ampara.

El Abogado del Estado, al oponerse al mismo, advierte también que el recurso incurre en causa de inadmisión porque vuelve a plantear, en sus motivos de casación, las alegaciones hechas en la instancia y, recuerda, que esta Sala tiene reiteradamente declarado que el objeto único del recurso extraordinario de casación es la sentencia de instancia. No obstante, conocido por el representante del Estado el criterio de la Sala favorable a la admisibilidad de los recursos, se procede a expresar las razones de su oposición.

Efectivamente, es cierto que esta Sala viene haciendo una interpretación amplia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (por todas nuestras sentencias de 23.01 ; 24.09 ; 16.10 ; 20.11 ; y 4.12.2015 ) que no debe verse obstaculizado por un excesivo rigorismo cuando como, en el presente caso, del extenso escrito de formalización, que presenta el demandante, puede deducirse fácilmente tanto su voluntad recursiva, como los preceptos legales en que se ampara, que anunció para los tres motivos de casación con cita expresa del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional.

Analizaremos, por tanto, de forma conjunta y global las tres vulneraciones denunciadas que como hemos dicho se refieren a los derechos esenciales a la presunción de inocencia del número segundo del artículo 24 de la Constitución Española ; a la tutela judicial efectiva del número primero del mismo precepto, así como al principio de legalidad por aplicación indebida del apartado 5º del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 . En realidad la parte demandante viene a alegar un solo motivo de casación presentado desde diversas perspectivas, la existencia de una errónea e ilógica valoración de la prueba por el Tribunal de instancia, incompatible con la realidad de los hechos acontecidos no habiéndose interpretado correctamente y a la luz de la lógica los hechos sucedidos en la mañana del día 12 de octubre de 2011, coincidiendo con la festividad de la Patrona de la Guardia Civil, en el acuartelamiento de Collado Villalba.

Señala el recurrente en sus alegatos, que se ha producido la aplicación indebida del artículo 8.5 de la Ley Disciplinaria citada por infracción de lo prevenido en el art. 48.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , aplicable por remisión expresa contenida en la Orden General nº 7, dada en Madrid el día 5 de noviembre de 2009, por la que se aprueban las normas sobre vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil. El propio Capitán, jefe de la Unidad, le había concedido como recogen los hechos probados, un permiso de cinco días que abarcaba desde el día 10 de octubre al día 15. Permiso de carácter extraordinario para atender a su mujer que iba a ser intervenida quirúrgicamente por una enfermedad grave. Afirma que está igualmente acreditado que el día 12 de octubre «el suboficial ahora recurrente, asistió de uniforme a los actos conmemorativos de la festividad de nuestra señora del Pilar, Patrona del cuerpo de la Guardia Civil, ya que el escaso tiempo que iba a emplear en la participación en dichos actos no le impedía atender y cuidar a su mujer, a quien dejó al cuidado de un hijo del matrimonio».

En el desarrollo del recurso el recurrente manifiesta su queja porque la sentencia omite hechos acreditados en las actuaciones que son relevantes. En concreto plantea que realmente no existió una orden en los términos que requiere la doctrina jurisprudencial de esta Sala; que la orden de existir carecería del carácter imperativo que le debe ser inherente con arreglo a la jurisprudencia y para ello destaca los testimonios obrantes en el expediente, a alguno de los cuales se refiere la sentencia recurrida.

Pues bien, la pretensión de la parte sobre que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia lleva a la Sala a analizar, en primer lugar, si ha existido prueba de cargo a disposición del Tribunal sentenciador, así como la valoración de la misma, desde la perspectiva de la queja planteada de que la Sala de instancia ha efectuado una valoración de la prueba errónea, ilógica e irracional.

En relación con este planteamiento de ausencia de prueba de cargo y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, diremos recordando nuestras Sentencias de 1 y 14 de julio y 16 de diciembre de 2015 , que se remiten a la de 4 de febrero de este mismo año que "la posibilidad de que prospere un motivo casacional como el que nos ocupa, depende de la eventual situación de vacío probatorio en que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada, y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia, en principio imparcial y objetivo, por el suyo de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose el control casacional a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia".

La Sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2015 , que acabamos de citar, se remite a las de 17 y 27 de enero , 29 de abril , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , que señalan recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que "la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013, de 11 de abril , afirma que «este Tribunal ha reiterado, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero [RTC 2012\16], FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio [RTC 2011\104], FJ 2). En atención al contenido de este derecho, este Tribunal, sobre la base de la doctrina establecida en la STC 167/2002 (RTC 2002\167), ha reiterado que en los casos en que se verifique una valoración de pruebas personales sin la debida inmediación, en la medida en que se trata de la valoración de pruebas practicadas sin las debidas garantías, resultará también afectado el derecho a la presunción de inocencia cuando se ponga de manifiesto que dichas pruebas son las únicas tomadas en cuenta por la resolución impugnada o cuando, a partir de su propia motivación, se constate que eran esenciales para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión se convierta en ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (así, SSTC 30/2010, de 17 de mayo [RTC 2010\30], FJ 5 ; 135/2011, de 12 de septiembre [RTC 2011\135], FJ 4 y 144/2012, de 2 de julio [RTC 2012\144], FJ 6)".

Dicen nuestras Sentencias de 25 de septiembre de 2013 y 17 y 27 de enero , 4 de marzo , 29 de abril , 8 y 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 que "en aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencias de 4 de Diciembre de 2.007 , 11 de Noviembre de 2.009 y 12 de Marzo de 2.013 , entre otras muchas) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de Diciembre de 2.010 ), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de Marzo de 2.012 )".

[...] "Así las cosas, lo que en esta vía casacional hemos de determinar es, en primer lugar, si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, en consecuencia, válida, de la que pueda deducirse, lógica y racionalmente, la culpabilidad, verificando, en segundo término, si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la racionalidad y la lógica y, por tanto, no es arbitrario, pues, acreditada la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, es la racionalidad y atenimiento a las reglas de la lógica del juicio valorativo que sobre la prueba -en este caso, la testifical- ha llevado a cabo y explicitado el órgano jurisdiccional de instancia, su no arbitrariedad o apartamiento de las reglas de la lógica, la experiencia y el criterio humano, lo solo y único que, en este trance casacional, nos está permitido controlar"».

En el presente supuesto, aplicando la doctrina jurisprudencial que acabamos de reproducir, tenemos que advertir que la Sala de instancia no ha decidido en una situación de total vacío probatorio, de total inexistencia de prueba de cargo. Ha existido a disposición del Tribunal prueba obtenida válidamente, regularmente practicada, de contenido incriminatorio, inculpatorio o de cargo de la que pudiera desprenderse la comisión de los hechos que se declaran probados. La Sala, a pesar de que haya declarado evidente que las relaciones entre el Capitán Romualdo y el Brigada Estanislao , "con carácter general no son amistosas" y por ello razona que "si la única prueba fuera el parte disciplinario, podríamos estar en uno de esos casos en los que se observa ausencia de prueba suficiente para considerar vencida la presunción de inocencia", concluye que de los hechos "hay prueba suficiente a lo largo del procedimiento y ni siquiera ello aparece negado por el hoy demandante". Además, señala que "las declaraciones del Capitán Romualdo ; la Guardia Civil Estrella ; el Guardia Civil Carlos Ramón y el Brigada Isidoro no hacen sino apuntalar lo narrado.

Dicho lo anterior, ahora debemos abordar una cuestión distinta, pero ligada y derivada de dicho principio del que también forma parte que se concreta en determinar si las conclusiones del Tribunal de instancia obtenidas a la vista del total acervo probatorio, de cargo y de descargo, son lógicas y razonables o, si por el contrario, como afirma el recurrente, omite hechos acreditados con diversos testimonios y pruebas de descargo que ponen de manifiesto que las conclusiones de la sentencia recurrida son ilógicas, arbitrarias o irrazonables.

El recurrente pone de manifiesto que existen testimonios que no han sido tenidos en cuenta. Así destaca como la declaración prestada por el Brigada de la Guardia Civil DON Isidoro , ante el Sr. Instructor del Expediente, en fecha 5 de febrero de 2013, testigo de la conversación en la que pretendidamente el Capitán transmite directamente y sin intermediarios la pretendida orden al encartado (folio 191). El referido testigo no duda en afirmar que presenció la conversación, cuyo tenor literal es el siguiente: "mi Capitán, no puedo entrar de servicio ya que me encuentro de permiso urgente", a lo que el Oficial responde: "bueno, ya veremos cómo lo arreglamos".

También refiere el recurrente cómo de forma literal recoge la sentencia objeto de recurso, como hecho probado, que "sobre las 13 horas del dicho día y por orden del Capitán Romualdo , el guardia Civil D. Adriano , en servicio de puertas llamó al teléfono móvil particular del Brigada Estanislao y le comunicó que esa misma noche tenía que prestar un servicio. El Suboficial le dijo que cómo era ello posible si estaba de permiso urgente; a lo que respondió el Guardia Civil que si quería le pasaba con el Oficial que estaba allí mismo. El Brigada contesta "vale, me doy por enterado". El Guardia de Servicio de Puertas reflejó ello en la papeleta de servicio". Los hechos transcritos están recogidos en declaración prestada por el precitado Guardia Civil DON Adriano ante el Sr. Instructor del expediente disciplinario en fecha 8 de febrero de 2013 (folio 206) y se trasladan textualmente a los hechos probados, pero también en esa misma declaración el Guardia Civil manifiesta que la respuesta es dada al Capitán, quien se encuentra a su lado, y que éste se limita a manifestar "vale", sin requerir nuevamente al encartado para el cumplimiento de la pretendida orden anterior, ni dar ninguna otra orden nueva. Ese "vale", que no se recoge en los hechos, puede ser perfectamente interpretado, al conocerlo el recurrente como una aceptación de su explicación.

Obra también en el expediente (folio 182) testimonio de la Guardia Civil DOÑA Estrella . Hemos de destacar con carácter previo que, tal como se reseña en la propia Sentencia, los hechos a los que se refiere la precitada Guardia Civil tienen lugar al día siguiente del pretendido incumplimiento de la "orden", esto es el día 13 de octubre del año 2011. Al efecto se reseña como hecho probado que "en la mañana del día 13 de octubre de 2011 el Capitán Romualdo requirió a la Guardia Civil doña Estrella para que llamara al Brigada Estanislao y le preguntara el motivo de no haber prestado el servicio que se le había designado para la noche anterior. El Brigada le dijo a la Guardia Civil que se reincorporaría a trabajar cuando las circunstancias que habían motivado la concesión del permiso urgente hubieran cesado".

Lo recogido como "hecho probado" es trascripción literal de la precitada declaración judicial pero una transcripción parcial, sesgada, puesto que cuando termina la frase anteriormente transcrita, continúa la misma Guardia Civil manifestando que "al cabo de unos veinte minutos o media hora subió el encartado a la oficina de la plana mayor del puesto, dirigiéndose a la oficina del Capitán, el cual no se encontraba en esos momentos en su oficina, llamándole el encartado al citado Oficial en reiteradas ocasiones, no obteniendo respuesta alguna, marchándose el encartado al no recibir contestación alguna". Con estos intentos se revela la voluntad del sancionado de aclarar con su superior las circunstancias de su permiso y de la orden recibida.

Desde otra perspectiva, plantea también el recurrente la aplicación indebida del artículo 8.5 de la repetida Ley Orgánica 12/2007 , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que tiene fundamento asimismo en haberse infringido lo prevenido en el artículo 48.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , aplicable por remisión expresa contenida en la Orden General número 7, dada en Madrid el día 5 de noviembre de 2009, por la que se aprueban las normas sobre vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil. Al efecto:

La precitada Orden General, vigente en el momento de los hechos objeto del expediente, establece, en su sección tercera, norma decimotercera:

"1.- Se concederán permisos por las siguientes causas justificadas:

1. Por el fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar por consanguinidad o afinidad...

   Los citados permisos se concederán, con las adaptaciones reglamentarias que en su caso se realicen a las funciones y cometidos del Cuerpo, en análogas condiciones y duración que para los demás funcionarios se establezcan en el Estatuto Básico del Empleado Público y en las leyes reguladoras de la función Pública de la Administración General del Estado que se aprueben en desarrollo del mismo".

   Por su parte, el artículo 48 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Púbico, aplicable por remisión expresa transitoria, establece:

   "Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos:

1. Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad".

   En aplicación de esta normativa, el recurrente considera que la duración del permiso concedido es, como mínimo, de cinco días hábiles sin que pueda ser revocado por el facultado para su concesión. Sostiene el demandante que el jefe de la Unidad efectivamente estaba facultado para su concesión o denegación pero, según la norma decimoquinta, apartado 1.e) de la tan repetida Orden General, no lo estaba ni para concederlo por un periodo inferior al ordenado en la tan repetida Ley 7/2007, ni tampoco para nombrar un servicio durante la vigencia del permiso concedido, porque ello a todas luces equivale de hecho a la revocación del permiso, posibilidad no deseada por el Legislador.

   Pues bien, es desde esta última perspectiva desde la que tenemos que anticipar que asiste la razón el recurrente. Es un hecho cierto que el Capitán Romualdo , jefe la Unidad había concedido cinco días hábiles de permiso urgente por enfermedad grave de un familiar de primer grado en una localidad diferente a la de destino del solicitante. Aunque el Capitán que suscribe el parte señala que accede a lo solicitado sin necesitar ningún tipo de documentación que lo justifique confiando plenamente en la palabra del Sr. Brigada solicitante, lo cierto es que en el expediente resultó posteriormente acreditada también la gravedad de la enfermedad padecida por la esposa del Brigada Estanislao . Al folio 39 obra certificado médico suscrito por el doctor Nazario , perteneciente a la Clínica Los Belgas de la localidad de Collado Villalba. Textualmente se reseña:

   ...la paciente DOÑA Teresa ha sido atendida por mi, como médico especialista en medicina familiar y comunitaria, de un proceso digestivo de evolución muy severa, por obstrucción biliar... presentaba un grado muy importante de deterioro físico, incluso requirió de varios estudios en urgencias, la derivé a aparato digestivo y posteriormente a cirugía.

   Se le practica una intervención quirúrgica abdominal con colecistectomía (se le quita la vesícula biliar) y como más importante se hace un corte en el esfínter del colédoco para extraer un voluminoso cálculo. Aparte de esto la paciente presenta una pancreatitis crónica con quistes en páncreas, que es de una evolución muy dolorosa.

   En base a todo esto, la paciente ha padecido un proceso MUY GRAVE, de carácter MUY DOLOROSO (en muchas ocasiones se trata con derivados de morfina) y para el que indudablemente antes y por supuesto después de la intervención ha precisado de cuidados constantes por parte de su marido..."

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   Asimismo resulta acreditado (folio 220) que en el oficio remitido por el Teniente, Comandante del Puesto Principal de Collado Villalba, se reseña de forma literal lo siguiente:

   Durante dicho periodo -01/08/2008 a 06/02/2012- (periodo en el que fue Comandante de ese puesto el promotor del expediente) se concedieron por dicho Oficial y según consta en el Libro de la Unidad, un total de 110 permisos urgentes, de los cuales en dos ocasiones se exigió documentación acreditativa de las causas que lo motivaban y sin que, en ninguno de los casos, fuesen revocados...

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   Pues bien, es lo cierto que la norma vigente en la fecha de los hechos es la Orden General número 7, de 5 de noviembre de 2009, dictada en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , que establece que los miembros de la Guardia Civil tendrán derecho a disfrutar de las vacaciones, permisos y licencias previstos por la legislación general de los funcionarios de la Administración General del Estado, adaptado reglamentariamente a las funciones y cometidos del Cuerpo. En la citada Orden General número 7 se definen las vacaciones como el derecho al descanso retribuido mediante la exención del servicio propio del destino, durante los periodos de tiempo y en las condiciones o por las causas que se establecen. Se distingue en la norma entre vacaciones y permisos en concordancia con lo dispuesto para los funcionarios de la Administración General del Estado en la Ley 7/2007.

   En cuanto a los permisos, en la Orden General 7/2009, se relacionan también los que con carácter general se establecen para los demás funcionarios en los apartados 1 º y 2º del artículo 30 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , el Estatuto Básico del Empleado Público y las leyes de función pública que se dicten en desarrollo del mismo.

   Del mismo modo, la repetida Orden General 7/2009 señala que los periodos de disfrute de las vacaciones, los permisos y la concesión de las licencias, estarán subordinados a las necesidades del servicio, que deberán acreditarse y motivarse suficientemente para tener cubierta permanentemente cualquier eventualidad que pudiera producirse en materia de seguridad pública.

   En aplicación de dichas normas se concedió, como se recoge en el parte por el propio Capitán Romualdo que lo concede, el permiso de cinco días hábiles otorgado al Brigada Estanislao el 10 de octubre de 2011 para atender la enfermedad grave de un familiar que iba a ser intervenido quirúrgicamente en el hospital de la localidad de Torrelodones, intervención que implicaba mucho riesgo y obligaba al Brigada Estanislao a acompañar de forma permanente a su esposa.

   Pues bien, la Sala estima que la conducta del Capitán Romualdo , que ha quedado reflejada en el expediente disciplinario y sus argumentos para considerar que, al ver a su subordinado con el informe de gala consideró que habían cesado las causas que dieron lugar a la concesión del permiso extraordinario de cinco días hábiles que le había concedido, como detalladamente explica en el parte disciplinario que dirige al Director General de la Guardia Civil el 14 de octubre de 2011, resulta contraria a las normas que tan detalladamente acredita conocer, pues actuó sin comunicar al interesado razón alguna de tal decisión. Sin expresar directamente al mismo o a través de un subordinado las razones que hacían necesaria su incorporación inmediata a un servicio nocturno, esa misma noche del día 12 de octubre cuyo protocolo establece que se señalan el viernes de la semana anterior.

   El permiso concedido al Brigada Estanislao , repetimos, supone la exención del servicio propio del destino durante los días de su concesión y la decisión que adoptó el Capitán de entender que habían cesado las causas que lo había originado por ver a su subordinarlo vestido de uniforme de gala para asistir a la misa en la festividad de la Patrona de la Guardia Civil, sin efectuar ninguna comprobación directa con él mismo, Suboficial de mayor empleo en el acuartelamiento, transmitiendo simplemente al mismo, a través del Guardia de Puertas, el nombramiento de un pretendido e inconcreto servicio para esa noche, resulta de una patente antijuricidad, por requerir, al menos, una mínima justificación que pudiera motivar la decisión de tan radical cambio de criterio. La propia resolución ministerial de fecha 17 de diciembre de 2013 que desestima el recurso de alzada recoge textualmente que: "no puede dejar de constatase que un análisis racional de lo sucedido, apunta a que encontrándose el Brigada Estanislao de permiso urgente hasta el día 14 de octubre, justificado por una intervención quirúrgica debidamente acreditada (folio 39), es lo cierto que sí se hubiera abstenido de intervenir en la misa de la Patrona, en cuyos preparativos fue advertido por su Comandante de Puesto, ningún obstáculo se habría apreciado para concluir el periodo de dispensa en la prestación de servicio, sin dar lugar a que el Capitán Romualdo se hubiera planteado siquiera, la revocación del permiso, ni por supuesto el nombramiento de una misión que no podía estar nombrada con la exigible previsión, al no ser posible contar como responsable del mismo, con un suboficial que no se encontraba en disposición de prestar servicio.

   La prueba practicada a instancia del expedientado ha puesto de manifiesto que de más de cien permisos urgentes concedidos por el mismo oficial (folio 34), ninguno fue revocado y desde luego resulta ciertamente discutible, que el permiso urgente se pudiera considerar tácitamente extinguido, al comprobar la presencia en su destino del Brigada asistiendo a un acto institucional de carácter voluntario".

   En conclusión, la Sala estima que el Tribunal de instancia no ha valorado el total acervo probatorio que tuvo a su disposición con arreglo a las reglas de la lógica, la racionalidad y la común experiencia, al efectuar una apreciación no razonable del conjunto de la prueba, extrayendo de la misma conclusiones que no se compadecen con las reglas citadas propias de la sana crítica, conculcando así el derecho del recurrente a la presunción de inocencia. No se ha obtenido por la parte recurrente una Sentencia debidamente motivada y fundada de forma congruente, conforme a las exigencias de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, tanto de su Sala Segunda -Sentencia de 24.10.2002- como de esta propia Sala Quinta - Sentencia de 25.03.2004 , seguida por las de 26.04 y 06 y 28.05.2004 , 16.09.2010 , 28.06 y 05.12.2013 , 07.11.2014 , 18.05.2015 y 04.12.2015 -, cuando establecen que "la motivación ha de ser racional pues, como manifiesta la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de Octubre de 2.002 : «entre los datos a ponderar en Casación en relación con la prueba está el que las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravengan las reglas de la lógica, de la experiencia o de la Ciencia. El Tribunal de Casación podrá revisar la estructura racional del discurso valorativo de la misma efectuado por aquél...»", en su consecuencia, procede la estimación del recurso que nos ocupa con la consiguiente casación de la sentencia de instancia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y anulación de las resoluciones sancionadoras por no ser conformes a Derecho.

Con independencia de lo anterior, y a la vista de la actuación llevada a cabo por el Capitán D. Romualdo al promover el parte de 14 de octubre de 2011 que obra al folio 13 del expediente disciplinario en los términos en que lo fue, tal y como resulta del examen del propio parte disciplinario y de las declaraciones ante el Instructor del procedimiento sancionador en relación con el resto de la documental y testifical obrante en el mismo, esta Sala considera que tales hechos pudieran revestir relevancia disciplinaria, lo que se pone en conocimiento de la Autoridad con competencia sancionadora, por si a la vista de la conducta de dicho oficial y de la fecha en que la misma se produjo, hubiera lugar a la iniciación de actuaciones para la exacción de posible responsabilidad disciplinaria.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,