STS, 4 de Febrero de 2016

Por escrito presentado el 8 de septiembre de 2014 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Aurora Gómez-Villaboa Mandri, en representación de la Asociación de Cuerpos Superiores de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 16 de octubre de 2013, por la que se resuelve la convocatoria de puestos de trabajo por el sistema de libre designación de 10 de julio de 2013, y, admitido a trámite, se requirió a la administración demandada la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado a la parte demandante a fin de que formalizara la demanda.

Atendiendo a lo solicitado en el escrito presentado por la parte recurrente el 31 de octubre de 2014, con suspensión del plazo concedido para formalizar la demanda, se ofició a la Administración a fin de que completara el expediente administrativo.

Recibida la documentación interesada, se alzó la suspensión acordada y se hizo entrega del expediente administrativo y de los antecedentes recibidos al representante procesal del actor a fin de que dedujera la demanda en el plazo que le restaba.

La procuradora doña Aurora Gómez-Villaboa Mandri, en representación de la Asociación recurrente, formuló la demanda por escrito registrado el 22 de diciembre de 2014 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, suplicó a la Sala que

se dicte en su día, tras los trámites legales y el recibimiento a prueba que esta parte desde hoy interesa, Sentencia por la que, previa admisión del presente recurso, se anule y deje sin efecto la Resolución de 16 de octubre de 2013 en cuanto que declaró desierto el puesto de trabajo nº 15 (Subdirector Técnico en el Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento) teniendo expresamente por desistida a esta parte respecto al recurso interpuesto en relación a los puestos de trabajo nº NUM000 , NUM001 y NUM002 adjudicados a don Juan María , a doña Angustia y a don Lorenzo

.

Por Primer Otrosí Digo, estimó indeterminada la cuantía del recurso. Por Segundo, interesó el recibimiento del pleito a prueba, señalando los puntos sobre los que debería versar y propuso los medios que estimó oportunos. Y por Tercero, solicitó el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 16 de febrero de 2015 en el que pidió a la Sala que

(...) tras la tramitación pertinente dicte sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso por falta de legitimación de la entidad demandante y subsidiariamente su desestimación, todo ello con expresa imposición de costas a la citada entidad

.

Por su parte, la procuradora doña María Dolores Tejero García Tejero, en representación de don Juan María y de don Cosme , formuló su contestación a la demanda por escrito registrado el 20 de marzo de 2015 en el que suplicó a la Sala que, tras los trámites pertinentes, proceda a dictar sentencia por la que

tenga por desistida a la recurrente del recurso interpuesto contra la adjudicación de las plazas nº NUM000 y NUM001 a mis representados, o en su defecto inadmita, o subsidiariamente desestime, el recurso interpuesto contra dichas adjudicaciones, con condena a la parte recurrente de las costas ocasionadas a don Juan María , y a don Cosme

.

Por decreto de 23 de marzo de 2015, se tuvo por contestada la demanda por el Abogado del Estado y por la procuradora doña María Dolores Tejero García-Tejero y se fijó la cuantía del recurso en indeterminada.

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 30 de marzo de 2015, fue propuesta y practicada con el resultado obrante en autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 28 de mayo, y el 11 y 19 de junio de 2015, incorporados a los autos.

Declaradas conclusas las actuaciones, por providencia de 7 de septiembre de 2015, teniendo en cuenta el estado de la tramitación, se dispuso que no procedía la acumulación de este recurso al 2/23/2015.

Mediante providencia de 12 de noviembre de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 20 de enero de 2016, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

El Tribunal de Cuentas convocó por resolución de la Presidencia de 10 de julio de 2013 (Boletín Oficial del Estado del 15) la provisión de diversos puestos de trabajo por el sistema de libre designación. La posterior resolución de la Presidencia de 16 de octubre de 2013 (Boletín Oficial del Estado del 25) resolvió dicha convocatoria adjudicando todos los puestos anunciados menos el siguiente:

Sección de Enjuiciamiento. Departamento 3.º

Primera Instancia

Número de orden: 15. Puesto de trabajo: Subdirector Técnico. Número de puestos: 1. Nivel: 30. Complemento específico: 48.775,02 euros. Subgrupo: A1. Cuerpos: C.L.T.C. y C.S.A.P. Titulación: Licenciado en Derecho. Formación específica: Experiencia en emisión de informes, propuestas y consultas de carácter jurídico. Experiencia en desempeño de puesto de trabajo similar.

Fue declarado desierto porque, según dice el Consejero titular del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento en su informe de 20 de septiembre de 2013:

(...) a pesar de los evidentes méritos de los diversos candidatos, este Departamento propone declarar desierto dicho nombramiento al no cumplirse en los mismos los necesarios requisitos de idoneidad y confianza que comporta el puesto convocado

.

Consta que fue solicitado por dieciséis aspirantes, de los cuales tres pertenecen al Cuerpo Superior de Letrados del Tribunal de Cuentas.

La Asociación de los Cuerpos Superiores de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas recurrió en alzada contra esta resolución de 16 de octubre. La impugnación se dirigió contra la adjudicación de tres puestos (los que llevaban los números NUM000 , NUM001 y NUM002 ) a dos aspirantes que, según la Asociación, pertenecen a cuerpos de funcionarios no comprendidos en la convocatoria y a un tercero del que no constaba el cuerpo de pertenencia. También combatía la declaración de desierto del puesto señalado.

El Pleno del Tribunal de Cuentas inadmitió el recurso pues consideró que la Asociación recurrente carece de legitimación activa ya que no es titular de derecho o interés legítimo que se vea afectado por la actuación administrativa en cuestión. A mayor abundamiento, afirmó la legalidad del proceder seguido toda vez que el de libre designación es un sistema legalmente previsto para la provisión de puestos de trabajo, que los tres puestos cuya adjudicación se discutía se asignaron a funcionarios que cumplen los requisitos de la convocatoria y que se declaró desierto el puesto nº 15 porque, tal como había informado el Consejero titular del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, entre los solicitantes no había ninguno que reuniera las condiciones de idoneidad y confianza que implica. Recordó, además, que el Estatuto Básico del Empleado Público dice que la libre designación consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto. Asimismo, dejó constancia de que el Tribunal Constitucional --sentencia 235/2000 -- ha reconocido que la libre designación implica para el órgano decisor un cierto margen de valoración a la hora de apreciar las aptitudes de los candidatos para desempeñar un determinado puesto de trabajo. Y, en fin, dejó constancia de que el Tribunal Supremo ha señalado que la singularidad de los nombramientos hechos por libre designación estriba en que se basan en la existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para la designación ha de tener en la persona designada, relación de confianza que sólo puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento [ sentencia de 17 de diciembre de 2002 (recurso 1418/2000 )].

Aunque interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas confirmatorio de la resolución de la Presidencia de 16 de octubre de 2013 sin hacer ninguna precisión, en la demanda la Asociación de los Cuerpos Superiores de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas desiste expresamente respecto de los tres puestos de trabajo ( NUM000 , NUM001 y NUM002 ) que figuraban entre los provistos por la resolución de la Presidencia de 16 de octubre de 2013. Explica que le mueve a dar este paso los perjuicios que podría originar a los adjudicatarios de esas plazas. De este modo, solamente impugnará en vía judicial la declaración de desierto del puesto nº 15.

Al respecto, afirma, en primer lugar, su legitimación para recurrirlo. Se sirve para ello de las razones que para tenerla por legitimada activamente dio en su propuesta de resolución la consejera a la que correspondió inicialmente la ponencia del acuerdo del Pleno sobre el recurso de alzada. Razones que reproduce y giran en torno a la legitimación que ha de reconocerse a los sindicatos según la doctrina del Tribunal Constitucional recogida, entre otras, en su sentencia 358/2006 . De acuerdo con los razonamientos de la propuesta luego rechazada por el Pleno del Tribunal de Cuentas y hecha suya por la actora, en la hipótesis de la estimación parcial o total de sus pretensiones, obtendría "una ventaja cierta, cualificada y específica al ofrecer un aumento real y efectivo de las posibilidades de que dichos puestos de trabajo fueran adjudicados en favor de funcionarios de los Cuerpos integrantes de la Asociación".

Añade la demanda que la resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas confunde la legitimación que negó a la Asociación para defender los intereses colectivos que representa con los esquemas del apoderamiento y de la representación de Derecho Privado. Se refiere a que el Pleno se apoyó en un informe de la Abogacía del Estado según el cual para estar legitimada hubiera sido necesario que hubieran concurrido a la convocatoria afiliados suyos. A ello opone la recurrente que la representación que ejercen los sindicatos no se asienta en el apoderamiento conferido por sus miembros sino en el reconocimiento expreso que hacen los artículos 7 y 28.1 de la Constitución de su función en concordancia con los tratados y convenios internacionales ratificados por España sobre la materia, tal como precisa la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1994 .

Ya sobre el fondo, afirma la demanda que la resolución que declara desierto el puesto nº 15 carece de la necesaria motivación y la que ofrece es contraria a la exigida por la jurisprudencia. Así, además de considerar escasa e insuficiente la ofrecida por el informe del Consejero titular del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, observa que es contraria a la exigida por nuestra sentencia de 30 de septiembre de 2009 (recurso 28/2006 ). En ella señalamos que en los procedimientos de libre designación se deben observar los mismos criterios establecidos por la jurisprudencia para el nombramiento de los cargos judiciales de carácter discrecional. Es decir, se ha de acreditar que la adjudicación no se produjo por mero voluntarismo sino respetando la interdicción constitucional de la arbitrariedad, que se respetó el derecho de todos los aspirantes a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos y que el criterio material finalmente observado responde a los principios de mérito y capacidad.

El informe mencionado, apunta la demanda, no permite apreciar nada de esto. Por eso, tiene por arbitraria la actuación administrativa y dice que sólo responde a la voluntad del Consejero titular del Departamento.

Completa la argumentación de la demanda la identificación de la que la Asociación considera verdadera razón del proceder del Tribunal de Cuentas. No es otra que el propósito de adjudicar el puesto al funcionario que lo ocupaba en comisión de servicios en el momento de la convocatoria de autos pero que no tomó parte en ella. Funcionario a quien se le adjudicó por resolución de 21 de febrero de 2014 en la que se hizo el 19 de noviembre de 2013 tras declararse desierto el puesto. Adjudicación esta última también impugnada judicialmente en los autos 23/2015.

Aquí ve la recurrente "un claro ejemplo de desviación de poder" y considera que reitera "prácticas en los nombramientos de funcionarios en el Tribunal de Cuentas que (...) responden al capricho o voluntarismo personal más que al interés a favor del servicio público que debe presidir la actuación de los órganos del Tribunal de Cuentas".

El Abogado del Estado pide, en primer lugar, la inadmisión del recurso, conforme al artículo 58.1 en relación con el artículo 51.1. b), ambos de la Ley de la Jurisdicción , por la falta de legitimación activa de la Asociación recurrente.

Explica que no es titular de ningún derecho ni interés legítimo que se vea afectado por la actuación impugnada y que solamente puede invocar el interés genérico de defender la legalidad, el cual, según constante jurisprudencia no es suficiente para sustentar la legitimación activa del recurrente en los términos en que la exige el artículo 19.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Subsidiariamente, la contestación a la demanda pide que desestimemos el recurso por las mismas razones por las que el Tribunal de Cuentas razonó a mayor abundamiento que no infringió el ordenamiento jurídico. A tal efecto, reproduce la parte correspondiente del acuerdo plenario recurrido.

También han contestado la demanda los Sres. Juan María y Cosme pero, en realidad, su intervención se dirige a defender la legalidad de la adjudicación de sus puestos. En la medida en que, como hemos visto, la demanda no la cuestiona, sino que expresamente desiste de impugnarlos, sus argumentos dejan de ser relevantes ahora y su posición procesal ha perdido su sentido pues carece de él rebatir una impugnación que no se mantiene.

La Asociación de los Cuerpos Superiores de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas está legitimada para impugnar la resolución de la convocatoria efectuada por la Presidencia del Tribunal de Cuentas para proveer por el procedimiento de libre designación diversos puestos de trabajo.

Efectivamente, la Sala comparte los argumentos con los que la ponente inicialmente designada para proponer al Pleno del Tribunal de Cuentas la resolución que procediere del recurso de alzada, defendió la legitimación activa de la actora. Argumentos que, como hemos visto, hace suyos en su integridad la demanda.

La Asociación actora, en tanto se propone estatutariamente la defensa de los intereses profesionales de los miembros de los Cuerpos Superiores de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas tiene una relación especial y concreta con el resultado de un procedimiento de provisión de puestos de trabajo reservado, entre otros, a funcionarios de los mismos. Está interesada en que no se adjudiquen a quienes no reúnen los requisitos establecidos en la resolución de convocatoria y particularmente en que no sean adjudicados a quienes no pertenecen a los cuerpos admitidos en ella. Asimismo, está interesada la Asociación recurrente en que, habiéndolos solicitado Letrados o Auditores del Tribunal de Cuentas, se provean con ellos y no se dejen desiertos a menos que se justifique debidamente tal decisión. Y se debe recordar que tres Letrados del Tribunal de Cuentas solicitaron el puesto nº 15.

Ese vínculo o conexión no es el abstracto o general que todos tenemos con la defensa de la legalidad sino que se caracteriza por ser concreto y particular. Así, la actuante en la vía administrativa y ahora en la jurisdiccional es una asociación no de cualquier tipo de funcionarios, sino, precisamente de los de los Cuerpos de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas. Esta acotación subjetiva y objetiva circunscribe claramente su ámbito de actuación y los intereses que defiende: no son los generales de los funcionarios sino los singulares de esos dos cuerpos. Por otro lado, la actuación administrativa contra la que se dirige les afecta directamente pues versa sobre puestos a los que pueden aspirar y se ha traducido en lo que finalmente sucedió que no se tuviera por suficientemente idóneo ni merecedor de confianza y, además, de a los otros solicitantes, a ninguno de los tres Letrados del Tribunal de Cuentas que solicitaron el puesto nº 15.

Es cierto, igualmente, que la acción de los sindicatos --y de la Asociación recurrente-- puede proyectarse legítimamente más allá de los intereses exclusivos de sus afiliados. Se extiende en este caso a los propios de los funcionarios de los Cuerpos de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas. Se trata, en definitiva, del interés profesional común a todos ellos proyectado en particular sobre el desarrollo de su carrera administrativa en el seno del propio Tribunal de Cuentas al que pertenecen.

Estas conclusiones son coherentes, además, con el derecho a la tutela judicial efectiva, tal como lo ha señalado el Pleno de esta Sala en sentencias como la de 28 de junio de 1994 (recurso 7105/1992 ) y 27 de octubre de 2008 (recurso 366/2007 ) y el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas por la recurrente y, en otras en las que ha reconocido a asociaciones y entidades que defienden intereses colectivos, la legitimación que se les negó en sede judicial [ sentencia 218/2009 y las que en ella se citan].

En consecuencia, los razonamientos anteriores deben llevar a la estimación de recurso contencioso-administrativo por haber negado el Pleno del Tribunal de Cuentas a la actora una legitimación activa que sí le asiste.

No está en discusión la legalidad ni tampoco la constitucionalidad del procedimiento de provisión de puestos de trabajo mediante el sistema de libre designación en el bien entendido de que no es el que se ha de utilizar con carácter general sino solamente, a título de excepción, en aquellos supuestos en que se justifique debidamente en consideración de la naturaleza de los puestos de trabajo de cuya provisión se trate su necesidad. Tampoco está en cuestión que la libre designación implica una valoración por quien deba realizarla que comprende, junto a la comprobación del cumplimiento de los requisitos establecidos, un juicio de idoneidad y confianza respecto de la persona a designar.

Ahora bien, esa sentencia del Tribunal Constitucional a la que se remiten el Pleno del Tribunal de Cuentas y el Abogado del Estado no deja al libre arbitrio de la Administración competente la resolución de convocatorias como la de autos. Al contrario, habla de que la libre designación supone en su apreciación "una evidente connotación de discrecionalidad o, si se prefiere, (...) un cierto margen de libertad". Así, pues, si estamos en el ámbito de la discrecionalidad, no cabe arbitrariedad en su ejercicio y es imprescindible una motivación suficiente según el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Motivación cuya suficiencia deben controlar los tribunales de este orden jurisdiccional y en el caso que nos ocupa, esta Sala y Sección del mismo modo que ha de examinar si el ejercicio de la discrecionalidad que la Ley ha concedido al Tribunal de Cuentas ha tenido lugar sin arbitrariedad y con sometimiento a los fines para los que le dio la potestad ejercitada. A estos últimos efectos, una jurisprudencia constante incluye dentro del control judicial de la discrecionalidad administrativa el examen de los hechos determinantes de la actuación cuestionada.

Pues bien, tiene razón la demanda cuando pone de relieve la insuficiencia de la única motivación que se encuentra en el expediente de la declaración como desierto del puesto nº 15 de los convocados el 10 de julio de 2013. Decir que de los dieciséis solicitantes, todos los cuales reúnen los requisitos exigidos, ninguno reúne las condiciones de idoneidad y confianza necesarias, no es decir nada si no se añaden unas mínimas explicaciones que permitan descartar la utilización de esa fórmula al antojo de quien debe hacer la designación. Explicaciones que deben ofrecer una concreción, aún elemental, de cuál es la idoneidad de la que se habla y de por qué ninguno de los solicitantes la posee ni es merecedor de confianza.

Así, pues, la resolución que declara desierto el puesto nº 15 de los convocados por la resolución de 10 de julio de 2013 no es conforme al ordenamiento jurídico porque carece de la motivación que hemos considerado necesaria en nuestras sentencias de 30 de septiembre de 2009 (recurso 28/2006 ) y 3 de diciembre de 2012 (recurso 339/2012 ), precisamente a propósito de otros nombramientos por libre designación del Tribunal de Cuentas.

Hay, además, un último vicio que aqueja a la actuación administrativa recurrida.

Los hechos relatados por la Asociación recurrente y no desmentidos por el Abogado del Estado indican que el puesto nº 15 estaba desempeñado en comisión de servicio por un funcionario que llegó a solicitarlo cuando se sacó a provisión por libre designación. Y que, poco después de declararlo desierto en los términos vistos, el Tribunal de Cuentas procedió a anunciar de nuevo su provisión por libre designación y adjudicárselo a quien lo venía desempeñando en comisión de servicios.

Si ponemos en relación la falta de motivación ya apreciada con la secuencia de acontecimientos que se acaban de recordar, no es difícil concluir que se ha utilizado el procedimiento de libre designación, no para seleccionar a quien cumpliendo los requisitos mejor reúne las condiciones de idoneidad y confianza entre los solicitantes, sino para adjudicar el puesto de trabajo a una determinada persona. Esto supone que se han utilizado las potestades conferidas por la Ley al Tribunal de Cuentas de forma arbitraria y para fines distintos de los que ésta contempla.

No es la primera vez que llegamos respecto de decisiones en materia de personal adoptadas por ese órgano a un juicio como éste. Además, de en la sentencia de 30 de septiembre de 2009 (recurso 28/2006 ), lo hemos hecho en las sentencias de 18 de diciembre de 2015 (recurso 34/2015 ) y 4 de febrero de 2015 (recurso 540/2013 ).

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos al Tribunal de Cuentas las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos, imposición que se hace en favor de la Asociación recurrente, la de 10.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta. Asimismo, se ha considerado la existencia de otros pronunciamientos anteriores de la Sala que han anulado actuaciones de la Administración demandada semejantes a la que ha sido enjuiciada aquí.

No imponemos las costas a los recurridos Sres. Juan María y Cosme .

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,