STS 91/2016, 17 de Febrero de 2016

El Juzgado de Instrucción núm. 17 de Barcelona tramitó Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado núm. 5346/2010 contra Jose Ignacio y contra Pedro Miguel por un delito de deslealtad profesional y estafa procesal y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Vigésimo Segunda (Rollo de P.A núm. 82/2013) dictó Sentencia en fecha 7 de abril de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"El acusado, Jose Ignacio es hijo de Cornelio , que había tenido también una hija, Antonia , la cual falleció a los 50 años de edad, el 20 de septiembre de 1994, dejando tres hijos, Maximo , Julia y Maite , y un marido viudo, Valeriano .

Cornelio falleció el 3 de noviembre del año 2000 y había otorgado testamento abierto en fecha 13 de octubre de 1994, en el que instituía como heredera a su esposa, Doña Vicenta , sustituida vulgarmente en una mitad por su hijo Jose Ignacio y en la otra mitad por los hijos de su hija Antonia : Maximo , Julia y Maite .

También existe un testamento ológrafo del Sr. Cornelio de fecha posterior, el 24 de marzo del 2000, en el que nombra heredero único a su hijo Jose Ignacio .

Vicenta , viuda de Cornelio , falleció en fecha 12 de noviembre de 2001 habiendo otorgado un testamento abierto el 13 de octubre de 1994 en el que dejaba como heredero universal a su esposo, y si éste hubiera fallecido, le sustituía vulgarmente en una mitad su hijo Jose Ignacio y en la otra a los hijos de su hija Antonia : Maximo , Julia y Maite . Existe también un testamento ológrafo de la misma de fecha 24 de abril de 2000 en el que nombra heredero único a su hijo Jose Ignacio , y dejó asimismo un documento autógrafo de la misma fecha encargando a su hijo que se ocupase de que el piso de la CALLE000 n° NUM000 fuera para su nieta Maite .

Hubo un conflicto entre los hermanos Maximo Julia Maite sobre la titularidad y disfrute del piso que había sido domicilio familiar, sito en la CALLE000 n° NUM000 y que fue donado a los nietos por su abuelo el 13 de octubre de 1994, mismo día del testamento abierto, distanciándose Maite de sus hermanos Maximo y Julia ya que con el apoyo de su tío Jose Ignacio , quiso quedarse viviendo en tal piso.

La relación de Maite con su tío Jose Ignacio fue en esos primeros años posteriores al fallecimiento de los abuelos muy estrecha, ocupándose éste no sólo de los asuntos legales de la primera sino de atender las necesidades que pudiera tener de alojamiento, estudios, ocio etc.

A la muerte del matrimonio formado por Cornelio y Vicenta , tenían varias demandas judiciales en su contra así como reclamaciones tributarias. Entre estas reclamaciones está la de Rocío que interpuso demanda para reclamar la cantidad de 164.441,16 euros (27.360.707 pesetas) a Cornelio , Vicenta , Raúl y Elena ; en calidad de cesionaria de un crédito que su marido ostentaba frente a los mismos por haberles prestado tal cantidad para invertirla en Centro Moda Arycasa (negocio destinado a la venta al por mayor de artículos de moda). La demanda se presentó el 15 de julio de 1999 y se siguió como juicio de menor cuantía n° 421/99 ante el Juzgado de Primera Instancia n° 20 de Barcelona. Al fallecer los codemandados Cornelio y Vicenta , el Juzgado de Primera Instancia n° 20 de Barcelona citó por edictos a sus ignorados herederos.

Es en este contexto que el acusado Jose Ignacio , que hasta el momento del fallecimiento de sus padres, había actuado en dicho procedimiento de menor cuantía en defensa de los intereses de sus progenitores y que conocía su condición de heredero ya sea en virtud del testamento de fecha 13 de octubre de 1994 como de los ológrafos posteriores, decidió que fuera su sobrina Maite la que se personara en la causa como sucesora procesal de los mismos, y acudió al coacusado Pedro Miguel para que éste actuara como letrado de su sobrina, conociendo éste tales circunstancias.

Por escrito de fecha 14 de septiembre de 2002 firmado por Pedro Miguel como letrado de Maite , comparece ésta como sucesora procesal de sus abuelos en dicho procedimiento de menor cuantía instado por Doña Rocío . En fecha 16 de septiembre de 2002 el Juzgado de Primera Instancia n° 20 de Barcelona dicta providencia en la que tiene a Maite como comparecida en calidad de heredera.

Pedro Miguel obtuvo en fecha 1 de marzo de 2002 un poder para defender los intereses de Maite y firmó el escrito de personación de la misma en dicho juicio de menor cuantía n° 421199, pero lo hizo siguiendo las indicaciones de Jose Ignacio en su actuación profesional y no de su defendida. En dicho procedimiento Antonia fue condenada, junto con otros codemandados, por Sentencia de fecha 26 de mayo de 2003 a abonar a la actora la cantidad de 164.441,16 euros más los intereses legales.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Doña Rocío que interesa la inclusión en la condena del resto de los ignorados herederos y de la herencia yacente, lo impugnó Pedro Miguel , letrado de Doña. Maite , de acuerdo a las indicaciones recibidas por parte de Jose Ignacio , oponiéndose a la inclusión del resto de ignorados herederos y de la herencia yacente, lo que perjudicada de forma manifiesta los intereses de su defendida. Además interpuso recurso de apelación en nombre de la Sra Maite alegando falta de legitimación de la actora y carácter usurario del préstamo que dio lugar a la deuda, oponiéndose a que la herencia yacente fuera condenada, en claro perjuicio de los intereses de la Sra. Maite .

Pedro Miguel , pese a conocer por su vinculación profesional con Jose Ignacio , la existencia de los testamentos ológrafos posteriores al testamento abierto de 1994, no puso este hecho en conocimiento del Juzgado de Primera Instancia n° 20 de Barcelona.

En fecha 22 de abril de 2004 la sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó Sentencia ampliando la condena a la herencia yacente o ignorados herederos. Pedro Miguel , en su condición de letrado de Maite , de acuerdo con Jose Ignacio , interpuso recurso de casación ante el TSJ de Cataluña oponiéndose a la condena de la herencia yacente, de nuevo actuando en defensa de quién podía resultar heredero de la misma, y en contra de los intereses de su defendida. El TSJ de Cataluña dictó Sentencia de fecha 3 de octubre de 2005 desestimando el recurso.

Instada la ejecución de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 20 de Barcelona en juicio de menor cuantía n° 421/1999 se procedió al embargo de 568,75 euros de una cuenta bancaria titularidad de Maite . Cantidad ésta que le fue restituida por su tio Jose Ignacio .

Maite pidió y obtuvo una copia auténtica del testamento abierto de Doña Vicenta , en relación con el de Don Cornelio , ambos de fecha 13 de octubre de 1994, que se expidió a su favor, en fecha 13 de septiembre de 2002.

Los testamentos ológrafos en esa fecha no están todavía protocolizados. Jose Ignacio inició los trámites para protocolizar dichos testamentos el año 2002 en procedimiento de jurisdicción voluntaria n° 339/2002 del Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Arenys de Mar el de su madre y en procedimiento de jurisdicción voluntaria n° 539/2002 del Juzgado de Primera Instancia n° 56 de Barcelona el de su padre. Ambos testamentos resultaron finalmente protocolizados notarialmente en fechas 23 de enero y 5 de mayo de 2003 respectivamente.

En fecha 8 de enero de 2007 Rocío instó acción de "interrogatio in iure" cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia n° 44 de Barcelona, expediente n° 70/2007 , contra Jose Ignacio , Maximo , Julia y Maite , a fin de que aceptaran o repudiasen la herencia de Cornelio y Vicenta .

Maximo tras solicitar por escrito de fecha 25 de abril de 2008 la suspensión del plazo alegando que había tenido conocimiento de la existencia de testamentos ológrafos cuyo contenido debía conocer, manifestó por escrito de fecha 28 de enero de 2009 que no podía aceptar la herencia ya que no era heredero a tenor de los testamentos ológrafos. Julia manifestó igualmente que no podía aceptar la herencia ya que no era heredera a tenor de los testamentos ológrafos. Y Maite no se pronunció.

Jose Ignacio aceptó la herencia a beneficio de inventario en fecha 16 de junio de 2009 y el 23 de noviembre de 2009 se dicta Auto reconociendo la condición de heredero a beneficio de inventario de Jose Ignacio . Dicho Auto fue recurrido en apelación por el sobrino Maximo , por estimar que, desde que se produjo el conocimiento del título hasta que se aceptó la herencia, había transcurrido con exceso el plazo de un año, por lo que no cabía el beneficio de inventario y la herencia sólo podía ser aceptada pura y simplemente. La Audiencia de Barcelona, estimó tal recurso y el Juzgado concedió nuevo plazo a Jose Ignacio para aceptar la herencia de sus padres de manera pura y simple o repudiarla, en el bien entendido que, de no aceptarla judicialmente o ante notario, se entendía que la repudiaba.

Jose Ignacio procedió entonces a aceptar la herencia de sus padres ante notario en fecha 29 de junio de 2011. Acudió a una notaría en el extranjero para así no tener que manifestar por qué título aceptaba, si por los testamentos abiertos de 13 de octubre de 1994 o por los ológrafos posteriores.

Maximo , enterado de la protocolización de los testamentos ultimada en el año 2003, acudió pocos meses después de la misma a las notarías para obtener copia de los testamentos, y así, el 9 de febrero de 2004 obtuvo la copia del testamento de su abuela, que consta expedida a petición suya por el notario.

Ha quedado acreditado que Maximo y su hermana Maite han pretendido la nulidad de los referidos testamentos ológrafos, impugnación que no se consiguió en primera instancia, pero sí en segunda instancia, estando pendientes de casación".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"ABSOLVEMOS a Jose Ignacio y a Pedro Miguel del DELITO DE DESLEALTAD PROFESIONAL por haber prescrito el delito cometido.

ABSOLVEMOS a Jose Ignacio y a Pedro Miguel del DELITO DE ESTAFA PROCESAL que se les imputaba en las presentes actuaciones.

Las costas procesales se declaran de oficio.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Maite que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Motivo Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha infringido el artículo 74 en relación con los artículos 467.1 y 467.2 y el artículo 131 todos ellos del Código Penal .

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que han infringido los artículos 248.1 , 249 y 250.1.2 del Código Penal y los artículos 248.1. 249 y 250.1.7 del Código Penal según modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010.

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha infringido el artículo 77 en relación con los artículos 248.1 , 249 y 250.1.2 del Código Penal y artículos 248.1 , 249 y 250.1.7 según modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010 y artículos 467.1 y 467.2 y el artículo 131 todos ellos del Código Penal .

Instruidos del recurso interpuesto, la parte recurrida impugnó el mismo y el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los motivos del recurso por las razones expuestas en su escrito de fecha 18 de junio de 2015; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por providencia de esta Sala de fecha 21 de diciembre de 2015 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo para el día 26 de enero de 2016; continuando la misma hasta el día de la fecha.

Recurre la acusación particular la sentencia de instancia que absuelve a los acusados de los delitos de deslealtad profesional y estafa procesal; resolución que entendió que los hechos no integraban delito de estafa, aunque sí de deslealtad profesional, si bien, había prescrito.

En esencia, la acusación afirmaba que tras la defunción de los causantes (el matrimonio formado por Cornelio y Vicenta ) en el momento que eran demandados en litigio civil de reclamación de cantidad, el hijo de los mismos, Jose Ignacio , que hasta entonces intervenía en defensa de sus progenitores, decidió que por sucesión procesal se personara su sobrina Maite en nombre de los litigantes difuntos, en base al título sucesorio integrado respectivamente por sendos testamentos abiertos donde se instituía herederos -una vez fallecido el cónyuge respectivo- en una mitad a su hijo Jose Ignacio y en la otra mitad, a los hijos de la hija premuerta Antonia , que eran Maximo , Julia y Maite ; ocultando la existencia de sendos testamentos ológrafos posteriores a los abiertos, donde se instituía como heredero único a su hijo, el referido Jose Ignacio ; personación que se realizó bajo la dirección del coacusado, el Letrado Pedro Miguel , que conocía todas estas circunstancias y en su actuación solo seguía las indicaciones de Jose Ignacio . Proceso que finalizó con la condena de Maite , ignorados herederos y herencia yacente y otros demandados al abono de 164.441,16 euros, más intereses.

Formula esta acusación particular, el primer motivo por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha infringido el artículo 74 en relación con los artículos 467.1 y 467.2 y el artículo 131, todos ellos del Código Penal .

Alega que debió entenderse que el delito de deslealtad profesional concurría en forma continuada, pues los inculpados actuaron en base a un plan preconcebido, reflejado en los hechos probados, donde además de presentar diferentes escritos procesales, operaron bajo el designio estratégico de perjudicar a la querellante. Narra así, la secuencia de la deslealtad profesional, que parte de la Sra. Maite en situación de insolvencia:

- El inculpado, Sr. Jose Ignacio la persona en un procedimiento civil como demandada en condición de heredera, cuando el heredero por sendos testamentos ológrados posteriores al abierto, era el propio Sr. Jose Ignacio .

- Dictada sentencia de primera instancia, los acusados (el Letrado inculpado Sr. Pedro Miguel y el Sr. Jose Ignacio ), lejos de reparar el perjuicio ocasionado a su patrocinada, presentan un recurso de apelación, interesando, no que la sentencia no afectara a la Sra. Maite , sino que dicha sentencia, no afectara a la herencia yacente, es decir, no afectara al acusado Sr. Jose Ignacio .

- Tras la sentencia de la Audiencia Provincial, que desestimaba las pretensiones de la defensa de la Sra Maite (esto es, de los acusados) lejos nuevamente de interponer un recurso de Casación ante el TSJ y comunicar la aparición, protocolización y en consecuencia, la plena validez y eficacia jurídica de los testamentos ológrafos, insisten nuevamente en que, con independencia de la condena a la Sra. Maite (es evidente que eso no les preocupaba), la sentencia no debía afectar a la herencia yacente (Sr. Jose Ignacio )

- Por último, una vez que se despacha ejecución contra la Sra. Maite y se embargan sus posiciones bancarias, los acusados, como abogados de la misma en ningún momento plantean un recurso de revisión por el cual se eximiría a la Sra. Maite de cualquier obligación de pago.

Sucede sin embargo, que los hechos declarados probados, no se subsumen en la conducta del art. 467.1, consistente en defender o representar a una persona que tiene intereses contrarios respecto de otra persona a quien ya ha asesorado o tomado en defensa o en representación en el mismo asunto; pues además de que en ese asunto, el Sr. Jose Ignacio no actuaba en nombre propio, el Letrado contaba en su actuación ulterior, en la formal representación de su sobrina la Sra Maite , la querellante, con el consentimiento y acuerdo del Sr. Jose Ignacio , supuesto este, donde mediaría consentimiento del primer cliente, que a tenor de la redacción normativa ("sin consentimiento de éste"), el hecho sería atípico.

De otra parte, el delito que aparece descrito en el relato histórico, se subsume efectivamente en la deslealtad profesional del art. 467.2 CP , que exige que el Letrado perjudique de forma manifiesta los intereses que le han encomendado; por lo que se consuma lógicamente cuando se produce la efectiva lesión; perjuicio manifiesto que la jurisprudencia identifica no a su vinculación patente y notoria con la actividad u omisión del letrado o procurador, sino que lo interpreta en relación a la entidad del perjuicio; hasta el extremo que en la STS 14 de julio de 2000 , se admite la existencia de perjuicio, pero se deniega que fuera manifiesto, pues aunque el letrado no se personó como acusación particular, los intereses del cliente fueron adecuadamente defendidos por el Ministerio Fiscal.

En cuya consecuencia, los actos del Letrado, aunque fueren plurales, a través de los diversos escritos en las diversas fases del procedimiento, en deterioro de los intereses encomendados por el cliente en un mismo proceso, donde lógicamente el perjuicio se concreta en la sentencia que deviene firme (piénsese que pudiera darse el caso de que la actuación del profesional fuera perniciosa, pero aún así, la resolución fuere favorable para los intereses del cliente, colmando sus previas expectativas); en modo alguno pueden integrar diversas infracciones delictivas que aisladamente consideradas antes del pronunciamiento de la sentencia, colmen el tipo del 467.2; eventualmente integrarían meros actos de tentativa, pero las fracciones que integran de un mismo iter, en su adición no generan delito continuado, pues aún no se ha producido ni siquiera una infracción típica consumada.

El perjuicio de los intereses derivan del pronunciamiento firme judicial, consecuencia de la actuación dolosa o gravemente negligente del Letrado. Por ende, es la resolución firme la que determina la consumación, el recorrido íntegro del iter delictivo y a la vez produce el perjuicio, que deriva de toda la actuación del Letrado en ese proceso, en cuanto propicia el contenido de la resolución judicial; lo que conlleva como consecuencia, la existencia de una sola infracción típica.

La actividad típica se configura por la acción u omisión del Abogado que perjudique (de forma manifiesta) los intereses que le fueron encomendados; y en autos sólo media un perjuicio para los intereses procesales encomendados en el litigio de menor cuantía referenciado; el que se produce con la sentencia definitiva; no es prorrateable el perjuicio a cada escrito o actuación de letrado, ni siquiera procesalmente es dable afirmar que todos y cada uno de los escritos y actuaciones profesionales del Letrado en ese proceso, fueran necesarios para determinar ese perjuicio; pero tampoco que cada acción conllevara una intensificación cuantitativa del injusto típico ni adicionara un escalón o incrementara el perjuicio manifiesto que luego acaeció; sino que toda la actividad del Letrado en el proceso de menor cuantía, en claro perjuicio de su cliente, integró la "acción" típica descrita, única normativamente, sin viabilidad de escisión en diversas unidades típicas de acción, pues no resulta posible colmar la conducta típica al menos dos veces, ni siquiera escindiendo naturalísticamente el comportamiento del Letrado, lo que imposibilita normativamente la concurrencia de un delito continuado.

La jurisprudencia se ha preocupado en distinguir, la "unidad de acción en sentido natural", la "unidad natural de acción", la "unidad típica de acción" y el "delito continuado", entre otras, en las SSTS 487/2014, de 9 de junio , 905/2014, de 29 de diciembre o la 277/2015, de 3 de junio ; perfilando el inicial pronunciamiento de que la solución a la cuestión de la continuidad delictiva no puede venir de la mano de un análisis naturalístico de las acciones, sino de criterios de racionalidad jurídica ( STS 730/2012, de 26 de septiembre ):

Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

Así, la jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos .

Abunda del criterio de las anteriores, la STS 597/2014, de 30 de julio , dictada en causa especial contra aforado, donde en relación al delito de prevaricación de autoridad municipal en relación siempre con el mismo encargo de obra, se llega a precisar que "una cosa es que se dictasen sucesivos Decretos para levantar los correspondientes reparos (formulados por el Interventor) y otra distinta que cada uno de ellos constituya una unidad típica de acción cuyo resultado permita construir la unidad jurídica en que consiste el delito continuado".

En definitiva, en autos, los intereses legítimos de la querellante en el referido proceso de menor cuantía, resultaron efectivamente lesionados, desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, cuando se produce la resolución judicial definitiva condenatoria para la querellante, sin que desde una perspectiva socio- normativa, las actuaciones y omisiones del Letrado en el curso del proceso que avocan a esa resolución, resulten escindibles y en todo caso, ni aún en una hipotética consideración naturalística de cada actuación aislada, con indebida preterición de la estructura del tipo calificado y el bien jurídico tutelado, sería posible encontrar colmada en más de una vez, la conducta típica.

Consecuentemente no concurre delito continuado. Tampoco aunque ponderemos, la omisión de interesar la revisión de la sentencia firme y el ulterior embargo practicado.

La suerte de la de revisión, sería más que cuestionable, pues habría que justificar el desconocimiento de los testamentos ológrafos; pero aún superado ese escollo, resulta que los llamados por el testamento abierto, habían adoptado una estrategia procesal diversa, que entendieron mejor para sus intereses donde se optó por recurrir la aceptación a beneficio de inventario por el heredero con título ológrafo, lo que sucede cuando aún no había caducado el plazo de cinco años para formular demanda de revisión (vd art. 512.1 LEC ) de la sentencia recaída en el proceso menor cuantía, lo que motivó que fuera dejada sin efecto la inicial aceptación; y ulteriormente tanto Valeriano como su hermana la querellante, instaron la nulidad de los testamentos ológrafos, lo que consiguieron en apelación, estando pendiente el recurso de casación. Tal omisión de formulación de demanda de revisión, dado su carácter excepcional, con las vicisitudes de autos, sin haber sido objeto de consideración o interesada por la parte, no resulta apta para integrar la conducta de deslealtad profesional, ni siquiera en el contexto admitido de actuaciones previas en perjuicio del cliente; especialmente, cuando la propia cliente adopta, una estrategia alternativa de defensa de sus intereses, con éxito al menos interino que conlleva heredar una sexta parte, en vez de nada, como supondría instar la revisión y reconocer la validez de los testamentos ológrafos donde el único heredero es Jose Ignacio .

Y el ulterior embargo, por 568,75 euros en ejecución de sentencia (cantidad restituida por él, Jose Ignacio ), integra un mero hecho de agotamiento del perjuicio previo, una mera consecuencia de la condena en sentencia firme; pero además, dada la evolución de la defensa de los intereses de la querellante y la nueva estrategia procesal, en impugnación de los testamentos ológrafos, en estos ulteriores momentos, en modo alguno el remedio antes defendible de esgrimir la condición de heredero único del Sr. Jose Ignacio sería ya, en esos momentos, aconsejable.

Estas últimas conclusiones, en modo alguno permiten inferir que no medió perjuicio con anterioridad, ni que la actual situación fuera consecuencia de la actividad profesional de su Letrado; al contrario, su Letrado sólo se ocupaba de que la herencia yacente no fuera perjudicada y que la única condenada como heredera en el litigio de menor cuantía fuera "su propia clienta", la actual querellante, como así sucedió; otrora cuestión es que las excesivas cautelas del coacusado para ocultar su potencial condición de heredero único, demorara en exceso su protocolización y que la querellante y su hermano, lograran revertir la situación a su favor con nuevos litigios propiciados por esa tardanza en dar validez a los testamentos ológrafos con el consecuente aplazamiento de su aceptación.

El segundo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECr , por considerar que han infringido los artículos 248.1 , 249 y 250.1.2 del Código Penal y los artículos 248.1. 249 y 250.1.7 del Código Penal según modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010.

Alega que la sentencia recurrida es contradictoria pues afirma que la conducta desplegada por los acusados "ciertamente desleal respecto de la Sra. Maite por las razones expuestas" no implica un delito de estafa procesal cuando el hecho delictivo de la deslealtad profesional, por si mismo constituye un engaño suficiente como exige el tipo de la estafa procesal. Argumenta que el hecho de que el testamento notarial acompañado al escrito de personación designara también como herederos a los hermanos de la Sra. Maite y al propio acusado, resultaba idónea para engañar al juzgador, ya que de dicha personación, pese al contenido del testamento notarial, se tiene por personada a la Sra. Maite como heredera, cuando el único heredero era el acusado; que cuando se presenta el escrito de personación en el proceso de menor cuantía, en esa fecha ya había instado con anterioridad el procedimiento de protocolización de los testamentos ológrafos.

Y cita la sentencia de esta Sala núm. 5/2015, de 29 de enero para concluir que a tenor de la misma y en contra de lo dispuesto en la resolución recurrida, basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero, como recogen los hechos probados en relación a la Sra. Maite , de modo, que los acusados resultan autores de un delito de estafa procesal.

Incluso abstracción hecha de la inviabilidad de aplicar el contenido desfavorable del nuevo tipo de estafa procesal retroactivamente, como la propia sentencia invocada proclama, el motivo de ningún modo puede prosperar.

En primer lugar, la sentencia recurrida, en cuanto absolutoria, no permite alteración ni mutación de los hechos en ella consignados; y en la misma se afirma que el Juez no fue engañado (tal como reconoce el propio recurrente, en la formulación del motivo):

... no implica maquinación o engaño suficiente respecto del juzgador, ya que al escrito de personación de fecha 14 de septiembre de 2002, se acompaña testamento abierto de 13 de octubre de 1994, documento notarial que hasta tanto no se protocolizasen los ológrafos era el que debía regir la sucesión, y entre cuyas disposiciones se hallaba la designa de Maite como heredera. No hay pues falsedad en los documentos aportados ni en las manifestaciones que se efectúan en el escrito de personación. Además en el testamento que se acompaña no sólo figura la Sra. Maite como heredera sino sus hermanos y el acusado Jose Ignacio , por lo que la providencia subsiguiente del titular del Juzgado de Primera Instancia nº 20 teniéndola por personada como heredera pero obviando a los restantes herederos que también figuraban designados nominativamente en el testamento aportado, no era tampoco un resultado evidente en cuanto que buscado por los acusados para engañar al juzgador. Es más, posteriormente la Audiencia Provincial corrige el error del juzgador de instancia y extiende los efectos del pronunciamiento a la herencia yacente.

Valga recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en múltiples resoluciones, como las de 10 de marzo de 2009 (asunto Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (asunto Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (asunto Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del art. 6.1 del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos; criterio pacíficamente seguido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala

Inclusive, cuando la alteración fáctica, formalmente no altere la redacción de los hechos probados; así la STC 184/2009, de 7 de septiembre , donde se resuelve el recurso de amparo de un acusado condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia.

Por su parte, en la sentencia de esta Sala núm. 274/2012 de 4 de abril , expresamente se predicó del elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, su alcance factual.

De otra parte, la conclusión de instancia resulta razonable, por cuanto el artículo 689 CC en la redacción vigente en el momento de autos que el testamento ológrafo deberá protocolizarse presentándolo con este objeto al Juez de Primera Instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que éste hubiese fallecido, dentro de cinco años, contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido ; luego consecuentemente, mientras tanto, carece de valor revocatorio del testamento abierto anterior, pues sólo puede tener ese valor revocatorio, el testamento posterior "perfecto" ( art. 739 CC ).

Es decir, en ese momento el testamento abierto era válido y eficaz, de donde no medió engaño al órgano judicial con su presentación; otrora cuestión es la deslealtad con Maite , expuesta en ese momento a condena dineraria con las gravosas consecuencias inherentes, cuando si eventualmente adquiría eficacia el testamento ológrafo, el litigio allí dirimido no tendría que haberlo soportado; pero mientras tanto, al juez civil, aunque conociera la existencia del testamento ológrafo no protocolizado, no le afectaría en el resultado del contenido de esa inicial providencia, tras la personación de la Sra. Maite . Mientras que el tipo de la estafa procesal del art. 250.1.7º se satisface con la puesta en juego de un fraude procesal para provocar en el juez un falso conocimiento del segmento de realidad sometido -aquí, habría que decir, en apariencia- a su conocimiento, para llevarle a decidir de un modo abiertamente distinto de como lo hubiera hecho, de disponer de toda la información relevante en el caso ( STS núm. 146/2015, de 17 de marzo ); y en idéntico sentido, aún con la redacción anterior del art. 250.1.2º, vigente en el momento de autos, (la STS 719/2014, de 5 de noviembre ), indica que la caracterización específica de esta figura de estafa cualificada radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado .

Ciertamente, resulta más cuestionable, la omisión de la comunicación de la existencia de la protocolización del testamento ológrafo, acaecida poco antes de recaer sentencia en apelación; si bien la perpetuatio iurisdictionis , dificulta la eficacia de dicha noticia en el curso del mismo proceso; pero en todo caso, en la sentencia recurrida, igualmente se niega la existencia de engaño a la Audiencia Provincial a quien además se atribuye incluso la reparación de un error previo con la condena a la herencia yacente.

Por último, se formula motivo también por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECr , por considerar que se ha infringido el artículo 77 en relación con los artículos 248.1 , 249 y 250.1.2 del Código Penal y artículos 248.1 , 249 y 250.1.7 según modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010 y artículos 467.1 y 467.2 y el artículo 131 todos ellos del Código Penal .

Argumenta que a partir de esta calificación del Ministerio Fiscal, al estar ambos delitos en concurso ideal no existiría la prescripción reconocida en la sentencia recurrida ya que el delito de estafa procesal tiene un plazo de prescripción de 10 años.

El motivo debe ser desestimado, dado que se ha declarado que no concurre el referido delito de estafa procesal y el plazo de prescripción es el correspondiente a la infracción definida en la condena, y no en la acusación.

Como indica la STS 762/2015, de 30 de noviembre con abundante cita de otras previas, la doctrina de esta Sala, ha establecido que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a las correspondientes al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal . De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable .

Criterio que ya había establecido el Tribunal Constitucional, en sus sentencias 37/2010 de 19 de julio y núm. 29/2008 de 20 de febrero . Criterio luego acogido por el Acuerdo adoptado por el Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 26 de octubre de 2010 , según el cual: Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador.

Si bien debemos precisar, que dado que hemos concluido en diferencia con la sentencia de instancia, que la consumación del delito de deslealtad profesional del art. 467.2, se produjo con la sentencia de casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de octubre de 2005 ; y dicho delito resulta conminado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años, el plazo de prescripción previsto conforme a la redacción otorgada al art 131 CP por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, era de cinco años ( cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco ); aún así, igualmente prescrito por cuanto la querella se formula el 4 de octubre de 2010.

Indica el párrafo segundo del artículo 901 LECr , que si se desestimara el recurso, se declarará no haber lugar al recurso y se condenará al recurrente en costas.