ATS, 20 de Enero de 2016
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2016:954A |
| Número de Recurso | 1772/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa María Virolés Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Castellón se dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 315/14 seguido a instancia de D. Jesús Carlos contra NOTARIOS ASOCIADOS S.C.P., D. Agapito y D. Aurelio , habiendo sido parte el FOGASA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 3 de marzo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de mayo de 2015 se formalizó por la Letrada Dª Ana Sastre Oslé en nombre y representación de D. Jesús Carlos , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de noviembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar si la diferencia en el abono de la indemnización por despido objetivo puede calificarse de error excusable o no.
Al demandante, se le notificó el despido por carta de 16/01/2014, con efectos del día 31/01/2014, por causas económicas, organizativas y de producción, todas relacionadas entre sí, basándose en la existencia de disminución de actividad ordinaria, desde el año 2009, así como un exceso de personal para atender a los servicios demandados a la sociedad, al mantenerse en la entidad demandada dos de los cuatro notarios que la integraban anteriormente, por lo que se hace necesario adoptar medidas de disminución de la plantilla para ajustarlo a la producción real. La empleadora puso a disposición del trabajador la indemnización por importe de 41.108,48 euros, calculada sobre la base de cotización que constaba en las nóminas. Advertida la empresa del error en el cálculo inicial, en el momento de efectividad del despido, en la liquidación de las cantidades pendientes, se incluyó una cuantía de 2.118,6 euros por el concepto "diferencia de indemnización", lo que hace un total de 43.227,08 € por indemnización. El salario de los 12 últimos meses inmediatamente anteriores al despido, en cuando a la prorrata de pagas extras, es ligeramente inferior al de la nómina de enero de 2014. Igualmente, los conceptos retributivos y cuantías de las 12 últimas nóminas anteriores al despido son similares, a excepción de la antigüedad de noviembre y diciembre de 2013, que se incrementa, dando lugar, en el cálculo promediado de nóminas, a un salario de 3.610,05 euros.
La sentencia de instancia, confirmada por la ahora recurrida del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 3 de marzo de 2015 (rec 122/15 ), desestima la demanda interpuesta contra la empresa NOTARIOS ASOCIADOS, S.C.P., declarando procedente el despido de fecha 31/01/2014, si bien, se condena a los demandados a abonar la diferencia de indemnización que asciende a 563,32 euros. En lo que ahora interesa, no es controvertida la antigüedad ni la categoría salarial, siendo la controversia respecto al salario. La empresa ha calculado el salario siguiendo el criterio mas extendido de las 12 últimas nóminas, en vez de la última nómina percibida, valorándose que la diferencia entre una y otra forma de cálculo, cuestión controvertida, es producida por un cambio en las nóminas de noviembre y diciembre por el cumplimiento de un nuevo cuatrienio. Considerando que debe estarse al salario del mes de diciembre de 2013 - 3649,05 €- la indemnización resultante asciende a 43.790,40 € por lo que se condena a la empleadora al abono de debe la diferencia de 563.,32 €, calificando el error de excusable, dadas las circunstancias concurrentes.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina insistiendo en que la diferencia en el cálculo de la indemnización se trata de un error inexcusable.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribuna Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 26 de octubre de 2011 (rec 2169/11 ) que con revocación de la de instancia declara la improcedencia del despido objetivo. En lo que ahora interesa, la sentencia califica de inexcusable el error en el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador, pues no existe complejidad en la estructura del salario, ni constan percepciones que pudieran tener el carácter de extrasalariales, ni estamos ante un error aritmético que hubiera podido incluso ser salvado, sino ante un cálculo de la indemnización que toma indebidamente a tal fin la base de cotización por contingencias comunes.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Son diferentes los supuestos de hecho, y en particular los conceptos en los que se sustenta el error en la indemnización calculada por la empresa, y las circunstancias concurrentes y ello sin perjuicio de las semejanzas existentes al tratarse en ambos casos de despidos objetivos y denunciando el trabajador la puesta a disposición de una indemnización inferior a la que estima le corresponde calificando el error de inexcusable.
En la sentencia recurrida, el despido tiene efectos de finales de enero, y la indemnización ofrecida, tras una primera rectificación asciende a 43.227,08 €. El error en el cálculo de la indemnización deriva de que la empresa no tuvo en cuenta la nómina del mes anterior al despido - diciembre de 2013 - sino que se tomó como referencia el importe de la base de cotización. La Sala de suplicación valora que como regla general dicha base de cotización coincide con el salario regulador; los conceptos retributivos y cuantías de las 12 últimas nóminas anteriores al despido son similares, a excepción de la antigüedad de noviembre y diciembre de 2013, que se incrementa, dando lugar, en el cálculo promediado de nóminas, a un salario de 3.610,05 euros. Aplicando el salario del mes de diciembre de 2013 se fija el salario regulador en 3.649,05 euros. La sentencia califica el error de excusable atendiendo a que la diferencia no fue provocada por la voluntad consciente de incumplir el mandato legal y a la escasa cuantía de la diferencia - 563, 32 €- entre la ofrecida de 43.227,08 euros y la que tenía derecho de 43.790,40, que es porcentualmente inferior al 1,30%. Sin embargo, en la sentencia de contraste, el error deriva de haber tomado la empresa para el cálculo las bases de cotización por contingencias comunes sin tener en cuenta que la misma estaba topada al superar el salario la base máxima de cotización, siendo la indemnización ofrecida de 15.457 € y la que le corresponde de 17.530,49 €. En este caso, se valora que en la papeleta de conciliación la recurrente consignó el salario que estimaba correcto de 3.624,77 euros y que se corresponde con el que se contiene en la hoja de salario correspondiente al mes anterior al despido; la diferencia entre lo ofrecido y lo debido se califica de importante pues alcanza el 15,41%,; no existe complejidad en la estructura del salario, ni constan percepciones que pudieran tener el carácter de extrasalariales ni se trata de un mero error aritmético, concluyendo que el error fue debido debió al mero descuido o negligencia de la demandada que tomó como referente a tales efectos la base mensual de cotización por contingencias comunes y no el salario efectivamente percibido por el recurrente.
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- Las diferencias expuestas son sustanciales y suponen algo más que la existencia de matices en los supuestos comparados a que se refiere la parte recurrente en su escrito de alegaciones, que no desvirtúan las consideraciones de la anterior providencia, tal y como informa el Ministerio Fiscal.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Ana Sastre Oslé, en nombre y representación de D. Jesús Carlos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 3 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 128/15 , interpuesto por D. Jesús Carlos , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Castellón de fecha 26 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 315/14 seguido a instancia de D. Jesús Carlos contra NOTARIOS ASOCIADOS S.C.P., D. Agapito y D. Aurelio , habiendo sido parte el FOGASA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
