ATS 176/2016, 21 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 23 de febrero de 2015, en los autos del Rollo de Sala 8/2014 , dimanante del sumario 1/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Alicante, por la que se condena a Felix , como autor, criminalmente responsable, de un delito abuso sexual con acceso carnal a menor de trece años, previsto en los artículos 183.1 º y 3º del Código Penal , a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de acercarse y comunicarse con Penélope . por tiempo de diez años y a quien deberá indemnizar en la cantidad de 40.000 euros, con libertad vigilada durante cinco años; y se determina la paternidad del acusado respecto del menor Higinio ., debiendo satisfacer a sus representantes legales la cantidad de 180 euros mensuales en concepto de alimentos, y quedando privado de la patria potestad sobre el menor. Así mismo, se le condena a Felix al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra la mencionada sentencia, Felix , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Paz Landete García, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la intimidad, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 363.2º del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Aduce que el único elemento de convicción tomado en cuenta en su contra lo fue la prueba de ADN, pues la menor no llegó a declarar en el acto de la vista oral. Argumenta que esa prueba fue impugnada por la defensa del recurrente en el acto de la vista oral, al haberse procedido a su toma de muestras sin su consentimiento y sin estar asistido de letrado.

   Argumenta que, en las dependencias de la Guardia Civil no se le procedió a la toma de muestras de ADN, a pesar de ser uno de los delitos previstos en la legislación; que, por auto de 5 de abril de 2014, el titular del Juzgado de Instrucción número 9 de Alicante acordó incoar diligencias previas, recibir declaración al detenido, oír a la madre de la menor y a ésta misma y, entre otras cosas más, la toma de muestras de ADN del recurrente y de la menor; que, al folio 390, consta resolución del Secretario Judicial por la que se ordena la toma de muestras sin plantearse, siquiera, la solicitud de consentimiento ni ordenar la presencia de letrado; que, por providencia de 13 de mayo de 2014, el Juzgado ordenó la toma de muestras de ADN al recién nacido; que solicitó la práctica de la prueba de paternidad, al sostener que él no era el padre del recién nacido, y que a esta solicitud, el Juzgado de Instrucción dio contestación por providencia de 12 de junio de 2014, remitiéndose a lo acordado en la resolución de 13 de mayo de 2014, y señalando fecha para la obtención de muestras de ADN.

   Por ello, impugna los informes biológicos obrantes a los folios 126 a 131 y los informes médicos obrantes a los folios 84 a 160. Basa su impugnación: a) en la incertidumbre en cuanto a quiénes y de qué forma se extrajeron las muestras; b) en el incumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo de esta Sala de 20 de septiembre de 2014, pues ni se le informó a Felix del alcance de la medida, de su posibilidad de negarse a ella ni se le otorgó la debida asistencia letrada; c) en la falta de motivación de la decisión del Juez de Instrucción; y d) en la ausencia de traslado a la defensa de la providencia o de la resolución acordando la toma de muestra.

   En segundo lugar, impugna la toma en consideración como prueba de cargo en su contra de las afirmaciones vertidas por los peritos psiquiatras, que le examinaron y que sostuvieron que reconoció haber tenido relaciones sexuales con la menor. Alega que es función del perito informar al Tribunal sobre cuestiones técnicas, pero no pueden servir de base para dictar sentencia condenatoria. Añade que, a semejanza de lo que ocurría con el caso anterior, se desconoce también, como se practicó esta pericial, así como las condiciones en que se prestó.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. Se plantean, por el recurrente, dos cuestiones centrales, subdivididas, a su vez, en otra serie de cuestiones secundarias.

   En primer lugar, se propone la nulidad de la prueba analítica de ADN por las razones expuestas.

   Sobre este primer particular, consta, en el presente caso, que el Juzgado de Instrucción dictó auto obrante al folio 28 de las actuaciones, acordando la toma de muestras del acusado para determinación del perfil de ADN.

   El artículo 363.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que, "siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad." Conforme al tenor de este precepto, se deduce la existencia de dos modos legales y legítimos para la obtención de muestras biológicas para determinación del perfil de ADN de un individuo: o bien su propio consentimiento, o bien la autorización judicial, que como toda medida invasiva en derechos fundamentales, ha de resultar proporcionada y motivada.

   Así acontece en el presente caso. La extracción de muestras para determinación del ADN del acusado se acordó por el Juez de Instrucción, en el marco de una investigación penal, por un delito grave, como lo es el de abuso sexual con penetración a una menor de trece años. Habida cuenta de que la determinación del hecho objeto de incriminación dependía del dato objetivo de que la menor había dado a luz a un niño, a resultas de las relaciones sexuales mantenidas con el acusado, es evidente que la prueba se desvelaba como totalmente necesaria y oportuna.

   En orden a la concurrencia de consentimiento y de asistencia de letrado, esta Sala, en Acuerdo de Pleno de 24 de septiembre de 2014, estableció que:

   "La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial."

   Este mismo criterio se ha expresado en la sentencia número 948/2013, de 10 de diciembre , que cita la previa 685/2010, de 7 de julio , en la que se dice que:

   "2) Cuando (...) se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

   3) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1. c) de la LOPJ , colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados".

   De todo ello, se desprende que la legalidad de la toma de muestras invasivas, no abandonadas por el propio sujeto, depende de una doble alternativa, esto es, que estén amparadas por el consentimiento de aquél, con la debida asistencia de letrado, o que se adopte por autoridad judicial competente.

   Por otra parte, consta en el procedimiento que la extracción u obtención de muestras se realizó por personal técnico del Instituto Nacional de Medicina Legal, al que se le remitió copia de la providencia del Juez acordando la práctica de la medida (folio 30 de las actuaciones) y que las muestras fueron remitidas al Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona para su análisis (folio 119). No hay ningún indicio que permita suponer una contaminación de las muestras o, en general, de circunstancia alguna que pudiese perturbar la certeza de sus resultados.

   Por otro lado, resulta paradójico que la parte recurrente estime que la práctica de la diligencia impugnada le produjo indefensión, cuando, al propio tiempo, impetró la práctica de la prueba de paternidad para sí mismo.

   Por otro lado, las expresiones formuladas por el acusado ante los peritos y que éstos expusieron en el acto de la vista oral tienen un simple valor referencial, que no vienen sino a reforzar la convicción inculpatoria que el Tribunal alcanzó sobre la base de la prueba objetiva y contundente de los resultados del estudio de los perfiles genéticos del recurrente y del menor alumbrado por Penélope . Esto es, su peso probatorio es ínfimo y en todo caso, suprimida toda referencia a ella, la conclusión incriminatoria en contra de Felix seguiría siendo fundada.

   De todo lo anterior, se desprende la falta de consistencia del motivo.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la intimidad, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que, en todo el procedimiento, no existe prueba alguna que demuestre que el acusado tenía conocimiento de la edad de Penélope ., cuando tuvo relaciones sexuales con ella y que la inferencia que hace la Sala es una presunción contra reo. Además, alega que lo expuesto por los peritos no ha sido ratificado en el acto del juicio oral, al haberse renunciado a su declaración, sin que se diese lectura a su informe.

   Por último, en lo que se refiere a la prueba de ADN se remite a lo expuesto en el motivo anterior, esto es, que se practicó sin la presencia de letrado ni del secretario judicial ni se recabó el consentimiento del detenido. Sobre estas alegaciones, nos remitimos al Fundamento anterior.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. Como se ha puesto de relieve en el Fundamento Jurídico anterior, el Tribunal de instancia se asentó para dictar sentencia condenatoria, en dos pasos lógicos. En primer lugar, en lo que se refería al dato objetivo del mantenimiento de relaciones sexuales con la menor Penélope ., el Tribunal tomó en cuenta, esencialmente, los resultados de la prueba de ADN, que determinaron que el niño, al que Penélope . dio a luz, el día NUM000 de 2014, era hijo biológico del acusado. También atendió, con un valor subsidiario a los resultados de la prueba psiquiátrica a la que se sometió a Felix , a instancia de su defensa, y en cuyo curso, reconoció haber mantenido relaciones sexuales consentidas con Penélope . Era también extremo indubitado y acreditado que la menor había nacido el NUM001 de 2000 y que, por lo tanto, a la fecha de mantenimiento de las relaciones sexuales (en agosto de 2013), aún no había cumplido los trece años de edad.

   Acreditado el mantenimiento de relaciones sexuales, procedía determinar si el acusado tenía conocimiento de la edad real de la menor, en aquel momento. El Tribunal de instancia estimó acreditado que así era, esto es, que Felix conocía la edad de Penélope ., tomando en consideración que era dato plenamente probado que el acusado había sido pareja de la abuela de la menor durante un cierto tiempo, durante el cual había llegado a convivir con Penélope . y que, tras el cese de la convivencia, siguió manteniendo contacto y relaciones amistosas con ella.

   De ello deducía el Tribunal la acreditación bastante de que el acusado, forzosamente, tenía que conocer la edad de Penélope .

   En contra de lo sostenido por el recurrente, esta inferencia no puede calificarse de arbitraria ni carente de contundencia. Con las circunstancias referidas, es totalmente lógico inferir que el acusado o conocía exacta o aproximadamente la edad de la menor, o, al menos, que tenía que plantearse la posibilidad sólida de que pudiese no tener la edad para consentir válidamente en el mantenimiento de relaciones sexuales. Esto es, el dolo es concurrente, bien sea directo, bien eventual.

   En tales términos, se concluía que el fallo condenatorio dictado por el Tribunal de instancia se asentaba en prueba de cargo bastante.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 363.2º del Código Penal .

1. Sostiene la incorrecta aplicación del precepto indicado. Argumenta que la Juez, de estimar que procedía la práctica de la prueba en cuestión, debería haber dictado una resolución motivada, y no limitarse a ordenar "tómese muestras de ADN al detenido". Considera que la decisión es arbitraria, al obviar la capacidad de decidir del acusado.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. Como se desprende de la propia redacción del artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la decisión del Juez de Instrucción acordando la obtención de muestras para la determinación del perfil de ADN de una persona ha de estar motivada y ha de ser proporcional y razonable. El precepto no exige, forzosamente, una forma determinada de resolución judicial. Lo que exige, en consonancia con la naturaleza de la medida, es que, como se ha dicho, obedezca a razones que justifiquen el sacrificio del derecho fundamental afectado y, en ese sentido, es evidente que la medida cuestionada reunía, por sus propios términos, esos requisitos. La prueba era determinante para acreditar la paternidad del niño, al que Penélope . dio a luz, lo que, por conexión natural, implicaba el mantenimiento de relaciones sexuales entre el acusado y la menor. Era proporcional a la gravedad de los hechos que se investigaban e, ínsitamente, por las razones aducidas, la medida resultaba en sí motivada. Aunque no se expresasen en la providencia los indicios que respaldaban autorizar la práctica de la medida, es obvio que el planteamiento fáctico lo justificaba sin necesidad de reiteraciones, pues, por un lado, existía una acusación de abuso sexual por mantenimiento de relaciones sexuales con la menor de trece años Penélope . y, por otro, existía el dato objetivo del alumbramiento por la menor de un niño, que, de resultar - como así fue - hijo biológico del acusado, implicaría de suyo la acreditación del primer hecho.

Por todo ello, no puede estimarse que la decisión de la Juez de Instrucción fuese arbitraria. Como se ha plasmado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, la obtención de muestras para determinación del perfil genético de una persona puede practicarse o bien mediante el consentimiento del afectado o mediante resolución judicial.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión.

1. Aduce falta de notificación al letrado que le representaba del auto en el que se acordaba la toma de muestras para el análisis de ADN y falta de motivación. Considera que todo ello ha redundado en su indefensión y, por ello, propugna la nulidad de la medida.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha sostenido, en numerosos pronunciamientos, que la indefensión de índole constitucional, que comporta la lesión al derecho fundamental, comporta un contenido real y no meramente teórico. Esto es, para que tenga entidad lesiva, debe traer consigo una auténtica disminución de las capacidades defensivas del afectado. Por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2014 dispone que la indefensión, como primero de sus rasgos distintivos, exige "la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada".

3. Como se ha razonado a lo largo de esta resolución, la práctica de la diligencia estuvo acordada en el marco de una investigación penal por el juez competente, que suple la falta de consentimiento del afectado. Es cierto que no consta en el presente caso que se solicitara la aquiescencia de Felix , pero este déficit hubiese adquirido relevancia si hubiese estado referido a un supuesto en el que la extracción de las muestras se hubiese realizado sin la intervención de la autoridad judicial. En tal caso, la ausencia de notificación al letrado no disminuyó en nada las posibilidades defensivas del recurrente, en particular, si se tiene en cuenta, como se ha hecho constar anteriormente, que la propia defensa del acusado solicitó la práctica de la prueba de paternidad para Felix .

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Argumenta que se desconoce ante quién se realizó la prueba y cualquier otro detalle, incluido si prestó consentimiento o no, si estuvo asistido de letrado o no e incluso, se carece de todo dato objetivo, verificable y, al tiempo, oficial que acredite que las muestras obtenidos son las del recurrente.

   En definitiva, sostiene que la toma de muestras para la prueba de ADN se llevó a cabo de manera oculta y con vulneración de derechos fundamentales.

2. El recurrente reitera la misma argumentación que en los motivos anteriores. Como se ha referido en numerosas ocasiones, a lo largo de la presente resolución, la obtención de muestras de ADN para determinación del perfil genético se puede realizar bien mediando consentimiento del afectado o bien por decisión judicial, conforme con el artículo 363.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   También como se ha hecho advertencia, no existe ningún elemento en el procedimiento que lleve al planteamiento de dudas sobre quién realizó la obtención de muestras y quién realizó su análisis. En el procedimiento, consta que el Juez de Instrucción acordó ordenar al Instituto Nacional de Medicina Legal su práctica y al Instituto Nacional de Toxicología su análisis.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: