STS, 21 de Enero de 2016

Con fecha 20 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda interpuesta contra ADMINISTRADOR INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS a quien absuelvo de los pedimentos de dicha demanda interpuesta por los actores que a continuación se relacionan: -Dª Amparo -D. Ruperto -Dª Elena -D. Jesús Ángel -D. Alfonso -D. Carmelo -D. Eloy -D. Gabriel -D. Jeronimo -D. Maximo -D. Joaquín -D. Sebastián -D. Jose Pablo -D. Juan Miguel -D. Antonio -D. Cecilio -D. Estanislao -D. Gonzalo -D. Landelino -D. Octavio -D. Secundino -D. Anibal -D. Celso -D. Eugenio -D. Hermenegildo -D. Leonardo -D. Pio -D. Urbano -D. Luis Pedro -D. Alejandro -D. Borja .".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º.- Los actores que a continuación se relacionan prestan servicios para el demandado ADMINISTRADO INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS y los han prestado en el período al que se contrae la reclamación con el salario hora en el 2010 que se indica: -Dª Amparo : 18,92 euros. -D. Ruperto : 18,11 euros. -Dª Elena : 18,67 euros. -D. Jesús Ángel : 18,70 euros. -D. Alfonso : 18,19 euros. -D. Carmelo : 18,88 euros. -D. Eloy : 18,71 euros. -D. Gabriel : 18,94 euros. -D. Jeronimo : 19 euros. -D. Maximo : 19,48 euros. -D. Joaquín : 16,45 euros. -D. Sebastián : 17,30 euros. -D. Jose Pablo : 18,89 euros. -D. Juan Miguel : 18,20 euros. -D. Antonio : 18,89 euros. -D. Cecilio :18,72 euros. -D. Estanislao : 18,95 euros. -D. Gonzalo : 18,65 euros. -D. Landelino : 18,68 euros. -D. Octavio : 18,04 euros. -D. Secundino : 18,34 euros. -D. Anibal : 18,82 euros. -D. Celso : 18,72 euros. -D. Eugenio : 18,11 euros. -D. Hermenegildo : 18,41 euros. -D. Leonardo : 18,87 euros. -D. Pio : 18,94 euros. -D. Urbano : 18,91 euros. -D. Luis Pedro : 18,86 euros. -D. Alejandro : 18,27 euros. -D. Borja : 20,80 euros; 2º.- Los actores han percibido el denominado plus de toma y deje a razón de 9,042224 euros diarios. Las Jornadas anuales son 216. Las horas de toma y deje efectuadas en el período al que se contrae la reclamación son las siguientes: -Dª Amparo : 188 -D. Ruperto : 200 -Dª Elena : 187 -D. Jesús Ángel : 192 -D. Alfonso : 186 -D. Carmelo : 194 -D. Eloy : 195 -D. Gabriel : 190 -D. Jeronimo : 211 -D. Maximo : 188 -D. Joaquín : 175 -D. Sebastián : 197 -D. Jose Pablo : 201 -D. Juan Miguel : 203 -D. Antonio : 185 -D. Cecilio : 191 -D. Estanislao : 191 -D. Gonzalo : 190 -D. Landelino : 190 -D. Octavio : 148 -D. Secundino : 197 -D. Anibal : 194 -D. Celso : 196 -D. Eugenio : 172 -D. Hermenegildo : 201 -D. Leonardo : 202 -D. Pio : 192 -D. Urbano : 201 -D. Luis Pedro : 197

- D. Alejandro : 206 -D. Borja : 68; 3º.- Entienden que las horas de toma y deje deben ser abonadas como horas extraordinarias, esto es, el 175% de la hora ordinaria o al menos como hora ordinaria de trabajo. Reclaman las diferencias de abril del 2010 a marzo del 2011. Presentan reclamación previa el 31-5-11. Interponen demanda para ante este Juzgado el 14-7-11.".

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de los demandantes formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Joaquín , D. Secundino , Dª Amparo , D. Pio , D. Antonio , D. Jose Pablo , D. Octavio , D. Celso , D. Carmelo , D. Hermenegildo , D. Borja , D. Leonardo , D. Eugenio , D. Alfonso , D. Juan Miguel , D. Alejandro , D. Jesús Ángel , D. Cecilio , D. Eloy , D. Anibal , D. Gabriel , D. Estanislao , D. Jeronimo , D. Gonzalo , D. Ruperto , Dª Elena , D. Luis Pedro , D. Urbano , D. Sebastián , D. Landelino Y D. Maximo frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos de fecha 20 de diciembre de 2011 , en autos nº 574/2011, seguidos a instancia de los recurrentes contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), sobre reclamación de cantidad, y en su consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, condenando a la demandada a abonar a los actores las cantidades siguientes:

NOMBRE DIFERENCIA A ABONAR

Amparo 1.857,01

Ruperto 1.813,55

Elena 1.800,37

Jesús Ángel 1.854,29

Alfonso 1.701,49

Carmelo 1.908,53

Eloy 1.885,20

Gabriel 1.880,57

Jeronimo 2.101,09

Maximo 1.962,30

Joaquín 1.296,36

Sebastián 1.626,78

Jose Pablo 1.979,39

Juan Miguel 1.859,02

Antonio 1.838,50

Cecilio 1.848,44

Estanislao 1.892,38

Gonzalo 1.825,48

Landelino 1.831,19

Octavio 1.331,67

Secundino 1.831,66

Anibal 1.896,89

Celso 1.896,85

Eugenio 1.559,67

Hermenegildo 1.882,93

Leonardo 1.985,21

Pio 1.900,36

Urbano 1.983,43

Luis Pedro 1.934,11

Alejandro 1.900,91

Borja 799,52

Sin costas.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), la representación procesal de los actores, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La Mancha de fecha 9 de diciembre de 2011 (Rec. suplicación 1145/11 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar la DESESTIMACIÓN del recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 30 de mayo de 2013, siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martín Valverde, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada y dictando sentencia en fecha seis de junio de 2013 , en cuyo fallo consta: "Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DON Joaquín Y 30 MAS, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de fecha 22 de marzo de 2012 , en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos , en autos seguidos a instancia de dichos recurrentes, contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), sobre RECLAMACION DE CANTIDAD. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, estimamos la reclamación de los actores de que su tiempo de trabajo excedente de "toma" y "deje" del servicio sea liquide con inclusión del recargo vigente del 75 % sobre la hora ordinaria de trabajo, con el abono consiguiente de las diferencias respecto de las cantidades reconocidas en suplicación.".

Por la representación de ADIF se presentó escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, solicitando "se dicte resolución por la que declare la nulidad de lo actuado reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia para que la Sala elabore una nueva, dando respuesta a todas las cuestiones planteadas en el escrito de impugnación.". Dado traslado a las partes, por la representación letrada de D. Joaquín y 30 más, se presentó escrito de alegaciones, oponiéndose al incidente de nulidad planteado. El Ministerio Fiscal en su informe estimó que procede la estimación parcial del incidente.".

Por diligencia de ordenación, se acordó returnar la ponencia de este recurso a la Excma. Sra. Magistrada Doña Rosa Maria Viroles Piñol, por jubilación del anterior Ponente. Con fecha 3 de abril de 2014 se dictó auto resolviendo el incidente de nulidad de actuaciones, acordando la Sala: "Estimar en parte el Incidente de Nulidad de actuaciones promovido por la representación del ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), frente a la sentencia de esta Sala de fecha 6 de junio de 2013 dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 1763/2012 interpuesto por D. Joaquín y 30 más. Se declara la nulidad de las actuaciones practicadas después de la presentación del escrito de impugnación del recurso de casación unificadora, al tiempo que admitimos el documento que a él se adjunta, sin perjuicio de su posterior eventual valoración, siguiendo el procedimiento establecido en el art. 233 LRJS . Sin costas.".

La representación de Adif presentó escrito complementado la impugnación del recurso efectuada en su día y aportando el documento propuesto, dado traslado al Letrado de los actores, presentó escrito de oposición. La Sala dictó auto en fecha 5 de febrero de 2015 acordando: "La Sala acuerda: Que teniendo por aportados a las actuaciones los documentos a que se refiere la recurrida, según se acordó en Auto de fecha 03/04/2014, se prosiga la tramitación del recurso por sus trámites.".

El Ministerio Fiscal ratificó su anterior informe, emitido el 31 de octubre de 2012, considerando que procede la DESESTIMACIÓN del recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 21 de enero de 2016, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Pretensión y demanda.-

Los actores vienen prestando servicios para el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) con la categoría profesional de Mando intermedio, percibiendo complemento, establecido en el Convenio Colectivo de aplicación denominado "Toma y Deje" a razón de 9,04 euros diarios. En la demanda entienden que las horas de toma y deje deben ser abonadas como horas extraordinarias, esto es, el 75% de la hora ordinaria y subsidiariamente, en el 100% de la hora ordinaria, reclamando las cantidades correspondientes más el interés por mora por el periodo indicado, por la diferencia entre la cantidad abonada por aquel concepto, a saber, 9,04 euros/hora y la que estiman correspondería con arreglo a los anteriores parámetros.

Sentencia recurrida.-

El Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en sentencia de 20/12/2011 (autos 574/2011), desestimó la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Disconformes con dicha resolución, la parte actora formuló recurso de suplicación, resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Burgos), en sentencia de 22 de marzo de 2012 (rec. 128/2012 ), estimatoria del recurso formulado por los trabajadores, condenando a la demandada a abonar la cantidad correspondiente a las diferencias en el abono del complemento de toma y deje de abril de 2010 a marzo de 2011.

La Sala de suplicación, tras rechazar la revisión del relato fáctico, analiza la denuncia de infracción de los arts. 209 y 210 del XII Convenio Colectivo de RENFE y con apoyo en la STS de 23/12/2011 , que reproduce literalmente, concluye que las horas de toma y deje deben equipararse a las horas extraordinarias al tratarse de tiempo de trabajo que excede de la jornada ordinaria, a todos los efectos. Estima que el valor del concepto de toma y deje, partiendo del carácter de hora extraordinaria, no puede ser inferior al de la hora ordinaria, conforme a lo establecido en el art. 35.1 ET . Para la cuantificación, la Sala acude, de un lado, al valor/hora establecido en el hecho probado primero y de otro, en cuanto a la cantidad de horas reclamadas, a las que se reconocen como realizadas en el ordinal segundo. Señala la Sala de suplicación que "Dichas cantidades resultantes, descontando las cantidades ya reconocidas como abonadas por la propia empleadora, en dicho concepto, son las que se recogen, siempre s.e.u.o., en el apartado BB) del presente recurso y dentro de los cálculos propuestos por la recurrente, que aquí se aceptan". Rechazando, en definitiva, la petición principal de abono de las horas de toma y deje con el recargo del 75% sobre el valor de la hora ordinaria.

Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina.-

1. - Formalización el recurso.-

   Disconformes con la sentencia de suplicación, se alzan los demandantes en casación para la unificación de doctrina, señalando que dicha resolución ha vulnerado el art. 209 del XII Convenio Colectivo de RENFE (BOE 14-10-1998) que establece que las horas de toma y deje se deben abonar al 175% del valor de la hora ordinaria de trabajo, esto es, con un recargo del 75%.

   Proponen los recurrente como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 9 de diciembre de 2011 (rec. 145/2011 ). En dicha sentencia se contempla análoga reclamación deducida por unos trabajadores, con la categoría de Mando intermedio, y con revocación de la sentencia de instancia, estima la demanda y reconoce a los trabajadores reclamantes el derecho a que se les retribuya las horas extraordinarias de Toma y Deje con el recargo del 75% sobre el valor de la hora ordinaria, así como el derecho a percibir por las horas extraordinarias en tal concepto realizadas durante el periodo comprendido entre abril de 2009 y marzo de 2010, las cantidades que se señalan. La Sala, partiendo de la consideración de las horas de toma y deje como horas extraordinarias que deben ser retribuidas como mínimo con el valor de la hora ordinaria, añade que conforme al sentido propio de las palabras del art. 210 del Convenio Colectivo de RENFE resulta evidente que su finalidad es la de retribuir con un mayor salario los tiempos que el trabajador, fuera de jornada, debe permanecer en su puesto de trabajo, debido a una causa a él no imputable, esto es, con el recargo del 75% de la hora ordinaria.

2. - Análisis de la existencia de contradicción.-

   De la comparación entre la sentencia recurrida y la de contraste, se deduce que ante supuestos de hecho sustancialmente análogos, las sentencias llegan a conclusiones contrarias respecto a la cuestión relativa a la forma de abono de las horas de toma y deje, partiendo de su naturaleza de horas extraordinarias y en aplicación e interpretación de la misma norma -arts. 209 y 210 de la Formativa Laboral de RENFE/Adif en materia retributiva respecto del complemento de Toma y Deje, en relación al mismo colectivo de trabajadores -mandos intermedios-. La sentencia de contraste considera, en interpretación literal del art. 210 de la Normativa Laboral de RENFE que procede el recargo del 75% en el abono del complemento de Toma y Deje, mientras que la de contraste sostiene que la retribución debe ser la del valor de la hora ordinaria, ex art. 35 ET . En consecuencia, se estima que concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS .

3. - Cuestiones planteadas en el presente procedimiento. Nulidad de actuaciones.-

   a.- Por esta Sala IV/ TS, se dictó sentencia en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en fecha 6 de junio de 2013 .

   b.- Promovido contra la misma Incidente de Nulidad de Actuaciones por la representación procesal de ADIF, por Auto de fecha 3 de abril de 2014, se acuerda estimar en parte el incidente, declarando la nulidad de las actuaciones practicadas después de la presentación del escrito de impugnación del recurso de casación unificadora, al tiempo que se admitía el documento que a él se adjunta, "sin perjuicio de su posterior eventual valoración, siguiendo el procedimiento establecido en el art. 233 LRJS ".

   Se alegaba por ADIF que la sentencia le había provocado indefensión al no pronunciarse sobre la cuestión previa o nueva planteada en el escrito de impugnación que suponía una infracción del art. 160.5 LRJS . Del examen de las actuaciones la Sala llega a la conclusión de que, en efecto, en cumplimiento de lo establecido en el precepto procesal invocado, la Sala, oída la parte contraria, debió disponer lo procedente respecto a la solicitud de unión documental.

   c.- Por Auto de fecha 5 de febrero de 2015, la Sala acuerda la prosecución de la tramitación del recurso por sus trámites.

Resolución del recurso.-

1. - La cuestión litigiosa la centra la parte recurrente en determinar "si se debe reconocer a los reclamantes el derecho a percibir la retribución de las horas extraordinarias de Toma y Deje con el recargo postulado del 75% sobre el valor de la hora ordinaria o por el contrario se les debe abonar esas horas extraordinarias de Toma y Deje al mismo valor de la hora ordinaria de trabajo por preverlo así el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores ".

   Al igual que en el supuesto enjuiciado por esta Sala, entre otras, en sus STS/IV 8-abril-2014 (rcud 3230/2014 ) , 10-junio-2014 (rcud 3082/2012 ), 30-junio-2014 (rcud. 3084/2012 ) y 30-junio-2014 (rcud. 1533/2013 ), la empresa ADIF, bien sea en el escrito de recurso, bien sea en su impugnación -como sucede en el presente caso-, plantea una cuestión previa consistente en que dentro del conflicto colectivo 193/2012 promovido por la misma frente al comité general de empresa ante la AN se ha alcanzado el " acuerdo que se adjunta al presente escrito " (que ha sido admitido como documento nuevo por esta Sala) y conforme al cual, dice se calcula " un valor de la hora extra superior al de la hora ordinaria ( art 35.1 del ET ) sin tener en cuenta lo previsto en los preceptos convencionales reguladores de la materia ". Tal circunstancia no debe producir efecto alguno en aras a la resolución del presente recurso de casación, ya que el Acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores el día 10-09-2012, en el conflicto colectivo nº 193/2012, tramitado ante la Audiencia Nacional , contempla el compromiso empresarial de abonar, entre otros, el concepto de " horas de toma y deje ", con efectos de 01-08-2012, o "en el periodo de un año anterior " a la fecha del acto de conciliación, siendo el objeto de la pretensión ahora examinada el periodo comprendido entre abril de 2010 a marzo de 2011.

2. - Para la solución jurídica de la cuestión planteada, la adecuada exposición del tema aconseja la reproducción de los preceptos por los que la materia se rige y que han sido denunciados como infringidos:

   1. El art. 35 ET dispone que « Mediante convenio colectivo ... se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria... »;

   2. El art. 209 del Convenio Colectivo señala que « Atendida la índole de su función, cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden los siguientes tiempos de toma y deje a los agentes que a continuación se indican... »;

   3. Por su parte, el art. 210 establece que « Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece »;

   4. Además, el art. 229 dispone que « Todas las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 75% sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio. Es decir, en los valores que se encuentran recogidos en las Tablas Salariales vigentes para este concepto »; y

   5. En último lugar, las Tablas Salariales fijan un valor específico para la hora de « toma y deje », que en la actualidad -en ello hay conformidad de las partes- es inferior al valor de la hora ordinaria.

3. - Es punto de partida básico que el tiempo de « toma y deje » no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta y, por ello, no puede reputarse jornada ordinaria. Es aquel tiempo que responde a la anticipación o retraso que haya de hacerse en el horario normal, atendiendo a la índole de la función, por lo que viene a configurarse como un exceso de jornada, de carácter ocasional y desvinculado de la jornada ordinaria de la que se aleja, también, en su remuneración, que es la correspondiente a las horas extraordinarias (entre otras, SSTS/IV 16-diciembre-2005 -rcud 4790/2004 , 18-julio-2012 - rcud 2689/2011 , 18-diciembre-2012 -rcud 1024/2012 y 2-junio-2014 -rcud 1605/2013 ).

4. - Ahora bien, aunque efectivamente resulte indubitada esa naturaleza « extraordinaria » de las horas de que tratamos, la cuestión que se debate en autos no está resuelta, pues ha de decidirse cómo se retribuyen, y en este sentido lo controvertido es si deben abonarse con arreglo al valor de la hora ordinaria con el añadido incremento del 75% contemplado en el art. 229 del X Convenio Colectivo ; o bien si dicho incremento porcentual sólo es aplicable sobre el valor recogido como base de cálculo en las tablas salariales; o si ha de hacerse con arreglo al valor de la hora ordinaria en aplicación del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores ; o si procede determinar su valor con arreglo a los valores recogidos en las Tablas con el incremento del 75%, con arreglo al art. 229 de la Normativa Laboral de la demandada.

5. - Señalemos que el punto litigioso ya ha sido decidido por esta Sala (entre otras, en SSTS/IV 20-octubre-2013 -rcud 291/2013 , 13-noviembre-2013 -rcud 2310/2012 , 21-enero-2014 -rcud 1024/2013 , 8-abril-2014 -rcud 3230/2014 , 2-junio-2014 -rcud 1605/2013 , 10-junio-2014 -rcud 3082/2012 ), a cuya doctrina hemos de estar y cuyos pasos argumentales pueden fijarse en los siguientes términos:

   « a) el problema se plantea porque las Tablas salariales no se han actualizado desde que se aprobó el Convenio y por ello tampoco lo fue la cuantía fijada para las hora de «toma y deje»;

   2. ante tal deficiencia, no procede aceptar -del art. 229 citado- las previsiones convencionales sobre la cualidad de horas extraordinarias para las referidas de «toma y deje» y su incremento con el 75 %, pero a la vez rechazar la determinación cuantitativa que el mismo precepto hace con remisión a los valores establecidos en las Tablas Salariales del mismo Convenio Colectivo , pues con ello con ello se olvida que la aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulación de la materia y que lo contrario implica rechazable técnica de «espigueo» ( SSTS 04/03/96 -rco 534/95 -; ... 10/12/12 -rco 48/12 -; 12/12/12 -rcud 3681/11 -; 19/12/12 -rcud 3674/11 -; y 18/06/13 -rcud 2009/12 -); y

   3. la prescripción -contenida en el art. 35.1 ET - de que el valor de la hora «en ningún caso» podrá ser inferior al de la hora ordinaria, comporta un mandato de derecho necesario absoluto, que por jerarquía normativa ha de respetar la negociación colectiva, y que responde a criterios lógicos [irracionalidad de retribuir en menos el trabajo extraordinario] y finalísticos [limitación del trabajo extraordinario] ( SSTS 28/11/04 -rec. 976/04 -; 03/12/04 -rec. 6481/03 -;... 21/02/07 -rco 33/06 -; 21/04/10 -rco 21/09 -; y 07/02/12 -rcud 1309/11 -).

      Las anteriores precisiones nos llevan a la triple conclusión obtenida en los precedentes más arriba citados [ SSTS 20/10/13 , 13/11/13 , 21/01/14 y 08/04/14 ]:

   1. el tiempo de «toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de las Tablas Salariales, cuando su importe exceda del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET ;

   2. por el contrario, el tiempo de «toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET , en el supuesto de este importe supere el valor establecido en las Tablas Salariales; y

   3. en todo caso ha de excluirse una normativa «ad hoc», partiendo del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET y aplicando sobre ésta el recargo contemplado en el art. 229 del Convenio ».

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -tal como expone el Ministerio Fiscal - que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida que por razones de seguridad jurídica ha de mantenerse; y que, en consecuencia, con desestimación del recurso, dicha sentencia debe confirmarse en tanto que estimando en parte de la demanda, señala que las horas de toma y deje tienen la consideración de horas extraordinarias y han de ser retribuidas con el mismo valor que la hora ordinaria, desestimando los restantes pedimentos de la demanda y condena a la empresa al abono de las diferencias correspondientes, partiendo de los datos que figuran en los hechos declarados probados.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.