STS, 19 de Febrero de 2016

En el procedimiento contencioso-administrativo número 1048/11, seguido ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se recurrió la resolución de 29 de junio de 2011, de la Dirección General de Fondos Comunitarios que a la vista de la Decisión de la comisión C (2010) 337, acuerda la reducción de ayuda del Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) a favor de Telefónica a una cantidad de 36.289.798,40 euros, y el reintegro de 2.522.385,40 euros percibida en exceso por Telefónica al Programa Operativo Comunidad Valenciana Objetivo 1 (1997-1999) anteriormente aprobada por Decisión C (1994) 3046/6 de 25 de noviembre.

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 24 de octubre de 2012 , en el procedimiento contencioso-administrativo número 1048/11, cuya parte dispositiva dice textualmente:

Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de la TELEFÓNICA DE ESPAÑA SA, contra la resolución de 29.06.11 de la Dirección General de Fondos Comunitarios de reducción de ayuda y reintegro con cargo al Programa Operativo Comunidad Valenciana Objetivo 1 (1997-1999), declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida. Sin costas.

Contra la referida sentencia, la representación procesal de «Telefónica de España SA» manifestó su intención de recurrir en casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, comparecieron en tiempo y forma ante el Tribunal Supremo. «Telefónica de España SA» presentó escrito de interposición de 29 de enero de 2013, en el que planteó los once motivos de casación siguientes:

Primero.- Al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia omisiva, al vulnerar la sentencia el artículo 24.1 CE , el artículo 11.3 LOPJ , los artículos 33.1 y 67.1 LJCA y artículos 209.3 y 218.1 y 2 LEC , así como la jurisprudencia por no pronunciarse sobre la alegación esencial formulada en tiempo y forma sobre la invalidez de la resolución recurrida por vulnerar la Decisión de la Comisión C(2010) 337 y la normativa comunitaria y la jurisprudencia comunitaria aplicable al caso.

Segundo.- Al amparo del art.88.1.c) de la LJCA , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia omisiva, al vulnerar la sentencia los artículos 24.1 , artículo 11.3 LOPJ , artículos 33.1 y 67.1 LJCA y artículos 209.3 y 218.1 y 2 LEC , así como la jurisprudencia por no pronunciarse sobre alegación esencial formulada en tiempo y forma sobre la vulneración de la jurisprudencia comunitaria que excluye la resolución administrativa recurrida.

Tercero.- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de la Decisión de la Comisión C(2010) 337, así como la jurisprudencia comunitaria aplicable invocada que resulta de la sentencia de 10 de septiembre de 2009 del TJCE , relativo al caso de la Comisión contra Ente per le Ville Vesuviane, TJCE\2009\262 y la sentencia del TJCE de 8 de mayo de 2003, en el asunto C-349/97 .

Cuarto.- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de la normativa comunitaria aplicable tal como la ha precisado la jurisprudencia comunitaria aplicable invocada en tiempo y forma que resulta de la sentencia del TJCE de 25 de mayo de 1993 , TJCE\1993\77, en relación con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y del artículo 280 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , al permitir la repercusión indiscriminada de las correcciones financieras a los beneficiarios finales por los Estados miembros sin tener en cuenta el cumplimiento de sus obligaciones.

Quinto.- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de los apartados 2 y 3 del artículo 41 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones en relación con los apartados 2 y 3 del artículo 23 del Reglamento Comunitario nº 4253/88 del Consejo, de 19 de diciembre de 1988, los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común , y 33 CE , al considerar erróneamente que los mismos amparan el supuesto de devolución de ayudas de la resolución recurrida.

Sexto.- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción del artículo 39 de la Ley General de Subvenciones en relación con los apartados 2 y 3 del artículo 23 del Reglamento Comunitario nº 4253/88 del Consejo, de 19 de diciembre de 1988, los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común , y 33 CE , al considerar erróneamente que no ha prescrito el derecho de la Administración General del Estado a exigir el reintegro de la ayuda a Telefónica.

Séptimo.- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de los artículos 9 , 24 y 103 CE , y 3.1 LPA en relación con la aplicación de la doctrina de actos propios y la jurisprudencia que la ha interpretado y aplicado, al incurrir en contradicción la Administración General del Estado en su recurso contra la Decisión C(2010) 337 ante el Tribunal General de la Unión Europea.

Octavo.- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 57 LPA y de la jurisprudencia que lo ha interpretado al mantener la validez de la resolución administrativa recurrida pero sujeta a la condición consistente en el pronunciamiento que pueda dictarse por el Tribunal General de Justicia de la Unión Europea en el recurso interpuesto por el Reino de España contra la Decisión de la Comisión.

Noveno.- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA por infracción del principio de proporcionalidad, los artículos 37.2 y 17.3 de la Ley General de Subvenciones y la jurisprudencia que los ha interpretado y aplicado al mantener la válidez de su reintegro que no es proporcional al incumplimiento probado.

Décimo.- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA por infracción del principio de buena fe y confianza legítima consagrados en el apartado 1 del artículo 3 de la LPA y la jurisprudencia que los ha interpretado y aplicado, al mantener la validez de un reintegro sobre la base de una causa torpe, consistente en el previo requerimiento de reintegro al Reino de España por su incumplimiento de obligaciones ante la Unión Europea.

Undécimo.- Al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de Telefónica por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa al inadmitir la sala de instancia las pruebas propuestas a pesar de su solicitud en tiempo y forma y su pertinencia, con la consiguiente vulneración del principio de contradicción y la interdicción de indefensión, proscrita por el artículo 24 CE , con infracción de los artículos 24.2 CE , 60.3 LJCA y la jurisprudencia que los ha interpretado.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que estimando el presente recurso de casación, case la sentencia recurrida y en su lugar:

1. Con carácter principal al amparo del art. 95.2.d) LJCA , dicte otra en términos plenamente coincidentes con el suplico del escrito de demanda y, en consecuencia

   a) Declare no ser conforme a Derecho y anule la resolución dictada con fecha 29 de junio de 2011, por la Dirección General de Fondos Comunitarios, (...) declare el derecho de Telefónica a recibir de la Administración General del Estado la suma de 2.522.385,40 euros, más los intereses correspondientes legalmente y condene a la Administración General del Estado a abonar dichas sumas a Telefónica.

   b) Subsidiariamente respecto del apartado 1 anterior, declare

   i. La invalidez del apartado 1º de la parte dispositiva de la resolución de la contribución del Fondo Europeo de Desarrollo Regional a favor de Telefónica con cargo al Programa Operativo Comunidad Valenciana en exceso de 1.714 euros, manteniendo su validez únicamente en cuanto acuerda dicha reducción en 1.714 euros;

   ii. La invalidez del apartado 2º de la parte dispositiva de la resolución en cuanto ordena el reintegro de 2.522.385,40 euros, y en su lugar

   1. declare el derecho de Telefónica a recibir de la Administración General del Estado la suma de 2.520.671,40 euros (resultantes de reducir en 1.714 euros la suma de 2.522.385,40 euros, como consecuencia del apartado (i) anterior) más los intereses correspondientes legalmente; y

   2. condene a la Administración General del Estado a abonar dichas sumas a Telefónica.

2. Subsidiariamente respecto a lo indicado en el apartado A) anterior, al amparo del apartado c) del artículo 95.2 LJCA , reponga las actuaciones al momento en que se denegaron indebidamente las pruebas solicitadas por Telefónica.

   Por otrosí digo, solicita que plantee Cuestión Prejudicial ante el TJUE en los términos en que se solicitó en el escrito de demanda.

Admitido el recurso de casación, y dado traslado para oposición, mediante escrito de 18 de julio de 2013 el Abogado del Estado, suplicó a la Sala dicte sentencia en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden.

Habiéndose oído a las partes en el recurso de casación 1774/13 sobre la incidencia de la sentencia de la Sala Primera del TJUE de 24 de junio de 2015, dictada en el caso C-263/13 -P, Reino de España c. Comisión Europea, mediante providencia de 15 de diciembre de 2015 se concedió el mismo trámite de audiencia en el presente recurso de casación mediante providencia de 11 de enero de 2016, siendo evacuado por Telefónica de España SA y por la Administración General del Estado.

Se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2016, fecha en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Se interpone el presente recurso de casación por la sociedad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de octubre de 2012 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo deducido contra la resolución de la Directora General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Economía y Hacienda de 29 de junio de 2011. Esta última resolución acuerda reducir la contribución del Fondo Europeo de Desarrollo Regional en el Programa Operativo Comunidad Valenciana Objetivo 1 a favor de la citada Compañía Telefónica de España SA en la cantidad de 3.548.201,60 euros de forma que la contribución final asciende a 36.289.798,40 euros, acordando el reintegro de 2.522.385,40 euros, correspondiente a la contribución FEDER al Proyecto Operativo mencionado, percibido en exceso por Telefónica.

Las consideraciones jurídicas en cuya virtud la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo son del siguiente tenor literal:

[...] Para resolver el asunto debe partirse del texto de las disposiciones normativas aplicables, en este caso constituidas por los artículos 41 y 42 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones :

Artículo 41. Competencia para la resolución del procedimiento de reintegro.

1. El órgano concedente será el competente para exigir del beneficiario o entidad colaboradora el reintegro de subvenciones mediante la resolución del procedimiento regulado en este capítulo, cuando aprecie la existencia de alguno de los supuestos de reintegro de cantidades percibidas establecidos en el artículo 37 de esta Ley.

2. Si el reintegro es acordado por los órganos de la Unión Europea, el órgano a quien corresponda la gestión del recurso ejecutará dichos acuerdos.

3. Cuando la subvención haya sido concedida por la Comisión Europea u otra institución comunitaria y la obligación de restituir surgiera como consecuencia de la actuación fiscalizadora, distinta del control financiero de subvenciones regulado en el título III de esta Ley, correspondiente a las instituciones españolas habilitadas legalmente para la realización de estas actuaciones, el acuerdo de reintegro será dictado por el órgano gestor nacional de la subvención. El mencionado acuerdo se dictará de oficio o a propuesta de otras instituciones y órganos de la Administración habilitados legalmente para fiscalizar fondos públicos.

Artículo 42. Procedimiento de reintegro.

1. El procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo.

2. El procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado.

3. En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia.

4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. Dicho plazo podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.

5. La resolución del procedimiento de reintegro pondrá fin a la vía administrativa.

[...] Deben valorarse ahora cada una de las alegaciones formuladas por la parte actora, comenzando con la que le atribuye vicio de motivación, en violación del artículo 54 en combinación con el artículo 89, de la Ley 30/1992 .

Sin embargo, la simple lectura de la resolución combatida tal como ha sido reproducida, permite apreciar que no adolece de falta de motivación, ya que en ella se expresan suficientemente sus fundamentos es decir, los presupuestos de hecho en que se apoya y se contiene también la mención de las normas en cuya aplicación se ha justificado la decisión, con lo que el recurrente ha podido saber cuáles han sido la razones que llevaron a la resolución administrativa recurrida, sin que se le haya causado indefensión alguna porque ha tenido la posibilidad de verificar si la misma se ajustaba a Derecho y no se ha visto privado de obtener y utilizar los medios precisos para impugnarla.

En definitiva, la resolución recurrida contiene una motivación sucinta pero suficiente, por lo que satisface la exigencia contenida en el artículo 54 Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común.

En este sentido, es reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial del TC y del TS, en el sentido, que es suficiente aquélla que proporciona los elementos de juicio necesarios para que -el interesado o perjudicado- pueda fundamentar su oposición. Se admite, por ambos Tribunales, la motivación por remisión. Se citan por todas TC 10-9-86; 25-488 y 25-1-93, en la que se expresa: "una motivación escueta y concisa no deja por ello de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión tampoco deja de ser ni de satisfacer la indicada exigencia Constitucional" . Todo lo anterior resulta extrapolable al ámbito de las resoluciones Administrativas, que únicamente deben cumplir los requisitos del artículo 54 de la Ley 30/92 .

En el mismo sentido, se citan, por todas, las sentencias de 31-1-00 y la de fecha 26-5-00 , que expresa: "que el requisito de la motivación ha de entenderse cumplido cuando el acto administrativo contiene una motivación sucinta que permite cumplir la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos, ( S.T.C. 79/90 y 199/91 de 28 de octubre , y S.T.S. Y 12.1.1998 y 11.12.98 ); lo que debe entenderse cumplimentado por la Administración en el caso que nos ocupa, pues de su contenido es claro que la ha permitido conocer al interesado el origen de la deuda que se reclama."

Con el mismo criterio se expresa el sentencia del Tribunal Supremo de 19.10.01 , y criterio del T.S.J. de Madrid, Sección novena de la Sala Contencioso Administrativa, que se expresa en sus resoluciones en lo relativo a la falta de motivación: "Debe correr la misma suerte la alegación de falta de motivación del acto recurrido. Éste explícita la razón en que se fundamenta la resolución, aunque de forma escueta y simple al ser también simple el motivo que determinó la decisión. La fundamentación de la resolución permite conocer a la interesada que la resolución administrativa es fruto de una concreta interpretación del Derecho y no de la arbitrariedad, permitiéndole impugnarla, como así ha hecho, y tratar de desvirtuar el criterio en que se asienta."

[...] Igualmente la parte actora achaca a la resolución combatida un error de base jurídica en la resolución impugnada, con vulneración del principio de legalidad, al entender que no existe en la legislación aplicable la obligación de repercutir internamente (y en su caso, establecer las pautas de reparto) las cantidades a reintegrar como consecuencia de la existencia de irregularidades en la gestión de los fondos UE. Entiende que la legislación UE y en particular el Reglamento (CEE) 4253/1988, regulan la coordinación entre los distintos Fondos y la cooperación entre Comisión, BEI y Estados miembros en la gestión de los mismos, pero no regulan la relación entre el Estado y las entidades infraestatales beneficiarias de dichos fondos, lo cual pertenece al ámbito de la soberanía nacional de los Estados miembros, por virtud del principio de subsidiariedad.

Considera la parte actora que esta cuestión viene refrendada por la jurisprudencia constante de los Tribunales de la UE. En dicha jurisprudencia, el propio TJUE reconoce que el único obligado en materia de fondos estructurales -y a diferencia de la disciplina de las ayudas de Estado- es el Estado miembro como tal, y que pertenece a su total discreción el repercutir o no, y en su caso cómo, la responsabilidad en los entes infraestatales.

Por tanto según la ahora recurrente, ni la propia Decisión de la Comisión de la que trae causa este procedimiento ni el Reglamento en el que esta se basa pueden considerarse como la base jurídica del acto de reintegro ya que ninguno de los dos obligan, ni regulan ni disponen que el Estado miembro proceda a recuperar de los entes administrativos que lo componen cantidad alguna. Esta cuestión queda sometida a Derecho interno. Por ello debería concluirse que es necesario que exista una base jurídica nacional sobre la cual pueda apoyarse la recuperación.

Sin embargo, la cuestión ha sido ya debatida en esta Sala y Sección, debiendo remitirnos a algunas de las numerosas sentencias que de forma coincidente sostienen el criterio (que es el amparado por la norma y el único que por otra parte resulta lógico), de que, cuando se trata de subvenciones comunitarias que son reducidas por las autoridades de la Unión Europea, tales ayudas deben ser reintegradas a su vez al Estado (que es el obligado directo ante la Unión Europea), utilizando los instrumentos previstos al efecto en la legislación nacional.

Así se expresa la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, nº 717/2009 de 31 de marzo, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 53/2007 , en un asunto similar, que se expresa como sigue en su Fundamento Jurídico Cuarto:

"La parte actora pretende que, por aplicación de este artículo no se da ninguno de los supuestos por los que procede el reintegro de la subvención, pero es que esa norma no es aplicable aquí literalmente, pues no puede olvidarse que la subvención que se concedió no fue con cargo a los Presupuestos Generales del Estado sino con cargo a Fondos Comunitarios. Pues bien, el art. 24.2 del Reglamento (CEE), núm. 2082/93 del Consejo, de 20 de junio , dispone que la Comisión podrá reducir la ayuda si confirma la existencia de irregularidades, como sucedió en este caso, lo que lleva que se tengan que reducir todas las subvenciones realizadas con cargo a dichas ayudas . En resumen, la subvención que se concedió a la demandante estaba sujeta a los fondos que, a ese fin, se destinaba por la Comisión Europea, de tal modo que (al ser limitados), si éstos se reducían, también tenían que reducirse todas las subvenciones concedidas con aquéllos . Pues bien, como consta en el expediente administrativo (folios 39 a 42), con Propuesta de Resolución de la Comisión Europea ("que se considera definitiva", según consta en ella), de 21 de diciembre de 2005, se redujeron los fondos que inicialmente se habían concedido a España.

Lo anterior dio lugar a que a la demandante se la hiciera la liquidación (folio 44), en la que consta que debía devolver la cantidad de 71.228, €, con lo que la resolución está suficientemente motivada, pues se dice la razón de la reducción, las normas aplicadas y la cantidad a devolver.

Por otro lado, el artículo 41, números 2 y 3, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , ampara el supuesto de devolución de ayudas que han sido concedidas por la Unión Europea y es plenamente aplicable al caso que nos ocupa:

"2. Si el reintegro es acordado por los órganos de la Unión Europea, el órgano a quien corresponda la gestión del recurso ejecutará dichos acuerdos.

3. Cuando la subvención haya sido concedida por la Comisión Europea u otra institución comunitaria y la obligación de restituir surgiera como consecuencia de la actuación fiscalizadora , distinta del control financiero de subvenciones regulado en el título III de esta Ley, correspondiente a las instituciones españolas habilitadas legalmente para la realización de estas actuaciones, el acuerdo de reintegro será dictado por el órgano gestor nacional de la subvención. El mencionado acuerdo se dictará de oficio o a propuesta de otras instituciones y órganos de la Administración habilitados legalmente para fiscalizar fondos públicos".

En este caso, la resolución que ha sido la base de la actuación jurídica que se combate ha sido, según se cita en el acto impugnado, la Decisión de la Comisión Europea C(2010) 337, de 28 de enero de 2010, que ha reducido por extrapolación la ayuda total con cargo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional concedida en el marco del Programa Operativo Comunidad Valenciana Objetivo 1 (1997-;1999) en 115.612.377,25 €, resultado de aplicar el porcentaje del 8,9066 % al total de la contribución FEDER al programa (1.298.056.426,49 €).

La Decisión, declara que dicho importe ha sido percibido indebidamente y que deberá ser reembolsado a la Comisión, quien emitirá una orden de recuperación dirigida a España. Esta orden de recuperación ha sido expedida el 26 de febrero de 2010.

La Comisión basa su decisión en la, aplicación del artículo 24, apartados 2 y 3 del Reglamento (CE ) 4253/88, de 19 de diciembre de 1988.

Según el cierre del programa, la entidad beneficiaria Telefónica, tiene reconocida una contribución del FEDER de 39.838.000,00 €, habiendo percibido 38.812.183,80 €.

Consta que las autoridades de la Unión Europea han realizado controles aleatorios y muestrales de las ayudas concedidas, de los que han determinado la existencia de irregularidades al haberse concedido indebidamente a gastos no elegibles en determinada proporción, por lo que se reduce la ayuda global concedida al país en una determinada proporción y dado, que los controles no han sido exhaustivos sino maestrales, la única conclusión válida es que la ayuda concedida debe reducirse a todos sus beneficiarios en esa misma proporción y ello con independencia de que las autoridades nacionales defiendan la posición del país, mediante la interposición de los recursos pertinentes ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Si las ayudas se han concedido sobre la base de una legislación europea y las autoridades de la Unión Europea deciden la reducción proporcional de esas ayudas, el Estado español contravendría la ley si no repercutiese tal reducción de ayudas a sus iniciales beneficiarios (además de ser motivo de agravio que hubiese de asumirlo el contribuyente, en el caso de que ello fuera posible, que no lo es), puesto que las ayudas públicas solo están permitidas en el marco de la Unión Europea como excepción y no como regla y solo en el caso previsto en normas generales y cumpliendo los requisitos establecidos. Por ello las autoridades nacionales, como se dice en el acto impugnado, carecen de cualquier margen de discrecionalidad ante la actuación relatada de los órganos de la Unión Europea.

[...] Respecto de la invocada prescripción , la norma comunitaria que regula la cuestión es el Reglamento (CEE) nº 4253/88 del Consejo de 19 de diciembre de 1988 por el que se aprueban disposiciones de aplicación del Reglamento (CEE) nº 2052/88, en lo relativo, por una parte, a la coordinación de las intervenciones de los Fondos estructurales y, por otra, de éstas con las del Banco Europeo de Inversiones y con las de los demás instrumentos financieros existentes, que es aplicable no solo a los Estado sino también a los beneficiarios de las ayudas concedidas.

En tal norma, que es la aplicable, no se prevé ningún plazo de prescripción, por lo que la misma no puede ser invocada. Por otro lado debe llamarse la atención que el acto combatido se limita a aplicar una Decisión de la Unión Europea, por lo que la supuesta e invocada prescripción no afectaría a este acto inmediata y directamente recurrido, que es el único sobre el que podrían alegarse en este recurso este u otros defectos jurídicos.

Tampoco se aprecia que hubiera podido concurrir caducidad puesto que la misma afectaría a actuaciones de la Unión Europea, que no son las que pueden ser objeto de debate jurídico en este litigio. En cualquier caso y si se refiere al procedimiento interno de reintegro, tampoco concurría puesto que se aprecian numerosas actuaciones en el procedimiento desde la audiencia que se concedió al Reino de España, y cada una de ellas interrumpiría la invocada caducidad, que no se aprecia, pues exige 12 meses de inactividad que no se ha producido.

Tampoco concurre vulneración del principio de los actos propios, así como el principio de buena fe y confianza legítima.

Respecto del principio de los actos propios, se entiende que la actuación de la Administración del Estado es coherente con la defensa de los intereses nacionales que tiene encomendados y que, el hecho de que haya promovido recursos ante el Tribunal de Luxemburgo en defensa de los intereses nacionales, no es óbice alguno ni constituye ninguna contradicción con el hecho de que, al mismo tiempo, en la medida que ha debido reintegrar las ayudas recibidas, articule un procedimiento de reintegro respecto de tales ayudas que ha debido devolver. Por otra parte, el hecho de que dicho procedimiento ante el Tribunal de Luxemburgo no se halle resuelto todavía, no supone obstáculo alguno para que este Tribunal de Justicia entre a resolver, puesto que los actos que está valorando son definitivos en vía administrativa. Todo ello sin perjuicio de que, ante la nueva situación jurídica que pueda crearse si hubiera una sentencia favorable al reino de España, serán sin duda arbitradas la medidas administrativas coherentes con tal resolución judicial, que por supuesto serían revisables por los Tribunales de Justicia.

Respecto a la eventual infracción del principio de de buena fe y de confianza legítima (expresado en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), dicho principio impone que la Administración deba respetar la situación jurídica del administrado que haya efectuado gastos, inversiones o en general haya ajustado su actuación a los criterios administrativos mantenidos por la Administración, que han generado en él (actuando de buena fe) una situación confianza legítima en que su actuación era adecuada y conforme a Derecho.

El aludido principio está contemplado para regular las relaciones entre Administración y ciudadanos o administrados, mientras que la entidad que accede a una subvención no puede pretender asimilarse al estatuto de un administrado genérico, sino que más bien se halla situado en una situación de especial sujeción pues está obteniendo un beneficio que está condicionado al cumplimiento estricto de unos requisitos y, cuando se trata de fondos obtenidos de otras instancias extraestatales, al buen fin de la operación, que puede comportar incidencias como las que han acaecido, que no son en absoluto anormales sino más bien relativamente frecuentes en el ámbito de la actuación de la Unión Europea. Por ello no se entiende que la entidad beneficiaria se haya podido ver sorprendida en su buena fe (al menos de un modo relevante a efectos de generar la obligación de compensación), en la medida que la actuación de la Administración del Estado ha sido llevar a cumplimiento las determinaciones de los órganos de la Unión Europea, que obraban en ejercicio de sus competencias. La vulneración de dicho principio haría acaecido más bien (en este caso del Estado Español frente a la Unión Europea) sino se hubiese obrado de este modo.

Finalmente, respecto de la vulneración del principio de proporcionalidad, debe decirse que no se concurre puesto que la obligación de reintegro está prevista en las normas, y la cuantía ha sido fijada mediante la aplicación estricta del porcentaje de minoración de las ayudas (un porcentaje proporcional que se ajusta perfectamente al principio invocado), que fue fijado por la Unión Europea.

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El recurso de casación se articula en la formulación de once motivos de casación, acogidos los dos primeros y el último al cauce del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , y el resto al apartado d) del mencionado precepto jurisdiccional.

En el primer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 c) de la LJCA , se desarrolla la infracción del artículo 24.1 de la CE del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA , y los artículos 209.3 y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e imputa a la sentencia recurrida no haberse pronunciado sobre la alegación esencial expuesta en la demanda en relación con la invalidez de la resolución impugnada por infringir la Decisión de la Comisión Europea C(2010) 337 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El segundo motivo de casación, acogido al artículo 88.1 c) LJCA , se denuncia la infracción del artículo 24 CE , el artículo 11.3 de la LOPJ , los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA , y los artículos 209.3 y 218.1 y 2 de la LEC , denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida por no pronunciarse sobre la alegación esencial formulada en tiempo y forma en la demanda sobre la vulneración de la jurisprudencia comunitaria que excluye la resolución administrativa recurrida.

El tercer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) LJCA , aduce que la sentencia infringe la Decisión de la Comisión Europea C(2010) 337, así como la jurisprudencia comunitaria aplicable, invocada que resulta de la sentencia de 10 de septiembre de 2009 del TJCE , relativa al Caso de la Comisión contra Ente per le Ville Vesuviane, TJCE/2009/262 y la Sentencia del TJCE de 8 de mayo de 2003, en el asunto C-349/97 .

El cuarto motivo de casación, que se articula al amparo del artículo 88.1 d) LJCA , denuncia la infracción de la normativa comunitaria, con cita de la sentencia del TJCE de 25 de mayo de 1993 , TJCE/1993/77, -en relación con el art.19 TUE y del art. 280 TFUE , al permitir la repercusión indiscriminada de las correcciones financieras a los beneficiarios finales por los Estados miembros sin tener en cuenta el cumplimiento de sus obligaciones.

El quinto motivo de casación, que se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) LJCA , censura la sentencia recurrida por infringir los apartados 2 y 3 del artículo 41 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , en relación con los apartados 2 y 3 del artículo 23 del Reglamento Comunitario 4253/88 del Consejo de 19 de diciembre de 1988, los artículos 102 y 103 de la LRJPAC, y 33 CE , al considerar erróneamente que los mismos amparan el supuesto de devolución de ayudas de la resolución recurrida.

El sexto motivo de casación, que se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) LJCA , se sustenta en la infracción del artículo 39 de la Ley General de Subvenciones , en relación con los apartados 2 y 3 del artículo 23 del Reglamento 4253/88 del Consejo de 19 de diciembre de 1988 , los artículos 102 y 103 de la LRJPAC y el artículo 33 CE al considerar erróneamente la sentencia que no ha prescrito el derecho de la Administración General del Estado a exigir el reintegro de la ayuda a Telefónica.

El séptimo motivo de casación, que se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) LJCA , se basa en la infracción de los artículos 9.3 , 24 y 103 CE , y el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con la aplicación de la doctrina de actos propios y la jurisprudencia que lo ha interpretado, al incurrir en contradicción la Administración General del Estado en su recurso contra la Decisión C(2010) 337 ante el Tribunal General de la Unión Europea.

El octavo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) LJCA , se fundamenta en la infracción del artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y la jurisprudencia que lo interpreta, al mantener la validez de la resolución administrativa recurrida pero sujeta a la condición consistente en el pronunciamiento que pueda dictarse por el Tribunal General de Justicia de la Unión Europea en el recurso interpuesto por el Reino de España contra la Decisión de la Comisión.

El noveno motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) LJCA , se fundamenta en la infracción del principio de proporcionalidad, y de los artículos 17.3 y 37.2 de la Ley General de Subvenciones , al mantener la sentencia impugnada la validez de un reintegro que no es proporcional al incumplimiento probado.

El décimo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) LJCA , aduce la infracción de los principios de buena fe y confianza legítima enunciados en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al mantener la validez de un reintegro sobre la base de una causa torpe, consistente en el previo requerimiento de reintegro al Reino de España por su incumplimiento de obligaciones ante la Unión Europea.

El último motivo de casación, se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 c) LJCA , denuncia que la Sala de instancia ha vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, al inadmitir indebidamente pruebas propuestas de carácter relevante para el fallo, con vulneración del principio de contradicción y la interdicción de indefensión, proscrita por el artículo 24 CE , con infracción de los artículos 24.2 CE , 60.3 de la Ley de la Jurisdicción y la jurisprudencia que lo interpreta.

Como ya apreciamos en anteriores pronunciamientos que resuelven sobre similar materia ( sentencias de 21 de diciembre de 2015 RC.1556/2013 , y 15 de enero de 2016 RC.1774/2013 ), se ha producido un hecho sobrevenido, posterior tanto a la sentencia impugnada como a los respectivos escritos de interposición y oposición, hecho que altera sustancialmente el marco de resolución del presente litigio. En efecto, con fecha 24 de junio de 2.015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia en el asunto C-263/13 P, por la que se estima el recurso de casación interpuesto por el Reino de España contra la previa sentencia de 26 de febrero de 2.013 . En virtud de la referida Sentencia del Tribunal de Justicia, ya firme y definitiva, se han anulado diversas resoluciones de la Comisión relativas a reducción de ayudas como consecuencia del control financiero de las mismas y, entre ellas, la C (2010) 337, de 28 de enero, de la que trae causa el presente procedimiento. En efecto, fue dicha resolución ahora anulada la que dió lugar a que la Administración del Estado dictase la de 29 de junio de 2.011 impugnada en el presente litigio, reclamando a Telefónica de España SA la cantidad en la que habían sido reducidas las ayudas comunitarias a dicha Comunidad Autónoma con cargo a los fondos Feder.

La aludida sentencia del TJEU de 24 de junio de 2015 aportada por Telefónica al proceso, lleva a que solicite esta integración en los presentes autos y, en congruencia con dicho pronunciamiento, solicita la casación de la sentencia impugnada y la anulación de la citada Resolución de 29 de junio de 2.011 de la Dirección General de Fondos Comunitarios.

El Abogado del Estado ha formulado alegaciones negando virtualidad a la sentencia del TJUE en el presente procedimiento. Afirma el representante de la Administración del Estado, en síntesis, que la resolución ahora recurrida tuvo su causa en la devolución de fondos por parte de España como consecuencia de la resolución de la Comisión ahora anulada; que la referida Sentencia del Tribunal de Justicia deberá producir sus efectos sobre la decisión de la Comisión anulada, y que lo declarado en la sentencia no es extrapolable al presente asunto, siendo claro que las circunstancias siguen siendo las mismas que al tiempo de su interposición.

Pues bien, frente al planteamiento puramente formal que efectúa el Abogado del Estado, lo cierto es que la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia ha de ser necesariamente integrada y tenida en cuenta en el presente procedimiento por las razones que veremos a continuación. El pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, adoptado en la sentencia de 24 de junio de 2015 , vincula a esta Sala y determinar los efectos jurídicos que en este proceso casacional se derivan de la declaración de nulidad de la Decisión de la Comisión C (2010) 337, de 28 de enero, que determina la invalidez de la resolución de la Directora General de Fondos Comunitarios de 29 de junio de 2011, dictada en ejecución de dicha decisión comunitaria, que comportaba la reducción por extrapolación de la ayuda del Fondo Europeo de Desarrollo Regional al Programa Operativo Comunidad Valenciana Objetivo 1 en 115.612.377,25 euros, y que justificaba, en este caso, la orden de reintegro de 2.522.385,40 euros correspondiente a la contribución FEDER a la compañía Telefónica de España SA.

Como indicamos en nuestros precedentes pronunciamientos ( STS de 16 de febrero de 2015 ), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (antiguo 231 TCE ), que dispone que «si el recurso fuere fundado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado», en relación con el artículo 280 del referido Tratado (antiguo artículo 244 TCE ), que establece que «las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrán fuerza ejecutiva en las condiciones que establece el artículo 299», los Tribunales contencioso- administrativos españoles están obligados a garantizar la eficacia de las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, extrayendo las consecuencias que se revelen pertinentes en el Derecho interno ( SSTJCE de 12 de enero de 1.984 , de 20 de abril de 1.988 y de 27 de junio de 1.991 ). La aplicación de estas previsiones al presente supuesto supone privar de todo valor jurídico a la citada resolución de la Directora General de Fondos Comunitarios de 29 de junio de 2.011, impugnada en el proceso de instancia, por la referida pérdida de título para efectuar la reclamación de fondos que contiene la misma.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Telefónica de España SA contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de octubre de 2012, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 1048/2011 , que casamos.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , procede estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil Telefónica de España SA, contra la resolución de la Directora General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Economía y Hacienda de 29 de junio de 2011, que acordó exigirle el reintegro de 2.522.385,40 euros, que anulamos por ser disconforme a Derecho, condenando a la Administración demandada a que devuelva la referida cantidad más los intereses legales de demora devengados desde que se reintegro dicho importe.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el proceso casacional.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de octubre de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1048/2011 , que casamos.

Segundo.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. contra la resolución de la Directora General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Economía y Hacienda de 29 de junio de 2011, de reducción de ayuda y que acordó el reintegro de 2.522.385.40 euros correspondiente a la contribución FEDER con cargo al programa operativo de la Comunidad Valenciana Objetivo 1, que anulamos, por ser disconforme a Derecho, condenando a la Administración a que devuelva dicho importe más los interese de demora, en los términos fundamentados.

Tercero. - No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el proceso casacional.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor,- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.