ATS, 3 de Febrero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:993A |
| Número de Recurso | 2575/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de D. Simón y D. Abelardo , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 10 de abril de 2014 , con aclaración y complemento por auto de fecha 15 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 22/14, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 481/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma de Mallorca.
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- Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
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- El procurador D. José Manuel Villasante García, en nombre y representación de D. Simón y D. Abelardo , presentó escrito ante esta Sala el 16 de octubre de 2014, personándose como parte recurrente. La procuradora Dª Cayetana Zulueta Luchsingen, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , BLOQUE NUM000 DE AVENIDA000 NUM001 DE MAGALUF, CALVIA, presentó escrito ante esta Sala el 7 de noviembre de 2014, personándose como parte recurrida.
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-.La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Por providencia de fecha 4 de noviembre de 2015, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 11 de noviembre de 2015 la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el día 18 de noviembre de 2015 muestra su conformidad con las mismas, solicitando la inadmisión del recurso y expresa imposición de costas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio ordinario en el que se ejercitaba por la Comunidad de Propietarios, acción por obras inconsentidas, con base en la Ley de Propiedad Horizontal, proceso con tramitación ordenada por razón de la materia en el artículo 249.1.8º de la LEC , y con acceso a casación por el cauce del ordinal 3º que exige acreditar debidamente el interés casacional.
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- El recurso de casación , se interpone al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC y se estructura en tres motivos.
El motivo primero se formula por infracción del artículo 5.2 en relación con los artículos 7 y 12 de la LPH , con oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 2 de febrero de 1999 , 2 de diciembre de 2010 , 11 de diciembre de 2009 , 25 de marzo de 2004 , 23 de marzo de 2004 y 24 de septiembre de 1991 ). Centra el interés casacional en determinar si los pactos verbales y modificaciones de obra que no contravengan el régimen de propiedad horizontal, efectuadas por el Promotor propietario único del edificio, en situaciones de prehorizontalidad, que no han tenido su reflejo en el título constitutivo, requieren la unanimidad de la Comunidad de Propietarios. La parte recurrente alega también en el mismo motivo existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, citando en sentido acorde a la recurrida sentencias de las Audiencias Provinciales de La Coruña, Almería y Granada y en sentido contrario, sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia (Secciones 8ª y 11ª), Murcia, Madrid, Sevilla, Castellón, Alicante y Pontevedra.
Este motivo incurre en las siguientes causas de no admisión: (i) Falta de justificación de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, que de conformidad con el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 exige que sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección. Además la existencia de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la cuestión jurídica excluye el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de forma que no cabe fundar el interés casacional por dos de los elementos que lo integran en un mismo motivo. (ii) Falta de justificación e inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Porque el recurrente combate en este motivo la sentencia respecto de la caseta construida en la cubierta y escalera de acceso directo desde su vivienda, La sentencia recurrida "en relación al supuesto consentimiento del promotor a que la parte privativa del Sr. Simón estuviere comunicada con su terraza, mediante la caseta litigiosa". Pues bien las sentencias que cita el recurrente (sobre subsanación de escritura de obra nueva por el promotor, sobre la posibilidad del mismo de instar el título constitutivo o su modificación mientras es el propietario único), no contemplan obras en elementos comunes que no figuran en el título constitutivo, sin que su aplicación pueda conllevar una modificación del fallo.
El motivo segundo, con carácter subsidiario, por infracción del artículo 7.1 en relación con el artículo 3 de la LPH , con infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de 8 de enero de 1984 , 25 de mayo de 1984 , 23 de junio de 1990 , 17 de febrero de 1993 y 12 de diciembre de 2012 , conforme a la cual, las instalaciones efectuadas sobre elementos privativos no son ilegales, si no menoscaban la seguridad del edificio ni se altera la estructura ni se menoscaba la configuración exterior, ni perjudica derechos de otros.
Este motivo no puede prosperar por resultar inexistente el interés casacional. El recurrente plantea la cuestión jurídica desde una visión parcial de los hechos, en base al carácter privativo de la vivienda, pero la Audiencia Provincial confirma la sentencia de primera instancia que declara la ilegalidad de las obras consistentes en construcción de caseta de ladrillo en terraza con cubierta de teja árabe y la escalera interior de comunicación de la vivienda con la meritada caseta en forma de dúplex y a lo que condena es a la demolición y reposición de los elementos comunes afectados restituyéndolos a su estado anterior.
El motivo tercero por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 10 de octubre de 2011 , 19 de febrero de 2014 , 10 de octubre y 27 de marzo de 2012 , por la que el Presidente de la Comunidad únicamente puede ejercitar acciones judiciales tendentes a la demolición de obras en elementos comunes, cuando la junta de propietarios haya establecido las concretas obras a demandar/demoler. Concreta este motivo en la petición de demolición del Porche construido en la planta baja, propiedad del Sr. Abelardo que no aparece en los acuerdos comunitarios adoptados.
Tampoco este motivo puede admitirse en cuanto exigiría una nueva valoración de la prueba, teniendo en cuenta que la sentencia, (por vía de auto complementario) sobre esta cuestión remite al acuerdo de 2 de junio de 2008, de esta forma sólo en una tercera instancia y una nueva valoración de la prueba obrante en las actuaciones podría configurarse el supuesto de hecho (no atacado por vía del recurso extraordinario por infracción procesal) sobre el que la parte recurrente proyecta el interés casacional que resulta por tanto inexistente.
Las alegaciones de la parte recurrente, (sobre el hecho acreditado de un pacto verbal -que el auto complementario se limita a expresar como alegado- y las conclusiones que el recurrente extrae de los hechos probados) a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia, resultando en síntesis inexistente el interés casacional en la resolución del recurso de casación interpuesto para el cumplimiento de la finalidad propia de unificación o fijación de doctrina con respeto a los hechos probados que han de permanecer incólumes en casación.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 de la misma Ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite contemplado en el art. 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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- La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Simón y D. Abelardo , contra la sentencia dictada, con fecha 10 de abril de 2014 , con aclaración y complemento por auto de fecha 15 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 22/14, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 481/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma de Mallorca.
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- DECLARAR FIRME dicha resolución.
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- IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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- Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
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- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
