ATS, 12 de Enero de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Tarragona se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 673/12 seguido a instancia de Dª Blanca contra MARBATAX GABINETE PERICIAL, S.L., D. Franco , ALFA INGENIERÍA, S.C.P. Y SUS SOCIOS D. Franco y Flor y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que apreciando la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada por la demandante, declaraba la existencia de una relación mercantil entre las partes la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por MARBATAX GABINETE PERICIAL, S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 10 de octubre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 14 de enero de 2015 se formalizó por el Letrado D. Germán Aranda León, en nombre y representación de MARBATAX GABINETE PERICIAL, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 14 de julio de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 10 de octubre de 2010, R. Supl. 3244/2014 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Tarragona, y declaró la nulidad de la decisión extintiva acordada por la empresa, con efectos del día 14 de noviembre de 2012, y condenó solidariamente a las demandadas Marbatax Gabinete Pericial S.L., Alfa Ingeniería SCP; Franco y Flor , a readmitir a la actora en su puesto de trabajo, con las condiciones que ostentaba en el momento de la decisión extintiva.

La sentencia de instancia había apreciado la excepción de incompetencia de jurisdicción, declarando la existencia de una relación mercantil entre las partes, y en consecuencia, la absolución de las demandadas del petitum de la misma, sin perjuicio del derecho de la actora a acudir al orden civil, a efectos de hacer valer sus derechos.

La actora formalizó un contrato de prestación de servicios como perito tasador de seguros, el día 1 de noviembre de 2008, con el objeto de visitar a los asegurados de los siniestros y confeccionar un informe pericial. El contrato se prorrogaba anualmente y se establecían dos zonas de actividad con un precio por peritación realizada, para cada una de las dos zonas. A lo largo del año 2012 la demandante percibió 27.528,52 €.

La demandante es ingeniera informática, y recibió una formación previa durante dos meses, a cargo de un perito colaborador de la empresa demandada, y además realizó un curso de postgrado de peritación de seguros en el IESE, de 325 horas, pagado por la empresa demandada.

La demandante facturaba mensualmente las peritaciones realizadas, tal como se estipulaba en el contrato, y conforme a los informes efectivamente realizados, siendo de su cuenta los gastos, y haciendo la correspondiente declaración del IVA. También estaba dada de alta en el RETA y tenía suscrita una póliza de responsabilidad civil, y estaba incluida en una póliza de la empresa, de la cual abonaba ella misma su valor.

La actora recibía los encargos telemáticos, usando un programa informático de la empresa, del que tenía contraseña y clave de acceso a la web y distintos correos electrónicos de las empresas. Al recibir el encargo la demandante se desplazaba al lugar del siniestro, en su propio vehículo y usaba su propia cámara fotográfica, cinta métrica y teléfono móvil. La demandante no tenía horario prefijado, efectuando los informes en su domicilio sin disponer de mesa o espacio propio en las oficinas de la demandada, existiendo un sistema de revisión de los expedientes complicados, que se realizaba en reuniones los lunes. Una de las personas física también demandadas controlaba la realización de los encargos, no solamente en cuanto a la fecha de entrega sino también en cuanto a sus contenidos, interesándose en ocasiones por la modificación de aquellos y advirtiendo de las consecuencias retributivas en caso de no cumplir puntualmente el cumplimiento de los informes. Si el resultado de un informe era superior a 4.000 €, o posteriormente a 5.000 €, debía consultarse a una de las personas físicas codemandadas, antes de su realización. La demandante podía rechazar encargos, pero no consta que lo hiciera a lo largo del tiempo de duración de la relación. La demandante comunicaba sus vacaciones y la fecha de su reincorporación. La actora ha trabajado también para Santana y Escoda Asesores, S.L., prestadora de servicios jurídicos y de asesoramiento laboral y fiscal.

A raíz de una propuesta de reducción de las tarifas de los informes periciales, la demandante en fecha 13.11.12 remitió una carta a MARBATAX GABINETE PERICIAL, S.L. solicitando la regularización de la relación por considerar que era laboral y que se procediera a su alta en el Régimen General de la Seguridad Social con antigüedad de 1.04.09, categoría de Perito de Seguros y salario de 27.528,52 euros, que es lo que le había abonado la empresa en los últimos doce meses, comunicando al tiempo el inicio de una reducción de un octavo (12,5 %) de la jornada por guarda legal de su hija, estableciendo que el horario a realizar sería de 9'00 a 16'00 horas.

En fecha 14.11.12 la actora recibió burofax de la misma fecha de MARBATAX GABINETE PERICIAL, S.L. por el que se le notificaba la extinción del contrato motivada por lo manifestado por la actora en el correo electrónico en el que solicitaba la regularización de la relación.

Las codemandadas colaboran con 25 peritos externos. Siendo el total de colaboraciones en el tiempo de 68. De los peritos tasadores colaboradores con las demandadas, los hay que han constituido sociedades para llevar a cabo la prestación de servicios y otros que lo hacen de forma personal, realizando peritaciones para diferentes compañías.

La Sala de Suplicación enjuicia previamente la competencia de jurisdicción, y se remite a los criterios elaborados por la jurisprudencia que ha valorado de distinta manera la actividad de los peritos tasadores, atendiendo a las características concretas de cada caso, dada la dificultad de ofrecer una solución común por tratarse de una zona gris, puesto que dicha actividad puede efectuarse en régimen de arrendamiento de servicios o en régimen laboral, elección que corresponde a las empresas aseguradoras.

La Sala considera que en este caso no existe una empresa interpuesta que realice la facturación, que corre a cargo de la actora, que es la única que efectúa la tasación a cambio de un precio, considerando que el hecho de que la actividad no sea presencial también permite un mayor rendimiento y flexibilidad a la empresa, por lo que considera que las características concretas de falta de jornada, horario, o trabajo en el domicilio, con el ordenador propio o el uso del vehículo propio, no deben ser determinantes para calificar la naturaleza del contrato.

En cuanto a la nota de ajenidad, y partiendo del hecho de trabajar la actora con medios propios y de no correr el riesgo de la realización del trabajo, la Sala evidencia la falta de capacidad de extraer más rendimiento de su trabajo que el precio impuesto por la empresa, pudiendo esta beneficiarse del trabajo concertando un mayor valor de los encargos que gestiona, por lo que sí aprecia la existencia de amenidad en los frutos o resultados del trabajo prestado y así la actividad de la actora forma parte esencial del objeto de las sociedades demandadas, que no tienen plantilla de trabajadores para llevarla a cabo por medios propios, ya que se ha acreditado que la relación contractual laboral es inexistente o escasa.

En cuanto a la nota de dependencia, que ha de relacionarse con la apreciación de las disciplina laboral o jerarquía en el trabajo realizado con sumisión a las órdenes del empresario, considera la Sala que a la vista de los encargos, escogiendo zona, imponiendo precio y haciendo requerimientos en los correos electrónicos, que se trata de auténticas órdenes de trabajo, con inclusión de advertencias sobre consecuencias concretas, propias de un régimen disciplinario.

En cuanto a la genérica admisión de la posibilidad de rechazar informes, constatando que la demandante no lo ha hecho nunca, no considera la Sala que sea trascendente, porque el resto de los hechos determina que trabaja dentro de un régimen flexible, pero sometida a la disciplina de la empresa y finalmente, considera la Sala que la propia decisión de la empresa de extinguir el contrato, tras la comunicación de la demandante, no es sino una reacción propia de una relación jerárquica y no independiente entre las partes del contrato. Por todo ello concluye la Sala que la relación entre las partes es de naturaleza laboral lo que supone estimar la competencia de la jurisdicción social.

Recurren las empresas codemandadas en Unificación de Doctrina, articulando el motivo de su recurso en torno al análisis de la relación contractual, conforme a la realidad que subyace en la misma, e invoca para ello de contradicción la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de noviembre de 2012 (RCUD 536/2012 ), en la que consta que el actor constituyó en 1995 junto a su esposa el Gabinete Pericial Moure & Cuadrado, cuyo objeto social es "la peritación de siniestros que se les encomiende" , facturando en nombre propio las peritaciones encomendadas por Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija, emitiéndose las facturas mensualmente en función de la peritación de siniestros encomendados al actor por la empresa. Consta probado que el actor acudía en un principio diariamente a la sede de la Mutua para recoger las peritaciones que se le asignaban, si bien tras la informatización del sistema recibía por correo las peritaciones a realizar diariamente; indicando el vehículo, clase de siniestro y taller donde se encontraba además del tipo de seguro. El desempeño de sus funciones de peritación lo realizaba con sus propios medios (si bien en 1993 consta un contrato de préstamo a favor del actor de un ordenador). No era de aplicación al actor el protocolo de selección de los peritos de plantilla, si bien las normas de actuación y protocolos para las peritaciones son comunes tanto para los peritos externos como para los de plantilla. Los honorarios por peritaciones estaban fijados por la Mutua, que carecía de poder disciplinario respecto del actor. Desde 2009, la Mutua informaba al actor con carácter mensual de su actividad y costes medios. El actor carecía de despacho en la sede de la empresa y daba cuenta cuando se encontraba de vacaciones, aunque no recibía autorización previa. Era convocado a reuniones informativas con escasa periodicidad, no existía un control horario sobre la actividad de peritaje ni forma de llevarlas a cabo, y no consta una retribución fija o mínima careciendo de exclusividad para el desempeño de sus cometidos. Tras remitir el actor un burofax al Presidente del Consejo de Administración en al que se solicitaba que fuera dado de alta en la Seguridad Social al realizar la mismas funciones que el resto de los peritos laborales, se le comunicó tres meses mas tarde de forma verbal el cese de su actividad como consecuencia de la importante reducción de la siniestralidad y caída de asignaciones.

Si bien la Sala de suplicación anula la sentencia de instancia al entender que es competente el orden jurisdiccional social para conocer de la demanda por estar en presencia de una relación laboral, la Sala IV revoca la misma declarando firme la sentencia de instancia que había determinado la incompetencia de jurisdicción. Entiende la Sala IV que el trabajo de valoración de daños realizado por peritos tasadores de seguros puede realizarse tanto en régimen laboral como en régimen de arrendamiento de servicios, pudiendo las compañías aseguradoras realizar la tasación pericial de daños con recursos propios o mediante encargo a peritos colaboradores externos o sociedades de peritación, correspondiendo la elección entre una y otra posibilidad a las compañías y a los peritos tasadores que de común acuerdo configurarán el tipo de relación que les une, y en el supuesto examinado, concluye que si bien existen innegables indicios de laboralidad (la aseguradora programaba el trabajo, asignaba la zona de actuación y le enviaba telemáticamente los encargos y peritaciones, realizando el trabajador las encargadas directa y personalmente, prestándose los servicios de forma habitual puesto que se le señalaban diariamente por correo electrónico, debiendo seguir las indicaciones que le daba la empresa), existen otras circunstancias que apuntan la inexistencia vínculo de trabajo: 1) falta de exclusividad; 2) inexistencia de horario y de vigilancia o dirección directa de la empresa así como control del resultado de la actividad 3) falta de retribución mínima; 4) aportación personal de todos los medios materiales necesarios para su actividad; 5) libre fijación de sus vacaciones; y 6) falta de sometimiento a supervisión, control o poder disciplinario de la compañía.

Añade la Sala que si bien en STS 17-05-2012 (R. 871/2011 ), se apreció la existencia de relación laboral entre el perito tasador y la compañía, dicha sentencia no es de aplicación teniendo en cuenta dos circunstancias: 1) En el caso examinado en el presente supuesto -no en el de dicha sentencia- se emplean medios propios para desarrollar el trabajo; 2) En el caso examinado, a diferencia del contemplado en dicha sentencia, la destinataria de la tasaciones y de la contraprestación económica era una sociedad de la que el perito tasador era miembro.

La contradicción no puede apreciarse porque en los supuestos de hecho de las dos sentencias cuya comparación se propone concurren elementos diferenciadores que los singularizan, y sobre los que se apoya cada una para articular finalmente el sentido de su fallo.

Así, en la referencial esta Sala incide en determinado aspectos de los que deduce la inexistencia de relación laboral, como la falta de exclusividad, con trabajo -sustancialmente mayor- para otras compañías, la inexistencia de horario y de vigilancia o dirección directa por parte de la demandada, así como de control del resultado de la actividad por parte del personal de la empresa, la falta de retribución fija o mínima que era sólo para los peritos de plantilla y la facturación a la sociedad constituida junto con la esposa del perito, dato este último en el que incide la referencial para diferenciarla de otra sentencia de esta misma Sala de 17-05-2012 , que justificaba diversa solución, en el marco de una misma e inmodificada doctrina.

En este mismo contexto y doctrina se argumenta en la sentencia recurrida, en la que a diferencia de la de contraste, la sentencia resalta que en este caso no existe una empresa interpuesta que realice la facturación, que corre a cargo de la actora. Igualmente la Sala evidencia que la actividad de la actora forma parte esencial del objeto de las sociedades demandadas, que no tienen plantilla de trabajadores para llevarla a cabo por medios propios, ya que se ha acreditado que la relación contractual laboral es inexistente o escasa.

En cuanto a la nota de dependencia, considera la Sala que a la vista de los encargos, escogiendo zona, imponiendo precio y haciendo requerimientos en los correos electrónicos, que se trata de auténticas órdenes de trabajo, con inclusión de advertencias sobre consecuencias concretas, propias de un régimen disciplinario, y en cuanto a la genérica admisión de la posibilidad de rechazar informes, constata la Sala que la demandante no lo ha hecho nunca y finalmente la propia decisión de la empresa de extinguir el contrato, tras la comunicación de la demandante, no es para la Sala sino una reacción propia de una relación jerárquica y no independiente entre las partes.

Por providencia de 14 de julio de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, en su escrito de 28 de julio de 2015, manifiesta que el único elemento diferenciador de los supuestos que se comparan es la existencia de una sociedad interpuesta en el caso de la referencial, diferencia que en opinión de la parte en nada altera el objeto de las pretensiones que se debaten, habiéndose omitido, según la misma parte, la abundancia de elementos coincidentes en las pretensiones de los supuestos, que dan cumplimiento al presupuesto de identidad requerido.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.