ATS, 17 de Febrero de 2016

Ponente:ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO
Número de Recurso:2353/2015
Procedimiento:CIVIL
Fecha de Resolución:17 de Febrero de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil dieciséis.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de DON Isidro presentó con fecha de 27 de mayo de 2015 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 17 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 3/2014 , dimanante del juicio de modificación de medidas nº 15/2013 del Juzgado de Primera instancia nº 3 de Granadilla de Abona.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de 10 de julio de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

  3. - Por la Procuradora Doña María Luisa Montero Correal, en nombre y representación de DON Isidro , presentó escrito con fecha de 9 de septiembre de 2015 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador Don Javier Hernández Berrocal, en nombre y representación de DOÑA Ascension , presentó escrito con fecha de 21 de septiembre de 2015 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.

  4. - Por Providencia de fecha 18 de noviembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

  5. - Mediante escrito de fecha de 3 de diciembre de 2015 por la representación procesal de la parte actora se presentó escrito interesando la admisión de los recursos interpuestos. Por la representación procesal de la parte recurrida se presentó escrito con fecha de 10 de diciembre de 2015 interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 27 de enero de 2015 en el sentido de apreciar la concurrencia de las causas de inadmisión propuestas.

  6. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.

    El recurso de casación interpuesto se funda en un único motivo, por infracción de los arts. 2 , 3 y 11 de la LO1/1996 de Protección Jurídica del Menor , art. 39 CE , Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, la Carta Europea de Derechos del Niño del Parlamento Europeo, y los arts. 68 , 70 , 92 , 103 , 154 , 156 , 158 y 159 CC , que consagran el principio de interés del menor, por cuanto la resolución impugnada disminuiría drásticamente el contacto del padre con el menor, reduciéndolo a dos tardes a la semana, al cambiárse éste de domicilio con su madre custodia, pese a que el hijo menor cuenta en la actualidad con siete años de edad, habiendo cursado estudios en el mismo colegio desde los tres, estando acostumbrado a vivir en el sur de la isla, donde reside su familia extensa tanto materna como paterna, y si fuera cierto que el motivo de cambio del centro de trabajo fuera cierto, la madre podría haber elegido otro lugar de residencia de igual distancia al trabajo y más cercano al padre -en la localidad de Arico, donde su familia es propietaria de una vivienda-, y que la distancia con la residencia del padre es considerable, de una hora u hora y media de coche, y que el padre trabaja en la hostelería y a turnos, por lo que ir a recoger el niño los martes y los jueves le resultaría prácticamente imposible, y las visitas se deberán de realizar en la calle, pues el padre carece de conocido alguno en dicho pueblo.

    Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

  2. - Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso. ( art. 483.2 , LEC ).

    Así, sostiene el recurrente que la resolución impugnada, con contradicción con el interés del menor: habría reducido drásticamente el contacto del padre con el menor, reduciéndolo a dos tardes a la semana, al cambiárse éste de domicilio con su madre custodia, pese a que el hijo menor cuenta en la actualidad con siete años de edad, habiendo cursado estudios en el mismo colegio desde los tres y estando acostumbrado a vivir en el sur de la isla, donde reside su familia extensa tanto materna como paterna; que si fuera cierto el motivo de cambio del centro de trabajo de la madre, ésta podría haber elegido otro lugar de residencia de igual distancia al trabajo y más cercano al padre -en la localidad de Arico, donde su familia es propietaria de una vivienda-; que la distancia con la residencia del padre es considerable, de una hora u hora y media de coche; y que el padre trabaja en la hostelería y a turnos, por lo que ir a recoger el niño los martes y los jueves le resultaría prácticamente imposible, y las visitas se deberán de realizar en la calle, pues el padre carece de conocido alguno en dicho pueblo.

    Elude la parte recurrente, que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada, concluye que, sustancialmente: primero: que el traslado de la madre no puede reputarse de excesivo, pues la madre permanece en la misma isla, y si bien puede suponer un mayor esfuerzo, en absoluto imposibilita o dificulta en extremo las visitas con el menor; segundo, que el traslado del centro de trabajo de la madre está justificado por causas totalmente ajenas a su voluntad; tercero, que la solución de atribuir la custodia a la madre, que la ha venido ostentando desde el divorcio, es la más beneficiosa para el menor, pues dada su edad no parece que le pueda suponer un perjuicio adaptarse al nuevo colegio, y la distancia en absoluto va a imposibilitar que mantenga los oportunos lazos afectivos no solo con su padre sino tampoco con su familia, materna y paterna.

    En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

  3. La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .

  4. - Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuesto por DON Isidro contra la sentencia dictada con fecha de 17 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 3/2014 , dimanante del juicio de modificación de medidas nº 15/2013 del Juzgado de Primera instancia nº 3 de Granadilla de Abona.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

  3. ) Imponer las COSTAS a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.