STS, 11 de Febrero de 2016

En fecha 18 de febrero de 2015 la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de la actividades reguladas, la cual había sido publicada en el Boletín Oficiales del Estado de 26 de diciembre de 2014. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2015.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia en la que, con íntegra estimación del recurso, se declare la invalidez del apartado segundo del artículo primero, así como de los apartados 2.b, 2.c y 3.c del Anexo II de la Orden impugnada y restablezca la situación jurídica de la actora, imponiendo a la Administración demandada la obligación de establecer la retribución que le corresponde para el año 2.015 de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo II del Título III y en el Anexo XI de la Ley 18/2014. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse la cuantía del recurso como indeterminada y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios de que intentaría valerse, así como la realización del trámite de conclusiones.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso e imponga las costas a la recurrente.

En decreto de fecha 17 de junio de 2015 la Secretaria judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, habiéndose dictado posteriormente auto de 22 del mismo mes acordando el recibimiento a prueba del recurso, teniendo por reproducida e incorporada la documentación; también acuerda la realización del trámite de conclusiones sucintas, concediéndose a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular escrito de conclusiones escritas, que han evacuado.

Tras formularse las conclusiones, por resolución de 1 de septiembre de 2015, se han declarado conclusas las actuaciones.

Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 19 de enero de 2016, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso de casación se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La entidad mercantil Planta de Regasificación de Sagunto, S.A. interpone recurso contencioso administrativo ordinario contra la Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre, que establece peajes y cánones de acceso de terceros a instalaciones gasistas y la retribución de actividades reguladas.

La empresa recurrente articula tres quejas en su escrito de demanda. En primer lugar sostiene que la Orden impugnada ha tomado en cuenta para calcular la tasa de retribución, que constituye uno de los parámetros retributivos, la fecha de entrada en vigor de la Ley 18/2014, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, en vez de tener en consideración únicamente la de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, de 14 de julio, de igual denominación y cuya tramitación dio lugar a la referida Ley.

En su segunda alegación la mercantil actora aduce que, en el cálculo de la retribución por disponibilidad de la planta de regasificación, la Orden impugnada ha omitido aplicar los coeficientes de extensión de la vida útil a los costes variables de los activos que han superado la vida útil regulatoria.

La tercera queja consiste en que, según afirma la recurrente, la Orden impugnada ha aplicado los valores unitarios de inversión estipulados en la Orden IET/2446/2013 sobre datos erróneos en relación con la instalación del gasoducto y la posición de válvulas.

Solicita que se declare la invalidez del apartado 2º del artículo primero, así como de los apartados 2.b, 2.c y 3.c del anexo II, todos ellos de la Orden impugnada, y que se restablezca su situación jurídica imponiendo a la Administración la obligación de establecer la retribución que le corresponda para el año 2015 de conformidad con lo dispuesto en el capítulo II del Título III y en el anexo XI de la Ley 18/2004.

Sobre la alegación relativa a la fecha de inicio del período de cálculo de la tasa de retribución.

Explica la mercantil actora que la tasa de retribución financiera constituye uno de los parámetros retributivos, el cual debe fijarse para todo un período regulatorio sin que pueda modificarse durante el mismo ( artículo 60.2 de la Ley 18/2014 ). De acuerdo con el artículo 65 de la citada Ley 18/2014 , que reitera lo dispuesto en el Real Decreto-ley 8/2014, el primer período regulatorio se inicia en la fecha de entrada en vigor de esta última disposición, y se establece que la tasa de retribución de los activos de transporte, regasificación y almacenamiento básico con derecho a retribución a cargo del sistema gasista sea la media del rendimiento de las obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas durante los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor de la norma incrementada, con un diferencial que tomará el valor de 50 puntos básicos.

Pues bien, según la parte recurrente, la Orden impugnada ha considerado que "la norma" cuya entrada en vigor determina el comienzo del período de cálculo a partir de la entrada en vigor de la Ley 18/2014 es la propia ley, no el Real Decreto-ley 8/2014, con lo cual se aplican dos tasas de retribución distintas durante el mismo período regulatorio, algo expresamente excluido por el artículo 60.2 de la Ley 18/2014 : uno calculado para el período entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley y la Ley y otro a partir de la entrada en vigor de la Ley.

Como consecuencia de lo anterior, la tasa de retribución financiera establecida por el artículo 1.2 de la Orden impugnada (4,59%) es errónea, pues la correcta aplicación de lo dispuesto por la Ley hubiera dado como resultado una tasa del 5,09% y, consiguientemente, la retribución asignada a la actora es inferior a la que correspondería.

El Abogado del Estado reconoce en la contestación a la demanda que la Orden impugnada ha calculado la tasa de retribución en dos tramos, el primero desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 hasta la entrada en vigor de la Ley 18/2014 de acuerdo con lo previsto en el artículo 65.2 del Real Decreto-ley, y el segundo desde la entrada en vigor de la Ley hasta el final del período regulatorio de acuerdo con lo dispuesto en el mismo artículo de la Ley. Esto es, se ha tenido en cuenta en cada caso los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor de cada una de las referidas normas.

Señala que, sin embargo, la disposición final cuarta de la Ley 8/2015, de 21 de mayo , de modificación de la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre), ha dado nueva redacción al apartado 2 del artículo 65 la Ley 18/2004 , estipulando expresamente que el período de cálculo de la tasa de retribución se calcula en su totalidad a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014. Entiende el representante de la Administración que dicha modificación legal de plena satisfacción a la pretensión ejercida por la parte recurrente, por lo que en cuanto a este punto el recurso habría perdido objeto.

En los escritos de conclusiones ambas partes expresas posiciones divergentes en cuanto a las consecuencias de la referida modificación legislativa. La mercantil actora sostiene que si bien dicha reforma ha venido a clarificar las dudas sobre la interpretación del artículo 65.2 de la Ley 18/2014 en el sentido propugnado por ella, no por ello queda satisfecha su pretensión, que requería que se impusiera a la Administración "la obligación de establecer la retribución que corresponde ... para el año 2.015 de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo II del Título III y en el Anexo XI de la Ley 18/2014". Así pues, al margen de la declaración de nulidad del artículo 1.2 de la Orden impugnada, la satisfacción extraprocesal sólo se produciría si la Administración estableciera para el citado ejercicio una retribución calculada de conformidad con la redacción de la Ley.

Por su parte el Abogado del Estado objeta que la norma que se cuestionaba en el recurso ya no resulta aplicable, por lo que a la Administración no puede atender la pretensión de la recurrente, sin que pueda promulgar ninguna norma que disponga cosa diferente a la que previene el artículo 65.2 hoy vigente de la Ley 18/2014 . En su opinión, la pretensión de la recurrente supondría dictar un reglamento que dispusiera cosa diferente a la que hoy previene el citado precepto legal.

Tiene razón la parte actora y ha de estimarse este punto del recurso. En efecto, como se ha expuesto antes, la parte actora impugna la Orden recurrida en esta cuestión por no haber calculado la tasa de retribución a partir de un único período de 24 meses anteriores a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014. Dicha pretensión se fundaba en que tal forma de calcular la tasa de retribución era lo que estipulaban tanto el Real Decreto-ley 8/2014 como la posterior Ley 18/2014, rectamente interpretada, frente a la interpretación de esta última efectuada por la Administración en la Orden impugnada.

Pues bien, con posterioridad a la formulación de la demanda (aunque antes de conclusiones), el legislador ha modificado el tenor del artículo 65.2 de la Ley 18/2014 despejando la discrepancia interpretativa a favor de la sostenida por la recurrente. Pero tiene razón la actora en que dicha modificación legal en modo alguno supone la satisfacción extraprocesal de su pretensión y la consiguiente pérdida de objeto del recurso. En efecto, debe tenerse en cuenta que lo que se impugna en el presente proceso es la Orden IET/2445/2014 por haber calculado de manera contraria a derecho la tasa de retribución. Tal supuesta ilegalidad debe ser verificada con el tenor de la Ley 18/2014 en el momento en el que se dicta la Orden recurrida, pues la modificación posterior de la Ley no tiene por qué afectar a la conformidad a derecho de la Orden. Esto es, si la correcta interpretación de la Ley en su redacción anterior hubiera sido la propugnada por la Administración, la Orden sería conforme a derecho.

Sin embargo, no es eso lo que ocurre. El artículo 65.2 de la Ley 18/2014 , en su redacción original establecía lo siguiente:

"Artículo 65. Primer periodo regulatorio .

1. Para las actividades de transporte, regasificación, almacenamiento básico y distribución, el primer periodo regulatorio se iniciará en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio y finalizará el 31 de diciembre de 2020. A partir del 1 de enero de 2021 se sucederán los siguientes periodos regulatorios de forma consecutiva y cada uno de ellos tendrá una duración de seis años.

2. Con efectos en la retribución a percibir desde la entrada en vigor de la presente Ley, y durante el primer periodo regulatorio, la tasa de retribución de los activos de transporte, regasificación, almacenamiento básico con derecho a retribución a cargo del sistema gasista será la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas no segregados de los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor de la norma incrementada con un diferencial que tomará el valor de 50 puntos básicos."

   Por otra parte, el artículo 60.2 de la propia Ley establece:

   "Artículo 60. Retribución de las actividades reguladas .

   [...]

2. Los parámetros de retribución de las actividades de regasificación, almacenamiento básico, transporte y distribución se fijarán por periodos regulatorios de seis años, teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, la demanda de gas, la evolución de los costes, las mejoras de eficiencia, la retribución adecuada para estas actividades y el equilibrio económico y financiero del sistema durante el periodo regulatorio.

   No obstante lo anterior cada tres años se podrán ajustar, para el resto del periodo regulatorio, los parámetros retributivos en el caso de que existan variaciones significativas de las partidas ingresos y costes.

   Durante el periodo regulatorio no se podrá modificar ni la tasa de retribución financiera ni el coeficiente de eficiencia por mejoras de productividad. No se aplicarán fórmulas de actualización automática a valores de inversión, retribuciones, o cualquier parámetro utilizado para su cálculo, incluyendo los costes unitarios de inversión, de operación y mantenimiento y cualquier otro precio o tarifa por la prestación de servicios asociados al suministro de gas natural regulado por la Administración General del Estado."

   Pues bien, el establecimiento del período de veinticuatro meses "anteriores a la entrada en vigor de la norma" por el artículo 65.2 de la Ley 18/2014 debe interpretarse en el sentido propugnado por la actora de que la remisión "a la norma" es tan sólo al Real Decreto-ley 8/2014, y ello por las siguientes razones: en primer lugar porque es el Real Decreto-ley 8/2014 el que establece esta metodología de retribución, lo que supone que sea dicha norma la de referencia en la materia; en segundo lugar, porque el apartado 1 del propio artículo 65 estipula que el primer período regulatorio "se iniciará en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 ", lo que hace que la referencia a la norma al establecer la tasa de retribución del primer periodo regulatorio deba ser el Real Decreto-ley; y, por último, porque no puede dejarse sin eficacia lo que dispone el artículo 60.2 de la citada Ley en su tercer párrafo respecto a que "durante el período regulatorio no se podrá modificar ni la tasa de retribución financiera ...".

   La posterior redacción del artículo 65.2 de la Ley 18/2014 no hace sino confirmar esta interpretación, eliminando la posible duda interpretativa que había llevado a la Administración a establecer dos tasas de retibución financiera en el primer período regulatoria 2014-2020:

   "2. Con efectos en la retribución a percibir desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y durante el primer periodo regulatorio, la tasa de retribución de los activos de transporte, regasificación, almacenamiento básico con derecho a retribución a cargo del sistema gasista será la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas no segregados de los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley incrementada con un diferencial que tomará el valor de 50 puntos básicos."

   Lo anteriormente dicho quiere decir que la Orden impugnada era disconforme a derecho en cuanto al cómputo de la tasa de retribución financiera. Por lo demás, no se entiende bien qué quiere decir el Abogado del Estado cuando sostiene que la norma que se cuestionaba ya no resulta aplicable o que la pretensión de la parte supondría dictar un reglamento disconforme con la regulación legal vigente.

   La norma cuestionada no es la Ley 18/2014 en su tenor anterior, sino la Orden impugnada, por haber interpretado erróneamente el sentido del artículo 65.2 de dicha Ley en su redacción original. Y la pretensión de restablecimiento de su situación jurídica no implica dictar un reglamento contrario al texto actual de la Ley, sino calcular la tasa de retribución de acuerdo con la correcta interpretación de la Ley, esto es según la media del rendimiento de las obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas no segregadas de los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, que es la norma a la que debe entenderse que se refiere la redacción original del artículo 65.2 de la Ley 18/2014 .

   Así pues, se estima el recurso en este punto, siendo nulo en lo que respecta a la retribución de la actora lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Orden impugnada sobre la tasa de retribución financiera, que deberá calcularse de conformidad con el criterio indicado en este fundamento de derecho.

Sobre la falta de aplicación de los coeficientes de extensión de la vida útil a los costes variables.

Se queja también la parte actora de que la Orden impugnada no ha aplicado correctamente otro parámetro retributivo, el relativo a los coeficientes de extensión de la vida útil en el cálculo de la retribución por disponibilidad de la planta de regasificación. Impugna a este respecto el artículo 1.2 de la Orden impugnada y la retribución asignada en el apartado 3.c) del anexo II.

Señala que dicho coeficiente no se ha aplicado a los costes variables de los activos que han superado la vida útil regulatoria, en contra de lo establecido en el anexo XI de la Ley 18/2014. Afirma la mercantil recurrente que, de conformidad con la metodología estipulada en dicho anexo, no se ha de excluir de dicho cómputo ninguna clase de costes de operación y mantenimiento de la actividad. A ello no obsta, indica, que se mantengan para el cálculo de la retribución por disponibilidad los costes de operación y mantenimiento los establecidos en la Orden IET/2446/2013, pero los coeficientes deben multiplicarse por los costes de operación y mantenimiento totales de cada instalación.

Señala la actora que nada precisa al respecto la memoria de la Orden impugnada, pero que sí lo hizo la memoria de la propuesta de Orden IET/2355/2014, de 12 de diciembre, que establece las retribuciones de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo período de 2.014, en la que se explicita la referida exclusión de los costes variables en contra de lo previsto en la Ley 18/2014.

El Abogado del Estado reconoce en sus escritos de contestación y conclusiones que efectivamente no se han aplicado los coeficientes de extensión de la vida útil de un elemento concreto a los costes de operación y mantenimiento variables, al devengarse estos a nivel global por toda la planta. Justifica esta opción señalando que determinados costes de operación y mantenimiento (personal de administración, consumo eléctrico, seguridad, limpieza, gastos de informática y telecontrol) tienen carácter general y no se pueden asociar a un elemento concreto de la planta, así como que el envejecimiento de determinados elementos de la planta no afecta a dichos costes (y que estas partidas podrían incluso disminuir debido al incremento constante de la productividad y otros factores).

En sus conclusiones la parte actora subraya que la Administración trata de justificar dicha exclusión con razones que no hacen referencia alguna a la compatibilidad de tal proceder con la regulación legal aplicable. Afirma que tales razones contradicen abiertamente lo establecido en el Anexo XI de la Ley 18/2014, que establece la aplicación del coeficiente sobre la totalidad de los costes de operación y mantenimiento. Por otra parte, afirma, tal justificación no consta en absoluta en la documentación preparatoria de la Orden impugnada.

La metodología para el cálculo de la retribución de las actividades de transporte, regasificación y almacenamiento básico se establece, como ya hemos visto, en el anexo XI de la Ley 18/2014. El apartado 2 regula la retribución anual por disponibilidad y, en lo que ahora importa, el apartado e) del mismo prevé en su segundo párrafo que la retribución por operación y mantenimiento de un elemento del inmovilizado en un determinado año será lo que le corresponda según el apartado g), multiplicada por un coeficiente de extensión de la vida útil cuyos valores se determinan en el propio apartado e). Y el apartado g), que es por tanto el que determina la retribución que corresponde por operación y mantenimiento en el punto controvertido reza así:

"g) Los costes de operación y mantenimiento de las instalaciones de la red de gasoductos transporte y plantas de regasificación, , se calcularán de acuerdo con la siguiente fórmula:

Donde:

- : Costes de operación y mantenimiento fijos de cada elemento de inmovilizado «i», en el año «n», expresado en euros.

- : Costes de operación y mantenimiento variables de cada elemento de inmovilizado i, en el año n, expresado en euros.

Para el cálculo de los costes de operación y mantenimiento para cada elemento del inmovilizado «i», para el año «n» se aplicarán los costes unitarios de referencia de operación y mantenimiento en vigor en el año «n», con independencia de la fecha de puesta en marcha del elemento del inmovilizado.

Los costes de operación y mantenimiento de los almacenamientos básicos se calcularán de acuerdo con la siguiente fórmula:

- : Costes de operación y mantenimiento indirectos de cada elemento de inmovilizado «i», en el año «n», expresado en euros.

- : Costes de operación y mantenimiento directos de cada elemento de inmovilizado «i», en el año «n», expresado en euros."

Vemos pues que efectivamente, la fórmula para calcular la retribución por operación y mantenimiento de la red de gasoductos de transporte y de las plantas de regasificación (que es el elemento de que se trata) comprende los costes de operación y mantenimiento tanto fijos como variables de cada elemento de inmovilizado.

Así pues, tiene razón la actora en que la metodología prevista en la Ley 28/2014 para el cálculo del coste de los gastos de operación y mantenimiento comprende los costes variables, lo cual no es negado por el Abogado del Estado, que se limita a justificar la no contabilización de dichos costes por razones de tipo técnico. Sin embargo, la opción escogida por la Administración en la Orden impugnada y defendida por el Abogado del Estado no es la reflejada en la metodología prevista en la Ley, que podrá ser cambiada por el legislador, pero no puede ser sustituida a voluntad por la Administración por la solución que entiende más adecuada desde un punto de vista técnico.

Hemos de estimar por tanto el recurso también en este punto, anulando la retribución prevista en la Orden impugnada para la planta de regasificación en cuanto a la retribución por disponibilidad asignada en el apartado 3.c) del anexo II, que habrá de ser calculada de nuevo teniendo en cuanta los costes variables de acuerdo con la fórmula prevista en el apartado 2.g) del anexo XI de la Ley 28/2014.

Sobre el cálculo del valor de reposición del inmovilizado de las instalaciones de transporte.

En su tercera alegación la actora impugna el valor de reposición que la Orden IET/2445/2014 establece para las instalaciones de transporte de la actora, que asciende a 5.495.234 euros, ya que considera que aplicando la metodología establecida en el anexo XI de la Ley 18/2014 la retribución sería superior. La razón de la diferencia estriba en que la Orden impugnada ha aplicado los valores unitarios de inversión estipulados en la Orden IET/2446/2013 sobre unas características técnicas que no son las que corresponden a sus instalaciones de acuerdo con las autorizaciones administrativas otorgadas para la construcción y operación de las mismas; los errores afectan al gasoducto -al que se le atribuye una longitud de 7.428 metros en vez de 7.451- y a la posición de válvulas -que no ha sido contemplada-.

El Abogado del Estado admite que la Administración ha incurrido en los errores denunciados, considerando una longitud del gasoducto inferior a la que corresponde y no contemplando la posición de válvulas, debido a que la Orden impugnada se publicó antes del plazo otorgado para la declaración de las posiciones de las empresas afectadas. Asegura que en las actualizaciones de la retribución por continuidad de suministro del año 2.014, 2.015 y 1.016 quedarán subsanados ambos errores.

La admisión por parte del representante de la Administración en cuanto a la retribución que corresponde a la actora por continuidad de suministro estipulada en los apartados 2.b) y c) del anexo II de la Orden impugnada nos exime de un examen más detenido de la cuestión. En efecto, ninguno de los dos errores son responsabilidad de la actora, pues de las manifestaciones del Abogado del Estado se deduce que el primero es un mero error material por parte de la Administración, mientras que la publicación de la Orden antes de que finalizase el plazo para la declaración de las instalaciones exime a la recurrente de todas responsabilidad, pues bien hubiera podido incluir la Orden impugnada una expresa referencia a la necesaria consideración posterior de las posiciones que se declarasen tras su publicación y que cumpliesen con los requisitos establecidos. En cualquier caso, la previsión de retribución por continuidad de suministro de la actora es contraria a las previsiones de la Ley como consecuencia de dichos errores, lo que conduce a la estimación del recurso también en este último punto.

Conclusión y costas.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, procede estimar el recurso contencioso administrativo entablado por Planta de Regasificación de Sagunto, S.A. contra la Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de la actividades reguladas.

En consecuencia y de conformidad con las razones vistas en los fundamentos segundo a cuarto, declaramos la nulidad del apartado 2 del artículo 1 de la Orden impugnada, así como de los apartados 2.b), 2.c) y 3.c) del anexo II de la misma, en lo que respecta a las retribuciones de la actora, reconociéndose el derecho de la actora a que se recalcule su retribución por los conceptos afectados de manera conforme a lo dispuesto en la Ley 18/2014 según los términos expuestos en los referidos fundamentos de derecho.

Procede asimismo reconocer a la actora los intereses correspondientes a la diferencia entre la retribución percibida y la que corresponda según los términos antedichos que se devenguen entre la fecha en que se percibió la retribución reconocida por la Orden impugnada y la fecha en que se abonen las cantidades pendientes.

Según lo dispuesto por el artículo 139 1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la Administración demandada, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.