STS, 4 de Febrero de 2016

En el recurso nº 918/2011, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, el 2 de octubre de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución expresada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia [resolución presunta (posteriormente expresa de 20-6-12) de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de la misma Consejería de 18-7-11 por la que se publicaba la relación de aspirantes que habían superado el proceso selectivo para ingreso en el cuerpo de maestros, convocado por Orden de 14-3-11, en el que participó la recurrente en la especialidad de "Educación Primaria", y se efectuaban los nombramientos provisionales de funcionarios en prácticas], debemos declarar y declaramos dicha resolución ajustada a derecho, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas

.

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación doña Sofía , que la Sala de Sevilla tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 22 de diciembre de 2014, la procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, suplicó a la Sala que,

[...] lo estime, revocando íntegramente la sentencia recurrida, declarando la nulidad de la sentencia recurrida y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al dictado de la Sentencia indicada para que se concluya el proceso con pleno respeto a los derechos fundamentales vulnerados y, subsidiarios del anterior, estime los dos motivos siguientes de casación expresados, declarando no haber lugar a la exclusión de los 1,5 puntos por el mérito 3.2.1 del baremo de méritos restados por la Comisión de Baremación nº 4 de Cádiz tras la denominada revisión de oficio con condena a la Administración recurrida de efectuar la valoración del mismo junto a los restantes puntos del Concurso de Méritos y demás puntos obtenidos en la fase de Oposición y, de obtenerse puntuación de selección, como era el caso al momento de la publicación de los listados definitivos de aspirantes seleccionados, proceda a su nombramiento con los efectos administrativos y económicos resultantes del proceso de selección recurrido en condiciones de igualdad que los restantes aspirantes seleccionados y, en todo caso, con condena en costas a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía]

.

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las normas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 14 de abril de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que por Ley ostenta, se opuso al recurso por escrito registrado el 8 de junio de 2015 en el que interesó a la Sala que

[...] acuerde la inadmisión del recurso de casación o, subsidiariamente, desestime el presente recurso en todas sus pretensiones, declarando no haber lugar a casar la Sentencia de instancia

.

Mediante providencia de 12 de noviembre de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 27 de enero de 2016, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Doña Sofía participó en el proceso selectivo para ingresar en el Cuerpo de Maestros, en la especialidad de Educación Primaria, convocado por Orden de la Consejería de Educación de 14 de marzo de 2011. Superó la fase de oposición con 9,0499 puntos y en la de concurso obtuvo provisionalmente 5,500 puntos. Con la puntuación final resultante --14,54999 puntos-- de haberse mantenido la valoración provisional de sus méritos, habría sido seleccionada. No obstante, la comisión de baremación nº 4 de Cádiz procedió a revisar esta última y le detrajo 1,5 puntos. Tal revisión la hizo sin oír a la interesada y sin que obedeciera a ninguna concreta reclamación de otros aspirantes. Ya interpuesto recurso de reposición contra la Orden de 18 de julio de 2011 que hizo pública la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo, la Administración presentó un informe de la presidenta de la comisión de baremación nº 4 fechado el 15 de noviembre de 2011 según el cual procedió a revisar la valoración provisional de los méritos porque se habían presentado reclamaciones por no haberse valorado publicaciones de características o contenidos similares por parte de otros opositores. Y que, tras esa revisión, consideró que

estas (salvo algunas excepciones) no alcanzaban el suficiente nivel por no ser obras totalmente inéditas, originales o novedosas, con claro carácter científico o didáctico y de relevancia dentro de la especialidad

.

Y, por eso,

decidió no valorarlas en la publicación definitiva de méritos, entendiendo que el contenido de las resoluciones provisionales de cualquier procedimiento administrativo no supone el reconocimiento definitivo de un derecho, sino una mera expectativa de derecho, una resolución susceptible de cambio posterior en la resolución definitiva

.

Los 1,5 puntos que se detrajeron de los que inicialmente se asignaron a los méritos de la Sra. Sofía correspondían al apartado 3.2.1. del baremo que considera las "Publicaciones de Carácter Didáctico o Científico" y se le retiraron las presentadas por la recurrente por entender ahora la comisión de baremación nº 4 que los presentados por la actora carecen de ese valor.

La sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio, primero, y expresa después, por Orden de 20 de junio de 2012, de la reposición interpuesta por la Sra. Sofía . A juicio de la Sala de Sevilla, que se apoya en varias sentencias previas de la misma Sala y Sección y de la Sala de Granada así como de la Audiencia Nacional, la valoración provisional de los méritos no es un acto declarativo de derechos, por lo que puede ser modificada de oficio a diferencia de lo que sucede con la baremación definitiva que sólo puede ser corregida en los supuestos de error material o aritmético o tras su previa declaración de lesividad. Y, en este caso, explica, se procedió a la revisión ante las reclamaciones presentadas por otros opositores porque no se habían valorado publicaciones de características similares a las que se le puntuaron en un primer momento a la recurrente.

En cuanto a si poseían o no valor científico o didáctico las publicaciones aportadas por la Sra. Sofía , la sentencia se remite al informe de la presidenta de la comisión de baremación nº 4 según el cual "no poseían el suficiente nivel por no ser obras totalmente inéditas, originales o novedosas con claro carácter científico o didáctico y de relevancia dentro de la especialidad". Este juicio, dice la Sala de Sevilla, ha de ser considerado razonable y en ningún caso puede ser tildado de arbitrario. Además, recuerda que tal apreciación cae dentro de la discrecionalidad que corresponde a la comisión.

El escrito de interposición del recurso de casación dirige contra esta sentencia los siguientes motivos.

(1º) En primer lugar, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , la tacha de incongruente porque mientras la demanda planteaba como cuestión central, no la capacidad de la comisión de baremación de revisar la valoración provisional sino la de hacerlo de oficio, inaudita parte y cuando ya se había roto el anonimato de los concursantes, la sentencia se limita a afirmar que la comisión puede modificar la puntuación asignada inicialmente a los méritos de los aspirantes porque la valoración provisional no es declarativa de derechos. Al no responder a lo que se le puso de manifiesto, la sentencia, al parecer de la Sra. Sofía habría infringido los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ambos en relación con el artículo 24.1 de la Constitución .

(2º) A continuación, invoca la recurrente el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción para solicitarnos que integremos los hechos admitidos como probados por la Sala de Sevilla. En particular, se refiere a que superó las dos pruebas de la fase de oposición y que obtuvo una media de 9,0499 puntos y a que sus méritos recibieron una puntuación provisional de 5,50 puntos. También quiere que quede constancia de que las listas provisionales se hicieron públicas el 5 de julio de 2011, mientras que los resultados de la fase de oposición se publicaron el 12 siguiente y el 13 de julio se dieron a conocer las listas definitivas de aprobados con plaza. De esta secuencia de fechas la recurrente extrae la conclusión de que cuando se procede a revisar la valoración provisional de sus méritos ya se conocía, en razón de las calificaciones de la oposición, quienes superarían el proceso selectivo. Es decir, se había roto el anonimato. Asimismo, observa la Sra. Sofía que ninguna constancia hay en el expediente de las reclamaciones a que alude el informe de la presidenta de la comisión de baremación nº 4 ni tampoco obra en él acta de la reunión en que llevó a cabo la revisión de la que se viene hablando. En fin, apunta que se debe consignar que ninguna constancia hay de que se le diera audiencia respecto de posibles reclamaciones de otros aspirantes sobre la puntuación que merecieron inicialmente sus méritos.

(3º) Por último, la Sra. Sofía , acogiéndose al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , imputa a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 23 , 24.1 y 103.3 de la Constitución en relación con la base octava, apartado 8.2.2. de la Orden de convocatoria, y con los artículos 35 e ) y 79.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Sostiene aquí que la publicación provisional de la puntuación de sus méritos, si bien no supone el reconocimiento de un derecho subjetivo, por estar pendiente de la valoración definitiva, sí constituye la expresión de un resultado razonable y objetivo, resultado del ejercicio de la discrecionalidad técnica de la comisión de baremación. Y que, si bien todos los aspirantes tenían derecho a presentar alegaciones al respecto, ella no las presentó porque no había sido objeto de trato desfavorable. Ahora bien, continúa, una vez que la comisión decide revisar de oficio sus valoraciones anteriores, debió poner en conocimiento de los aspirantes las modificaciones in peius antes de adoptar la resolución definitiva. La falta de esa audiencia, prosigue el motivo, supuso indefensión manifiesta para la recurrente.

Sin embargo, no sólo no se la oyó sino que cuando se hizo pública la relación definitiva de aspirantes seleccionados en la provincia de Cádiz, solamente se dijo, para justificar las modificaciones efectuadas en la valoración de los méritos de varios aspirantes que obedecían a "haberse detectado errores materiales en la valoración provisional de determinados méritos". Entre ellos figuraba la Sra. Sofía y junto a su nombre se indicaba 3.2.3. sin ninguna motivación más. De ahí que añada a los vicios que imputa a la actuación administrativa, confusión y falta de motivación.

Por último, insiste en que cuando se procede a revisar la valoración provisional de la fase de concurso, ya se conocía cual sería el resultado del proceso selectivo pues se habían hecho públicas las puntuaciones de la fase de oposición y desvelado la identidad de los aspirantes con la consiguiente quiebra del principio de imparcialidad, imprescindible para asegurar la igualdad en el acceso a la función pública.

La Junta de Andalucía se ha opuesto a este recurso de casación. Sobre cada uno de los anteriores motivos nos dice cuanto sigue.

(1º) La sentencia no es incongruente porque da respuesta a las pretensiones de la recurrente al pronunciarse sobre la legalidad del procedimiento seguido. Además, el motivo de casación introduce cuestiones nuevas como que se hiciera la revisión inaudita parte y una vez roto el anonimato ya que se mencionan en la demanda como hechos sin vincularles un reproche jurídico que mereciera contestación por parte de la Sala de instancia.

(2º) No se opone a la integración de los hechos con los que resulten de las actuaciones. No obstante, considera que es intrascendente a los efectos de provocar la alteración del fallo de la sentencia.

(3º) La ausencia de audiencia previa a la revisión de la valoración de los méritos como factor determinante de la lesión del derecho de acceder a la función pública en condiciones de igualdad es una cuestión nueva pues no se suscitó en la demanda. Y, respecto a la alegación de que solamente cabe que la comisión de baremación modifique la valoración provisional de los méritos a instancia de parte, el escrito de oposición trae a colación nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2012 .

(4º) Por último, nos dice que el motivo que sostiene la falta de objetividad e imparcialidad en la actuación de la Junta de Andalucía debe ser inadmitido porque plantea un hecho nuevo no discutido en la instancia. Y, subsidiariamente, defiende que sea desestimado porque el anonimato es un medio para salvaguardar la igualdad entre los participantes en el proceso selectivo y los principios de mérito y capacidad pero no impide la modificación o revisión de puntuaciones asignadas provisionalmente. Aquí, explica, la comisión de baremación, advertido el error de criterio seguido al valorar las publicaciones de carácter científico o didáctico, procedió a revisar las puntuaciones de todos los participantes, siendo tal proceder ajustado a las bases por lo que no puede ser tachado de arbitrario o poco objetivo.

La sentencia no da la debida respuesta a cuanto planteaba la recurrente.

En efecto, la demanda insistía en que la revisión de las puntuaciones se hizo de oficio, sin que mediaran reclamaciones de otros aspirantes y cuando ya se conocía la identidad de quienes podrían superar el proceso selectivo. La sentencia solamente se refiere a la facultad de la comisión de baremación de revisar y modificar la valoración provisional. Nada dice sobre los hechos que le planteó la recurrente. Es decir, sobre las concretas circunstancias en que se llevó a cabo la revisión y cualifican la actuación de la comisión de baremación nº 4.

Las omisiones indicadas no tienen que ver con cuestiones nuevas que se hubieran traído a colación por vez primera en casación. La demanda ponía de manifiesto la ausencia de reclamaciones contra la puntuación de los méritos de la recurrente así como la quiebra del anonimato. Lo hacía no sólo al exponer los hechos, sino también en sus fundamentos materiales y relacionaba con el apartado 8.2.2. de las bases la importancia de mantener el anonimato a la hora de puntuar a los aspirantes. También deducía de ese apartado que la comisión de baremación solamente podía revisar la valoración provisional en virtud de la presentación de alegaciones y resaltaba que no constaba ninguna en el expediente. Y en el escrito de conclusiones la Sra. Sofía resaltaba que la revisión se había hecho inaudita parte , lo cual no puede entenderse como la introducción de un elemento nuevo en el proceso pues estaba implícita en la argumentación desarrollada en la demanda.

Así, pues, aunque pudiera verse una respuesta a la cuestión relativa a la falta de reclamaciones por parte de otros aspirantes contra la puntuación asignada a la Sra. Sofía en la fase de concurso en las afirmaciones que hace la sentencia sobre la facultad de revisarla de oficio, no se pronuncia, ni siquiera implícitamente, sobre la ruptura del anonimato, ni sobre la falta de audiencia, extremos que no son, en absoluto, irrelevantes. Por tanto, debemos dar la razón a la recurrente y estimar este motivo.

Los hechos que interesan han sido suficientemente establecidos en las actuaciones y de ellos se desprende la solución que hemos de dar al motivo de fondo, que es uno y no dos como dice la Junta de Andalucía, y no versa, tal como acabamos de decir, sobre cuestiones nuevas --que, efectivamente, no pueden suscitarse en casación-- sino sobre el juicio efectuado en la instancia sobre los argumentos jurídicos vertidos en torno a tales hechos.

En contra de lo que afirma la sentencia, no cabe interpretar las bases en el sentido de que autoricen a la Administración a volver sobre sus pasos y revisar de oficio las valoraciones asignadas provisionalmente a los méritos de los aspirantes. Del apartado 8.2.2. de la Orden de convocatoria invocado por la Junta de Andalucía no se deduce tal posibilidad.

En efecto, dice así:

"8.2.2. Publicación de la valoración de los méritos.

La puntuación provisional alcanzada por el personal aspirante en la fase de concurso se hará pública por resolución de la comisión de baremación en los tablones de anuncios de la Delegación Provincial en que se encuentra ubicado el tribunal y, a efectos meramente informativos, en la página web de la Consejería de Educación.

Se podrá presentar contra la misma, durante el plazo de dos días a partir del día siguiente al de su publicación, las alegaciones que se estimen oportunas, mediante escrito dirigido a la Presidencia de la comisión de baremación. Dicho escrito se presentará, preferentemente, en el registro general de la Delegación Provincial de Educación correspondiente.

Las alegaciones serán estudiadas y resueltas por las comisiones de baremación. El trámite de notificación de la resolución de estas alegaciones se entenderá efectuado con la publicación de la Resolución por la que se eleven a definitivas las puntuaciones de la fase de concurso, que se hará pública en los tablones de anuncios de las referidas Delegaciones de Educación y, a efectos meramente informativos, en la página web de la Consejería".

Por otro lado, aunque, ciertamente, el informe de la presidenta de la comisión de baremación nº 4 aluda a diversas reclamaciones, tiene razón la Sra. Sofía , no hay constancia de ellas en el expediente ni en las actuaciones. Del mismo modo que no consta el acta de la reunión de la comisión en que se procedió a dicha revisión, la cual, es verdad, tuvo lugar cuando, por conocerse el resultado de la oposición, se sabía a quiénes la modificación de la puntuación provisional supondría quedar fuera de la relación de aspirantes seleccionados.

Nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2012 , alegada por la Junta de Andalucía para justificar la procedencia de la revisión de oficio no sirve para apoyar su posición pues, como se aprecia en los fundamentos que el mismo escrito de oposición reproduce, se refiere a un supuesto en que las bases estaban afectadas de causas de nulidad de pleno Derecho. Es esta circunstancia la que llevó en aquél caso a la revisión de oficio pero aquí no se da tal presupuesto.

En cambio, hemos fallado en anteriores ocasiones que la Administración no puede volver sobre sus pasos y modificar sin que medie reclamación de interesados la puntuación asignada provisionalmente en las fases de concurso de los procesos selectivos [ sentencias de 20 de octubre de 2014 (casación 3409/2013 ), 8 de julio de 2013 (casación 4191/2012 ) ]. Así, pues, también debe prosperar este motivo de casación porque la sentencia recurrida, al confirmar la actuación de la Junta de Andalucía, ha infringido los preceptos invocados por la Sra. Sofía y su derecho fundamental a acceder a la función pública en condiciones de igualdad conforme a los requisitos establecidos por las leyes.

La estimación de los motivos de casación comporta la anulación de la sentencia impugnada y nos obliga, conforme al artículo 95.2 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción , a resolver la controversia en los términos en que aparece planteado el debate.

En razón de cuanto se ha dicho en los fundamentos anteriores, es claro que procede estimar el recurso contencioso-administrativo y anular la actuación administrativa impugnada exclusivamente en lo que afecta a la Sra. Sofía a quien debemos reconocer el derecho a que, si sumados los puntos que se le detrajeron en la revisión de oficio a los demás recibidos en la fase de concurso y añadidos a los de la fase de oposición, alcanzare una puntuación igual o superior a la del último aspirante seleccionado, sea nombrada funcionaria en prácticas con todos los derechos correspondientes y con efectos desde que se produjeron para los demás aspirantes que fueron nombrados en su día.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,