STS, 11 de Febrero de 2016

En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013 , desestimatoria del recurso promovido por France Telecom España, S.A. -que con posterioridad ha modificado su denominación social por la de Orange Espagne, S.A.- contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 27 de septiembre de 2011, relativa al procedimiento de determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal correspondiente al ejercicio 2008.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 11 de noviembre de 2013, ordenando emplazar a las partes para su comparecencia ante el Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la representación procesal de France Telecom España, S.A. ha comparecido en forma en fecha 26 de diciembre de 2013, mediante escrito por el que interpone el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 60 de la propia Ley jurisdiccional , en relación con los artículos 218.2 , 317 y 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y del artículo 24 de la Constitución ;

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 23 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ; del artículo 13.3 de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento y del Consejo , de 7 de marzo, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y servicios de comunicaciones electrónicas; de los artículos 47.3 y 48 del Reglamento del Servicio Universal , aprobado por Real Decreto 726/2011, de 20 de mayo, y del artículo 9.3 de la Constitución , y

- 3º, basado en el mismo apartado que el anterior, por infracción del artículo 23 de la Ley 32/03 ; de los artículos 13.1.b ), 13.3 ., 13.4 y 14.2 de la Directiva 2002/22/CE ; del artículo 48 del Reglamento del Servicio Universal ; por infracción de la jurisprudencia y por infracción del artículo 9.3 de la Constitución .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia casando y anulando la recurrida y dictando otra en su lugar por la que se estimen íntegramente las pretensiones deducidas por la recurrente y se condene en costas de la instancia y de la casación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Mediante otrosí solicita que se acuerde la celebración de vista.

El recurso de casación ha sido admitido por auto de la Sala de fecha 5 de junio de 2014.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo e imponga las costas a la parte recurrente.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación al también comparecida Telefónica de España, S.A.U., cuya representación procesal solicita en su escrito que se declare inadmisible el recurso o se desestime, con imposición de costas a la parte recurrente.

También ha presentado escrito de oposición al recurso la representación procesal de Cableuropa, S.A.U., que que finaliza con el suplico de que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo y confirme la impugnada, con imposición de costas a la recurrente y todo lo demás que proceda en derecho.

Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 12 de enero de 2016, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso de casación se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La compañía France Telecom España, S.A. (posteriormente Orange Espagne S.A.), interpone recurso de casación contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional. Dicha Sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo entablado por la citada mercantil contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 27 de septiembre de 2011, relativa al procedimiento de determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal correspondiente al ejercicio 2008.

El recurso se articula mediante tres motivos. El primer motivo se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, y en el mismo se denuncia la infracción de los artículos 60 de la Ley jurisdiccional , en relación con los artículos 218.2 , 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 24 de la Constitución , por incongruencia omisiva en relación con la valoración de la prueba practicada en autos y con la alegación relativa a la noción de grupo empresarial.

Los motivos segundo y tercero se fundan en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En el segundo motivo se aduce la vulneración de los siguientes preceptos: artículo 23 de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre); artículo 13.3 de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento y del Consejo , de 7 de marzo, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y servicios de comunicaciones electrónicas; artículos 47.3 y 48 del Reglamento del Servicio Universal ; y el artículo 9.3 de la Constitución . Tales infracciones se deberían a haber excluido arbitrariamente a determinados operadores de contribuir a la financiación del servicio universal.

En el tercer motivo se alega la infracción del artículo 23 de la citada Ley General de Telecomunicaciones ; de los artículos 13 apartados 1.b , 3 y 4 y 14.2 de la mencionada Directiva 2002/22/CE ; del artículo 48 del Reglamento del Servicio Universal y de la jurisprudencia; y del artículo 9.3 de la Constitución . Tales infracciones se deberían a la interpretación sostenida por la Sentencia recurrida en relación con la noción de grupo empresarial.

Sobre el motivo primero, relativo a la alegación de incongruencia omisiva.

Aduce la recurrente en primer lugar que la Sentencia no hace referencia alguna a la prueba practicada a su instancia sobre que sólo se hubiera podido cumplir con los principios y criterios establecidos en la legislación invocada si se hubiera efectuado una contabilización acumulada de los ingresos de las diferentes sociedades pertenecientes a un mismo grupo empresarial.

La queja ha de ser desestimada. La Sala de instancia rechaza la tesis defendida por Orange España en el fundamento de derecho sexto y con ello ha de entenderse que la Sala rechaza las valoraciones del perito al respecto. En efecto, en el antecedente de hecho séptimo se recoge la práctica de la prueba y en el citado fundamento de derecho sexto se rebate la conclusión de la actora en relación con la supuesta necesidad de computar los ingresos de todo el grupo empresarial, lo que supone que la Sala ha rechazado de manera implícita la valoración de a prueba sustentada por la recurrente en tal sentido.

Sobre el motivo segundo, relativo a los criterios de determinación de los operadores obligados a sufragar el coste del servicio universal.

En el segundo motivo la mercantil recurrente sostiene que la Sentencia impugnada ha conculcado los artículos 23 de la Ley General de las Telecomunicaciones , 13.3 de la Directiva 2002/22/CE , 47.3 y 48 del Reglamento del Servicio Universal y 9.3 de la Constitución al excluir de manera arbitraria a determinados operadores de la financiación del servicio universal. En su opinión, la Sala de instancia ha avalado que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones haya empleado dos criterios distintos, en vez de uno sólo como exigen los citados preceptos, para determinar cuáles son los operadores que deben financiar el servicio universal.

Tal alegación ha sido ya rechazada por esta Sala en la Sentencia de 19 de octubre de 2015, que resolvió el recurso de casación 966/2013 interpuesto por Vodafone España, en relación con la determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal para el ejercicio 2007. En dicha ocasión dijimos:

" QUINTO.- Como decíamos, el primer submotivo del motivo único del recurso de casación, estima que la sentencia recurrida ha infringido las normas que determinan los criterios para excluir a determinados operadores del listado de operadores obligados a contribuir al FNSU, y como primer argumento en apoyo de la indicada infracción, alega Vodafone España S.A.U. que la aceptación por la sentencia recurrida de la creación artificial de un "universo objetivo", sobre el que aplicar de forma arbitraria un doble criterio, para exonerar a la mayoría de los operadores obligados a contribuir al FNSU, sin estar contemplado en el marco regulatorio vigente en cada momento, vulnera el artículo 47.3 del RSU y, por tanto, el artículo 13.3 de la Directiva 2002/22/CE .

Estima la parte recurrente que la CMT ha inventado y ha utilizado dos criterios distintos, no previstos por la normativa, para determinar los operadores obligados a contribuir al FNSU, el criterio del umbral de volumen de negocios establecido por el artículo 47.3 del RSU, fijado por la CMT en 6.010.121,04 € y el criterio de los operadores con mayores ingresos a nivel nacional, que no deja de ser incompatible con la normativa aplicable al caso, pues tanto la normativa española como la europea autorizan la utilización de un solo criterio, y no permiten varios criterios a efectos de exonerar a los operadores de la obligación de contribuir a la financiación del FNSU.

El artículo 24 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGTel), autoriza a la CMT a determinar si la obligación de la prestación del servicio universal puede implicar una carga injustificada para los operadores obligados a su prestación, en cuyo caso prevé diversas vías de financiación del coste neto de la prestación del servicio universal, entre ellas, un mecanismo de reparto entre todas o determinadas categorías de operadores, señalando al respecto el apartado 3 del citado artículo 24 LGTel:

2. El coste neto de la obligación de prestación del servicio universal será financiado por un mecanismo de compensación, en condiciones de transparencia, por todas o determinadas categorías de operadores en las condiciones fijadas en los apartados siguientes de este artículo. Mediante real decreto se fijarán los términos y condiciones en los que se harán efectivas las aportaciones al citado mecanismo de compensación.

3. En caso de aplicarse total o parcialmente un mecanismo de reparto entre los operadores referidos en el apartado anterior y una vez fijado este coste, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinará las aportaciones que correspondan a cada uno de los operadores con obligaciones de contribución a la financiación del servicio universal.

Dichas aportaciones, así como, en su caso, las deducciones y exenciones aplicables, se fijarán en las condiciones que se establezcan en el reglamento citado en el apartado anterior.

En base a la anterior habilitación legal, el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de usuarios (RSU), aprobado por RD 434/2005, de 15 de abril, dispuso en su artículo 47.3 lo siguiente:

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá exonerar a determinados operadores de la obligación de contribuir a la financiación del servicio universal cuando su volumen de negocios a escala nacional se sitúe por debajo de un umbral preestablecido por ella.

La declaración de exención sólo tendrá efecto para el período que en ella se especifique, y el operador al que afecte deberá asumir la obligación de contribución al Fondo nacional de financiación del servicio universal una vez transcurrido, salvo que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones expresamente lo prorrogue.

No puede aceptarse que la resolución de la CMT de julio de 2010 haya utilizado dos criterios distintos, no previstos por la normativa aplicable, para determinar los operadores obligados a contribuir al FNSU por el ejercicio 2007, sino que el criterio tenido en cuenta ha sido uno solo, el del volumen de ingresos de los operadores, que fue el mismo criterio que la CMT aplicó en su resolución de 25 de septiembre de 2008, sobre determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU por los ejercicios 2003 a 2005 y en su resolución de 10 de diciembre de 2009, sobre igual determinación de operadores por el ejercicio 2006.

Si bien el criterio de determinación de los operadores es uno sólo, basado en el respectivo nivel de ingresos, en su aplicación ha diferenciado la CMT dos fases o etapas, por razones de eficacia administrativa y con la finalidad de evitar actuaciones desproporcionadas.

En efecto, la decisión de la CMT de excluir de la obligación de contribuir al FNSU a determinados operadores, en base al criterio único del volumen de ingresos, se llevó a cabo en dos fases. En la primera fase, la CMT, en lugar de solicitar información de la actividad económica a todos los operadores existentes, que superan la cifra de mil quinientos, decidió, por razones de eficacia, limitar la comprobación de datos a aquellos operadores que, según la información de la propia CMT, tenían ingresos relevantes, considerando como tales los que superaron en 2007 la cifra de 6.010.121,04 €, y en la segunda fase, una vez realizada la anterior acotación, la CMT procedió a solicitar información adicional a los 49 operadores cuyos ingresos habían superado la citada cifra de 6.010.121,04 €, que fueron los que se relacionan en el Fundamento de Derecho II.4 (página 7) de la resolución de la CMT de 8 de julio de 2010, y sobre esta lista de operadores así delimitada, procedió la CMT a determinar los operadores obligados a contribuir, para lo que mantuvo el criterio de los ingresos, lo que justifica en el Fundamento de Derecho II.5 de la resolución de 8 de julio de 2010 (página 9), en atención a la gran diferencia existente entre el nivel de ingresos de los cuatro primeros operadores, Telefónica de España S.A.U., Telefónica Móviles de España S.A.U., Vodafone España S.A.U. y Orange, y el resto de operadores, pues los cuatro primeros sumaban en total el 84,90 % de los ingresos declarados del mercado en el ejercicio 2007.

Por tanto, la CMT no ha tenido en cuenta dos criterios distintos, como sostiene la parte recurrente, sino un único criterio, que ha sido aplicado en dos pasos o fases sucesivas, consistiendo dicho criterio en el nivel de ingresos de explotación de los operadores, que tiene perfecto encaje en el artículo 47.3 RSU, antes citado." (fundamento de derecho quinto)

Las consideraciones expuestas en la Sentencia de 19 de octubre que se acaban de reproducir son aplicables al presente recurso, en el que el motivo que examinamos se plantea en los mismos términos.

Sobre el motivo tercero, relativo a la noción de grupo empresarial.

En el tercer motivo la recurrente alega que tanto la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como la Sentencia recurrida han infringido los artículos 23 de la Ley General de las Telecomunicaciones , 13.1.b, 3 y 4 y 14.2 de la citada Directiva 2002/22/CE, 48 del Reglamento del Servicio Universal y la jurisprudencia comunitaria aplicable al no haber admitido que el concepto empresa a nivel comunitario exige incluir todas las sociedades integradas como una unidad económica.

Esta alegación ha sido también rechazada con anterioridad por esta Sala, en concreto en nuestras Sentencias de 12 de febrero de 2014 (RC 1119/2011 ) y de 19 de octubre de 2015 (RC 966/2013 ), ya citada en el anterior fundamento, jurisprudencia que procede reiterar en esta ocasión. En la última de dichas Sentencias, que recoge la doctrina sentada en la anterior de 2014, hemos dicho:

" OCTAVO.- El segundo submotivo del recurso de casación se refiere a la exclusión por la resolución de la CMT y por la sentencia impugnada de los conceptos de "unidad económica" o "grupo empresarial" en la determinación de los operacores obligados a contribuir al FNSU.

La sentencia impugnada rechazó las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en su escrito de demanda, sobre nulidad parcial del acto impugnado de la CMT, por haber excluido la utilización de los conceptos de "unidad económica" o "grupo empresarial", aplicados en ocasiones anteriores, razonando que tanto la LGTel como el RSU mencionan siempre como sujetos obligados a contribuir al FNSU a los operadores, sin hacer ninguna referencia a estos como integrantes de un grupo, a lo que añadió la cita de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 2008 (recurso 5965/2008 ), sobre interpretación del artículo 34 de RD-Ley 6/2000, de 23 de junio , sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, que sostuvo que dicho precepto no permitía atribuir la condición de operador principal a un grupo y a todas las empresas integrantes del mismo, y finalmente se refirió a la propia definición de operador que efectúa el Anexo II de la Ley 32/2003, como "persona física o jurídica".

El segundo submotivo del recurso de casación impugna los anteriores razonamientos y conclusiones de la sentencia recurrida en cinco apartados diferenciados, si bien hemos de recordar que, como antes se ha mencionado, el motivo de casación desarrollado en uno de dichos apartados -en el apartado 2.IV- fue inadmitido por el auto de la Sección 1º de esta Sala de 28 de noviembre de 2013 .

La parte recurrente sostiene en los dos primeros apartados de este segundo submotivo, que la sentencia recurrida interpretó de forma errónea el artículo 34 del RD-Ley 6/2000 y aplicó también erróneamente los criterios de la STS de 29 de enero de 2008 , y sobre estas alegaciones, que fueron efectuadas en los mismos términos en el recurso de casación formulado contra la sentencia de la Audiencia Nacional en relación con la determinación de los operadores que debían contribuir al FNSU por los ejercicios 2003 a 2005, indicamos en nuestra sentencia de 12 de febrero de 2014 , antes referenciada, lo siguiente (FD 9º):

A lo largo del segundo epígrafe del motivo casacional único "Vodafone España, S.A.U." afirma que la Sala de instancia incurre en la "infracción del artículo 34 del RD-Ley 6/2000 dada su errónea interpretación realizada en la sentencia recurrida que no es aplicable al objeto de la controversia" y que infringe asimismo "la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , por aplicarla erróneamente". Con ello vuelve a enfrentarse a la tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que respalda el tribunal de instancia, para el que aquélla resulta conforme a Derecho cuando aplica a las sociedades singulares -y no a los grupos empresariales en los que éstas eventualmente puedan integrarse- la noción de "operador" incluido o exento de la contribución al fondo.

Tanto la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como el tribunal de instancia aplicaron al caso de autos la doctrina de nuestra sentencia de 29 de enero de 2008 que interpretó el artículo 34 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercado de Bienes y Servicios , en la modificación llevada a cabo por la Disposición Adicional Decimotercera de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre . En desarrollo de este Real Decreto-ley se había dictado el Real Decreto 1232/2001, de 12 de noviembre, cuyo artículo 3 , bajo la rúbrica "relación de operadores principales", dispuso que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones establecería y haría pública anualmente "la relación de los operadores que se consideren principales en los mercados o sectores referidos en el artículo 34.dos del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio ".

Pues bien, dijimos entonces que la noción de operadores del sector de telecomunicaciones reflejada en dichas normas debía quedar circunscrita a las personas físicas o jurídicas (sociedades) que realizaban las correspondientes actividades y no a los grupos accionariales en que pudieran integrarse. Destacábamos - precisamente para rectificar el criterio opuesto de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, entonces respaldado por la Sala de la Audiencia Nacional- que lo decisivo era "su configuración individual y no agrupada", premisa de la que deducíamos que el artículo 34 del Real Decreto-ley 6/2000 debía interpretarse de modo que por operadores principales (quienes ostentasen una de las cinco mayores cuotas del mercado o sector en cuestión) debían reputarse las sociedades individualmente consideradas y no los grupos empresariales.

Por mucho que la recurrente trate de subrayar las diferencias entre el supuesto normativo al que se refería el Real Decreto-ley 6/2000 y el de autos, lo cierto es que la interpretación jurisprudencial realizada por esta Sala del Tribunal Supremo respecto de aquél era y es aplicable sin dificultades hermenéuticas -antes al contrario- a éste. No existe, pues, "aplicación errónea" de nuestra sentencia de 29 de enero de 2008 y, aunque es cierto que el supuesto sometido ahora a debate no coincidía exactamente con el que dio origen a aquella sentencia, los razonamientos de ésta eran aplicables a la determinación de los "operadores" incluidos o excluidos de la obligación de financiar el servicio universal.

Más en concreto, de las normas citadas en este epígrafe por la recurrente (las Directivas 2002/21/CE y 2002/22/CE) no puede deducirse que por "operadores" del sector de las telecomunicaciones haya necesariamente de reputarse, a todos los efectos, las "unidades de decisión económica" en que consistan o puedan consistir los grupos empresariales. Nada impide que, cuando se trata de incluirlos o excluirlos en la relación de operadores obligados a la financiación, por tales se considere a cada una de las sociedades que actúan con personalidad jurídica propia, incluso si a otros efectos pudieran (en determinados ámbitos del Derecho de la competencia) ser más o menos relevantes las cuotas de mercado que ostenten las sociedades matrices en vez de las que ostente cada una de las sociedades que integran el grupo. " (fundamento de derecho octavo)

Conclusión y costas.

De acuerdo con las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho hemos de desestimar los motivos en que se funda el recurso de casación, no habiendo lugar al mismo. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos las costas a la empresa recurrente, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.