ATS 168/2016, 21 de Enero de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:817A |
| Número de Recurso | 1833/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 168/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª) dictó Sentencia el 29 de junio de 2015, en el Rollo de Sala nº 14/2014 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 8/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, en la que se condenó a Luis Manuel como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de prisión de tres años, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.500 euros, con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª María Paz Landete García, en nombre y representación de Luis Manuel , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en los arts. 24 CE y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 368 CP . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida inaplicación del art. 368.2 CP . 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación del art. 21.4 CP , en relación con el art. 21.7 CP . 5) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 21.2 CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
A) Se formaliza el primer motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en los arts. 24 CE y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, infracción de ley del art. 849.1 LECr . por aplicación indebida del art. 368 CP .
Se denuncia la ausencia de prueba de cargo que permita destruir el principio de presunción de inocencia; que se estaría ante un consumo compartido, porque el adquirente de la papelina era amigo suyo y consumían juntos, y que también era para consumo propio.
De la lectura de ambos motivos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo, pretensión a la que se deben reconducir los dos motivos.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).
Reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 12-6-08 ).
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Relatan los hechos probados que, ante las sospechas de comercialización ilícita de sustancia estupefaciente en pequeñas cantidades en las inmediaciones de un bingo, se estableció un dispositivo de vigilancia policial el día 15 de noviembre de 2012; y sobre las 20:15 horas del citado día llegó el acusado y entró en el establecimiento, ya en el interior se entrevistó con uno de los camareros, Desiderio , y le entregó una bolsita de plástico blanco de 0,4 gramos de cocaína, con una pureza del 67,2%. Los agentes procedieron a la detención del acusado, interviniéndole otra bolsita de plástico blanco de 0,5 gramos de cocaína, así como 80 euros en metálico.
En dependencias policiales, el acusado, asistido de Letrado, autorizó la entrada y registro de su domicilio, haciendo entrega voluntaria de 9 envoltorios de cocaína, con un peso de 39,04 gramos y una pureza del 16,8%, así como de varios recortes de plástico, varias bolsas de plástico transparente con cierre hermético, una balanza de precisión, una libreta con anotaciones manuscritas y 980 euros.
El acusado, al tiempo de los hechos, era adicto al consumo de sustancias estupefacientes, lo que mermaba, sin anularlas, sus facultades intelectivas y volitivas.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública.
El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes que realizaron los actos de vigilancia, procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Asimismo, valora la Audiencia la declaración en el acto del juicio de Desiderio , que manifestó que había encargado al acusado cocaína para irse de vacaciones, y que cuando no conseguía dicha droga se la encargaba al mismo, lo que solía suceder una o dos veces al mes; lo que como argumenta el Tribunal excluye el consumo compartido. Añadiendo, que en el domicilio del recurrente se encontraron útiles para la distribución y venta de la droga.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó el acto que constituye el tipo penal del art. 368 CP , dada la prueba testifical de los agentes y del comprador, y el informe pericial toxicológico.
Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del apartado 2 del artículo 368 CP .
Se denuncia la no aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 CP ., en atención a la escasa entidad del hecho y a su condición de consumidor.
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Respecto al artículo 368.2 CP mencionado es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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En el presente caso, el comprador manifestó que compraba cocaína al acusado con regularidad, una o dos veces al mes, y también se encontraron en su domicilio casi 40 gr. de cocaína y útiles empleados para la distribución y venta de droga, entre ellos, una balanza de precisión y bolsas de plástico, que se vienen utilizando como envoltorios de la droga; todo ello permite afirmar que no se trata de un hecho o venta puntual, por el contrario, la actividad de venta venía realizándose durante un tiempo. Por ello, los hechos no son de escasa entidad.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se formula, como cuarto motivo, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.4 CP , en relación con el art. 21.7 del CP .
Alega que debería haberse apreciado la atenuante de confesión, en cuanto autorizó el registro de su domicilio y entregó voluntariamente la sustancia que poseía.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.
Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.
Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.
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En los hechos probados nada se dice sobre los presupuestos de la atenuante de confesión pretendida. El recurrente autorizó el registro de su domicilio y entregó la cocaína después de haber sido sorprendido por las fuerzas de seguridad en una transacción. Además, como razona la Audiencia, no ha habido en ningún momento reconocimiento de hechos, negando el tráfico de sustancias estupefacientes que se le imputa. Por ello, su actitud no constituye una cooperación con la justicia (que es la base de la atenuante de confesión y de la circunstancia analógica, aunque falte el elemento cronológico).
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se formaliza el quinto motivo por infracción de ley, alegando inaplicación indebida del art. 21.2 CP .
Se alega que debió estimarse como muy cualificada la atenuante de drogadicción que le ha sido aplicada.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, como hemos dicho en el fundamento anterior, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.
Por otra parte, esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho, y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.
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De conformidad con el factum de la resolución recurrida, que necesariamente hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, el recurrente, en el momento de los hechos, era adicto al consumo de sustancias estupefacientes, lo que mermaba, sin anularlas, sus facultades intelectivas y volitivas; hechos éstos que han permitido estimar la atenuante de drogadicción como simple, pero que no justificarían su aplicación como muy cualificada.
El informe de la Unidad de Conductas Adictivas señala que, un mes después de los hechos enjuiciados, el acusado inició contacto con dicha Unidad, constatándose en una primera evaluación como diagnóstico la dependencia a cocaína, así como abuso de alcohol, sedantes hipnóticos y ansiolíticos; pero de sus conclusiones no se deriva esa especial intensidad que exigiría la apreciación de dicha atenuante como muy cualificada, y que debería implicar, en el supuesto de autos, la constatación de una merma importante de las facultades intelectivas y volitivas del recurrente como consecuencia de su adicción que, como hemos dicho, no consta.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 884.3 º y art. 885.1º de la LECr .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
