STS, 19 de Enero de 2016

Con fecha 24 de junio de 2013 el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º .- El actor ha prestado servicios profesionales para la parte demandada en las campañas de Incendios forestales de la época estival de los años 2006 (de 9 de junio a 14 de octubre), 2007 (de 31 de mayo a 11 de octubre), 2008 (de 29 de mayo a 11 de octubre), 2009 (de 28 de mayo a 11 de octubre), 2010 (de 14 de junio a 20 de septiembre) y 2011 (de 13 de junio a 18 de julio), con la categoría profesional de auxiliar de control e información y con derecho a un salario bruto mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.355,14 euros, previsto para la campaña de 2012.

2. - En sentencia de 08.06.11, dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de esta sede en autos 1434/10, se reconoció al actor y a ocho trabajadores más que la relación les vinculaba con la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior era fija discontinua desde su inicio.

3. - Mediante resolución de 09.03.10, del director general de protección ciudadana, fueron aprobadas las bases de la convocatoria para la formación de la bolsa de trabajo temporal destinada a la realización de trabajos de apoyo en la detección y extinción de incendios en la Comunidad de Madrid. Esa bolsa de trabajo temporal fue prorrogada por resolución dictada el 05.04.11 por el mismo órgano, que en resolución de 08.05.12 fijó los puestos de trabajo necesarios para la campaña de 2012, estableciendo un número de 80 puestos para la categoría de auxiliar de control e información.

4. - Es aplicable el convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, cuya comisión paritaria, en ausencia de criterio convencional (art. 19) relativo al orden de los llamamientos a quienes deben participar en las campañas de incendios forestales, adoptó el 25.05.12 un orden de prelación consistente en llamar primero a los trabajadores de campañas anteriores que hubiesen obtenido en resolución judicial firme el reconocimiento de la condición de trabajadores con relación indefinida (no fija) de fijos discontinuos; en segundo lugar, llamar a los trabajadores de campañas anteriores que hubiesen obtenido en resolución judicial firme el reconocimiento de la condición de trabajadores con relación indefinida (no fija) de fijos discontinuos y que hubieran interpuesto demanda de despido, en los términos que en cada caso correspondiera; y en tercer lugar, en caso de que aún quedasen vacantes, prorrogar la vigencia de la bolsa de trabajo temporal para cubrir esas vacantes con personal procedente de la misma.

5. - La prórroga de la bolsa de trabajo temporal se acordó mediante resolución de 12.07.12, del director general de protección ciudadana. Previamente, el 25.05.12, mismo día del acuerdo de la comisión paritaria del convenio, se realizó el llamamiento de los trabajadores de campañas anteriores que habían obtenido en resolución firme el reconocimiento de la condición de trabajadores con relación indefinida (no fija) de fijos discontinuos, señalando como día de comienzo de la prestación de servicios el 13.06.12 y como fecha de finalización la del 07.10.12.

6. - Firme la sentencia citada en el ordinal segundo de este relato en noviembre de 2011, mediante Orden de 25.06.12 de la Consejería de Economía y Hacienda fue asignado al actor puesto de trabajador laboral indefinido discontinuo no fijo en plantilla; quedando adscrito el día 02.07.12 al puesto número 67535 de auxiliar de control e información, área C, grupo I, nivel 2, porcentaje de jornada anual del 33,15 por 100, retribuciones previstas en el convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, y prestación de servicios conforme al art. 15.8 ET .

7. - Dicha adscripción a puesto de trabajo se materializó mediante llamamiento al actor el mismo día 02.07.12, para iniciar la prestación el 09.07.12 en el turno B de la Dehesa de Navalcarnero, con fecha de finalización prevista para el 11.10.12, y con retribución mensual bruta de 1.355,14 euros.

8. - El actor y otros trabajadores llamados a primeros de julio de 2012 quedaron citados para reconocimiento médico el 03.07.12, para entrega de ropa el 04.07.12 y para recibir el curso previo a la prestación efectiva de servicios el mismo día 09.07.12.

9. - El actor no compareció a ninguna de esas actividades ni inició la prestación efectiva de servicios, razón que movió a la parte demandada a incoar en fecha 20.08.12 expediente de reintegro, para requerir al actor la devolución de la cantidad de 811,78 euros que erróneamente le había sido abonada en concepto de nómina de julio de 2012 por el período transcurrido desde el día 9 hasta el 31 de ese mes. Finalizó el expediente mediante resolución de 16.10.12, en que se declara al actor deudor de dicho importe y se le requiere de pago.

10. - El actor no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

11. - El actor presentó infructuosamente reclamación previa a la vía jurisdiccional el día 14.06.12".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda interpuesta por Jeronimo , absuelvo de sus pretensiones a la Comunidad de Madrid (Consejería de Presidencia y Justicia)".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Jeronimo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2014 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Don Jeronimo contra la sentencia dictada en 24 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de MADRID en los autos núm. 865/2012, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID en materia de extinción de contrato (despido) y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos:

Primero.- Debemos declarar, como declaramos, improcedente el despido del actor acordado con efectos de 13 de junio de 2012, en que no fue llamado como así aconteció con el resto de trabajadores indefinidos no fijos, condenando, en su consecuencia, a CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, readmita inmediatamente al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de la citada extinción contractual, o bien le indemnice en la suma de 3.675,37 euros (TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS), advirtiendo a la empresa que dicha opción deberá efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión del despedido.

Segundo.- En caso de que la empresa se decante por la readmisión del trabajador, se le condena, igualmente, a abonar a éste los salarios de tramitación, en cuantía equivalente a la suma de los dejados de percibir desde el 13 de junio de 2012 al 7 de octubre de 2012, calculados a razón de un salario diario por importe de 44,55 euros, y sin perjuicio, todo ello, de lo establecido en el artículo 57.1 de Estatuto de los Trabajadores .

Tercero.- Procederá descontar de la indemnización o, en su caso salarios de tramitación, la cantidad de 811,78 euros a que se refiere el hecho probado noveno de la sentencia recurrida, para el caso de que haya sido efectivamente lucrada.

Cuarto.- Sin costas".

Por la representación de la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E INTERIOR DE LA COMUNIDAD DE MADRID se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 14 de abril de 2014. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 3 de febrero de 2014 .

Con fecha 6 de marzo de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar la DESESTIMACIÓN del recurso y subsidiariamente la IMPROCEDENCIA.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de enero de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Por la representación de la Comunidad Autónoma de Madrid se recurre en casación para la unificación de la doctrina la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de febrero de 2014, recaída en el recurso de suplicación 1889/2013, que había revocado la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona que desestimó la demanda de despido interpuesta por D. Jeronimo . Consecuentemente la sentencia aquí recurrida, estimó el recurso de suplicación formulado por el referido actor y estableció la improcedencia del despido.

Disconforme con la resolución de la Sala de Madrid, la representación letrada de la Comunidad de Madrid preparó y formalizó el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina, para lo que aportó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 3 de febrero de 2014, recaída en el recurso de suplicación 1738/2013, que revocando la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, desestimó la demanda inicial declarando la inexistencia de despido.

Antes de examinar el recurso, por imperativo legal, la Sala ha de examinar si, efectivamente, concurre la necesaria contradicción exigida por el artículo 219.1 LRJS .

A tal efecto, de la sentencia recurrida resultan hechos relevantes los siguientes: 1) El actor prestó servicios para la Comunidad de Madrid (Consejería de Presidencia, Justicia e Interior) en las campañas de incendios forestales de las siguientes anualidades: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, durante diferentes períodos temporales que solían empezar a finales de mayo o principios de junio para terminar a finales de septiembre o principios de octubre. Su categoría profesional era auxiliar de control e información. 2) Mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid se reconoció al actor que la relación que le vinculaba con la Comunidad de Madrid era fija discontinua desde su inicio. 3) Al actor le resultaba de aplicación el convenio para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, cuya comisión paritaria, en ausencia de criterio convencional, pactó el orden de llamamiento de los trabajadores que debían participar en las campañas de incendios forestales, estableciendo un sistema de prelación en el llamamiento consistente en llamar en primer lugar a los trabajadores de campañas anteriores que hubiesen obtenido mediante resolución judicial firme el reconocimiento de la condición de trabajadores con relación indefinida (no fija) de fijos discontinuos. 4) En el año 2012, en cumplimiento del acuerdo de la Comisión Paritaria, comenzó el llamamiento de los trabajadores que habían obtenido, por sentencia, el reconocimiento de la condición de indefinidos no fijos señalándose como día de comienzo de la prestación el 13 de junio de 2012. 5) El actor no fue incluido en dicho llamamiento por lo que formuló reclamación previa por despido el 14 de junio de 2012. 6) La demandada efectuó llamamiento al actor para que se incorporase el 9 de julio de 2012. El actor no se presentó a tal llamamiento.

La sentencia de instancia entendió que se estaba en presencia de una dimisión tácita del trabajador ante la inexistencia de voluntad rescisoria por parte de la demandada cuya conducta, que no contó con la diligencia debida, no podía calificarse como despido, teniendo derecho el actor a los salarios correspondientes a los días transcurridos desde que debió hacerse el primer llamamiento. Recurrida en suplicación la sentencia del TSJ de Madrid revocó la de instancia y declaro la improcedencia del despido.

La sentencia de contraste, de la Sala de lo Social de Madrid de fecha 3 de febrero de 2014, recaída en el recurso de suplicación 1738/2013 , contempla un supuesto similar, del que conviene, a los presentes efectos, extraer los siguientes hechos: 1) La actora, trabajadora adscrita al servicio de incendios forestales de la Comunidad de Madrid, prestó servicios en las siguientes anualidades: 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, durante diferentes períodos temporales que solían empezar a finales de mayo o principios de junio para terminar a finales de septiembre o principios de octubre. Su categoría profesional era auxiliar de control e información. 2) Mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 20 de julio de 2011, se reconoció a la actora que la relación que le vinculaba con la Comunidad de Madrid era fija discontinua desde su inicio. 3) A la actora le resultaba de aplicación el convenio para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, cuya comisión paritaria, en ausencia de criterio convencional, pactó el orden de llamamiento de los trabajadores que debían participar en las campañas de incendios forestales, estableciendo un sistema de prelación en el llamamiento consistente en llamar en primer lugar a los trabajadores de campañas anteriores que hubiesen obtenido mediante resolución judicial firme el reconocimiento de la condición de trabajadores con relación indefinida (no fija) de fijos discontinuos. 4) En el año 2012, en cumplimiento del acuerdo de la Comisión Paritaria, comenzó el llamamiento de los trabajadores que habían obtenido, por sentencia, el reconocimiento de la condición de indefinidos no fijos. 5) La trabajadora, al no ser llamada, formuló reclamación previa por despido el 13 de junio de 2012 . 6) La demandada efectuó llamamiento al actor para que se incorporase el 25 de julio de 2012. La actora no se presentó a tal llamamiento.

La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido, mientras que la de suplicación, a su vez, estimó el recurso y declaró la inexistencia de despido pues estaríamos en presencia de un desistimiento de la trabajadora que tendría derecho a reclamar los salarios correspondientes a los períodos que no prestó servicios por no ser llamada.

La Sala, en contra del informe del Ministerio Fiscal, entiende que concurre la contradicción legalmente exigida dado que ante unos hechos sustancialmente iguales, con unas pretensiones idénticas, las sentencias comparadas han llegado a resultados diferentes. En ambos casos se debate sI ha tenido lugar el despido de los demandantes por no haber sido llamados a prestar servicios en el primero de los turnos, tal como dispone el acuerdo de la comisión paritaria del convenio; o si, por el contrario, tal falta de llamamiento no supuso despido puesto que fueron llamados tiempo después, cuando ya los actores habían interpuesto reclamación previa, y éstos no acudieron al llamamiento, lo que podría considerarse una dimisión o desistimiento tácito. Los fallos de las sentencias son totalmente contradictorios.

Acreditada la contradicción, el recurrente denuncia infracción del poder de dirección y organización del empresario al entender que las facultades de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos al inicio de cada campaña pertenecen al poder de dirección del empresario, máxime cuando el artículo 19 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid no contiene criterios de selección. Sin cita de precepto legal concreto, el recurso argumenta que la sentencia recurrida no habría respetado el contenido del poder de dirección del empresario, lo que permite a la Sala entender que la denuncia viene referida al artículo 20 ET , ya que en concreto la recurrente alega que el artículo 19 del referido convenio no contiene criterios de prelación en el llamamiento, por lo que fue la Comisión Paritaria del Convenio la que determinó tal orden para la campaña de 2012 y que la empresa lo único que hizo fue decidir no llamar al interesado en la primera convocatoria y llamarle en un momento posterior. Para el recurrente tal proceder, amparado en el poder de dirección del empresario, no constituiría despido, siendo la doctrina correcta la contenida en la sentencia de contraste.

Al respecto, en primer lugar, conviene recordar que la Sala en Sentencia de 7 de marzo de 2003 (rec. 36/2002 ) rechazó la interpretación según la cual "el Estatuto habría dejado a los negociadores de Convenio la posibilidad de decir cualquier cosa sobre el orden de llamamiento de los fijos discontinuos, incluida la de situar dentro del libre poder de dirección del empresario el orden a seguir, y se rechaza esta interpretación porque siendo cierto que el legislador de 1994 deslegalizó la exigencia de que aquel llamamiento se hiciera por absoluta antigüedad como así establecía el art. 15.6 del Estatuto en su redacción original, no es menos cierto que la fijación del sistema a seguir lo situó dentro de la órbita de la autonomía colectiva admitiendo, pero exigiendo que los convenios colectivos fijaran "el orden y la forma" del llamamiento, con la finalidad de garantizar que esa llamada se hiciera con arreglo a un sistema objetivo previamente conocido por los interesados que les permitiera conocer su derecho y, en su caso, protegerse frente a un posible despido encubierto".

Tal doctrina evidencia que hay que rechazar de plano que, ante la ausencia de criterios convencionales de llamamiento, la decisión concreta pertenezca al ámbito de la libre decisión del empresario como expresión de su poder de dirección; al contrario, la ley pretende la existencia de criterios objetivos que regulen los conflictos de intereses que pueden darse entre los trabajadores y entre éstos y el empresario en orden a la fijación del período de trabajo de este tipo de trabajadores. La cuestión aquí debatida no puede situarse, por tanto, en determinar qué criterios rigen a falta de los convencionales, sino en la aplicación de los establecidos por la Comisión Paritaria del Convenio, cuya existencia y aplicabilidad admiten plenamente tanto la sentencia recurrida como la de contraste, criterio que la Sala comparte totalmente puesto que las reglas sobre llamamiento establecidas por dicha Comisión Paritaria responden a la exigencia del artículo 15.8 ET (en la actualidad, artículo 16.2 TRET) según la que "los trabajadores fijos-discontínuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos". La remisión que el aludido precepto estatutario efectúa al convenio colectivo no queda circunscrita a un determinado tipo de convenio, como pudiera ser el convenio estatutario regulado en el título tercero del Estatuto de los Trabajadores. En principio, la remisión hay que entenderla efectuada al convenio que resulte de aplicación en la empresa y, ante la eventualidad de que éste no estableciera criterios para la fijación del orden de llamamiento, la remisión legal debe ser entendida a cualquier instrumento negocial que fuera utilizado por los sujetos legitimados. En el supuesto concreto que se contempla, ante la ausencia de criterios concretos en el texto del convenio que, sin embargo, si prevé la formación de bolsas de trabajo, encomendando su concreción y gestión a la Comisión Paritaria, el acuerdo logrado en su seno para determinar el orden de prelación para la cobertura de los puestos de trabajo durante la campaña de 2012, resulta plenamente aplicable y vinculante.

Tal acuerdo establece que, en primer lugar, se procederá al llamamiento para la contratación de aquellos trabajadores de anteriores campañas "Informa" que hayan obtenido fallos judiciales firmes de reconocimiento de relación indefinida no fija fijos- discontínuos; caso en que se encontraban los respectivos actores de las sentencias comparadas que no fueron llamados en primer lugar, como disponía el acuerdo de la Comisión Paritaria, sino bastante tiempo después, cuando ya habían reclamado por despido contra la falta de llamamiento.

El artículo 15.8 ET (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, como se anticipó, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá "en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria" . A este respecto, la Sala ya tuvo ocasión de señalar que "Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción". ( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011 ).

Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva ( STS de 7 de diciembre de 2009, Rec 210/2009 ). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador.

La buena doctrina se contiene, por tanto en la sentencia recurrida, lo que conlleva, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.