ATS, 12 de Enero de 2016
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2016:930A |
| Número de Recurso | 1564/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 604/2013 seguido a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Dª Amalia , sobre reconocimiento de derechos, que la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 6 de marzo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de abril de 2015, se formalizó por el letrado D. Felipe Leguina Esperanza en nombre y representación de Dª Amalia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. En dicho escrito y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer.
Esta Sala, por providencia de 14 de octubre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia que, estimando la demanda del INSS-TGSS, declara la incompatibilidad entre IPT reconocida a la demandada en sentencia, con el desempeño de la actividad de venta ambulante de alimentos durante el período 01-10-10 a 31-05-12, e indebidamente percibidos 9.222,11 € en ese período en concepto de prestaciones de IPT, condenando a la demandada al reintegro de dicha cantidad.
La cuestión controvertida radica en determinar el alcance de la IPT para la profesión habitual, que por sentencia de 14-01-10 se reconoció a la demandada para su profesión de vendedora autónoma de mariscos, en relación con la realización de actividades como vendedora ambulante de alimentos, actividad para la que causó alta en el RETA el 01-10-10. La sentencia de instancia declara que la profesión habitual determinante de la IPT fue la venta ambulante de alimentos, que es la misma para la que causó alta posterior en el RETA, pues son iguales las tareas de dirección y organización del negocio; y siendo cierto que contrató a un trabajador por cuenta ajena para que la auxiliase, esta contratación lo era a tiempo parcial y con una duración de ocho horas semanales, resulta impensable que la tarea nuclear de venta ambulante al por menor pueda ser cubierta y atendida en una jornada tan reducida. En consecuencia, concluye que deviene incompatible la realización de la actividad de venta ambulante de pescado con la incapacidad permanente reconocida. Criterio que la Sala comparte, señalando que a efectos de compatibilidad, lo importante no es tanto la actividad a realizar sino que esta sea compatible con la patología que determinó el reconocimiento de la IPT, y lógicamente no lo será, cuando el conjunto de tareas que integran la nueva actividad sea totalmente coincidente con las de la actividad que venía desarrollando antes de sobrevenir la patología invalidante, como es el caso.
La sentencia referencial, del Tribunal Supremo de 20-09-05 (R. 3115/04 ), declara la compatibilidad entre las prestaciones de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de transportista-repartidor autónomo con las tareas de gestión administrativa de la empresa de transportes, después de someter a debate si la nueva actividad constituye o no una profesión "distinta" a tenor del articulo 137.4 LGSS . La Sala destaca que las dos actividades responden a actividades profesionales diferentes y el hecho de que concurran en una misma actividad empresarial no altera el distinto carácter profesional de cada una de ellas, ni el ejercicio de ambas actividades por una misma persona justifica la unificación de lo que es diverso (gestión administrativa y reparto de mercancías) tanto conceptualmente como en su ejecución práctica.
De lo anterior se desprende que los supuestos son distintos y por eso no puede haber contradicción entre las sentencias comparadas. En el caso de la recurrida la actora figuraba de alta en el RETA por la actividad de venta ambulante de mariscos, reconociéndose la IPT para esa profesión, y se da de alta en el RETA para desempeñar la actividad de venta ambulante de alimentos (pescado), siendo el conjunto de tareas que integran la nueva actividad totalmente coincidente con las de la actividad que venía desarrollando antes de sobrevenir la patología invalidante. Por el contrario, en el caso de la sentencia de contraste es claro que las profesiones de transportista-repartidor de mercancías y gestor administrativo tienen un contenido distinto y no hay aspecto alguno de su desempeño que pueda ser común a las dos actividades, a falta de constancia por otra parte de que el demandante se encargase también de la gestión del negocio antes de reconocérsele la incapacidad permanente total.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Felipe Leguina Esperanza, en nombre y representación de Dª Amalia , representado en esta instancia por el procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 6 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 363/2015 , interpuesto por Dª Amalia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Gijón de fecha 30 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 604/2013 seguido a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Dª Amalia , sobre reconocimiento de derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
