STS 71/2016, 9 de Febrero de 2016

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha09 Febrero 2016
Número de resolución71/2016

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1075/2015 , interpuesto por la representación procesal de Dª Zaida , contra la sentencia dictada el 22 de Diciembre de 2014 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, en el Rollo de Sala Nº 78/2013 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 530/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Jerez de la Frontera, que condenó a la recurrente, como autora responsables de un delito continuado de estafa y un delito de falsedad documental , habiendo sido parte en el presente procedimiento la condenada recurrente D. Zaida , representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo; y como parte recurrida los querellantes hermanos Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón , representados por la Procuradora Dª Pilar Marta Bermejillo de Hevia, habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 530/2010 en cuya causa la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 22 de Diciembre de 2014 , que contenía el siguiente Fallo: "1-CONDENAMOS a la acusada Zaida como autora criminalmente responsable de un delito de estafa agravada, y de un delito continuada de falsedad en documento mercantil ya definidos, sin n la concurrencia de circunstancias , a la pena de un AÑO y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES de multa POR CUOTA DIARIA DE 10 EUROS , por el primer delito y a la pena de AÑO y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DENUEVE MESES de multa POR CUOTA DIARIA DE 10 EUROS por el segundo delito quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y a que indemnice a la familia Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón en la cantidad de 82.947,42 euros , y a Cajasur en la cantidad de 62324,17 euros, en ambos casos mas interés legal así como al pago de una quinta parte de las costas incluidas en tal proporción las de la acusación particular

    2- Que debemos absolver a Isaac Y Benigno de los delitos que se le imputaban con declaración de oficio de las costas causadas a sus instancias

    3-Que debemos absolver a Matías Y Oscar de los delitos que se le imputaban con declaración de oficio de las costas causadas a sus instancias.

    Así como absolver a CAJASOL como responsable civil .

    Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución."

  2. - En fecha 22 de Enero de 2015, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictó AUTO de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se acuerda proceder aclarar la sentencia de fecha 22/12/2014 dictada en el presente procedimiento en lo que se refiere al fundamento noveno de la misma en el sentido que la cantidad que procede restituir a la familia Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón , es de 89.413,20 euros y no a 82.847,42 euros, igualmente dicha cantidad es la que debe constar en el fallo de la sentencia. Sin que proceda ninguna otra aclaración."

  3. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

    "La empresa ATG Marín, S.L. era una entidad dedicada al transporte de mercancías por carretera y servicio de grúas, cuyo domicilio social radicaba en Jerez de la Frontera, siendo su Administradora la acusada Zaida , mayor de edad y sin antecedentes penales.

    El 30 de enero de 2.001, el matrimonio formado por Jose Pedro , fallecido el 3 de marzo de 2.003 y Marisol , fallecida el 27 de diciembre de 2.006, efectuaron un contrato de fianza a favor de la referida entidad hasta una cuantía máxima de 150.253,03 euros.

    Dicho contrato se otorgó ante la Caja de Ahorros San Fernando (actual CAJASOL) y venía motivado por las relaciones familiares entre el matrimonio y la acusada. Con dicho contrato de aval, se garantizaba el pago de las letras de cambio, cheques, pagarés y cualesquiera títulos de los que la entidad bancaria fuese tenedora legítima, pago de documentos negociados o descontados a través de la Caja de Ahorros y finalmente los descubiertos o saldos deudores de la empresa avalada.

    Dicho contrato fue mantenido y asumido por los hijos del matrimonio, Luis Antonio , Jesús Carlos , Lidia , Manuela , Juan Ramón y Pedro Jesús . A la muerte de los padres.

    El 31 de marzo de 2006, la empresa ATG Marín, S.L., obtuvo un préstamo de la entidad CAJASOL, donde nuevamente Marisol actuó como avalista de la parte deudora. Ofreció garantía pignoraticia sobre un plazo fijo que tenía en la referida entidad bancaria por importe de 315.531,35 euros.

    En su actividad económica, cuando terceras personas o empresas adeudaban cantidades a ATG Marín, S.L., las sumas eran adelantadas por la entidad bancaria, regularizándose posteriormente la situación una vez que se producía el pago de la deuda pendiente. Si bien en un principio este sistema funcionó correctamente, desde 2006 la empresa de la acusada dejó de atender las cuotas del préstamo ya referido y actuando con ánimo de lucro para obtener liquidez comenzó a elaborar pagares en los que la empresa figuraba como acreedora en los que hacia constar como librados empresas inexistentes con domicilios del entorno de la acusada, que no respondían a negocio alguno y solo tenían como finalidad conseguir los descuentos por las entidades bancarias pese a que sabia que no iba a poder reintegrarlos. Ante la Caja de Ahorros de San Fernando, ahora Cajasol y ante Cajasur con tales documentos cambiarios, se creaba una apariencia de operaciones reales que habían sido impagadas. Teóricamente por tanto, ATG Marín, S.L. había sido perjudicada por los supuestos impagos. Las entidades bancarias abonaban en la cuenta de la empresa, los referidos importes, con el consecuente beneficio ilícito para la acusada.

    Que en algunas ocasiones en esta forma de actuar utilizo las cuentas de una empresa del acusado Isaac , mayor de edad y sin antecedentes penales , esposo de Zaida y del acusado Benigno , empleado de la empresa, quienes desconocían la finalidad de tales pagares y que los mismos eran falsos .

    Los recibos admitidos a descuento por Cajasol y que han sido cargados son :

    A- Empresa deudora Iglesias con domicilio en C. Circo 2 bajo que coincide con la oficina de Transportes Marín . Importe nominal total de 17.168 euros

    1. Empresa : J.M. Torres (no corresponde ninguna conocida)

    Domicilio: Ceret Alto Edificio 8-3, Calle Lebrija

    Vinculación con ATG Murín S:L. : el librado coincide con las iniciales Juan

    Benigno que es trabajador de ATG Marín, S.L., hermano del Secretario del

    reseñado en el recibo con el domicilio particular del primero, así como con la cuenta de

    cargo reseñada en los mismos es de su titularidad.

    Importe Total Nominal Recibos: 38.941,00 €

    Fecha emisión/vcto Empresa deudora Domicilio Importe Domiciliación

    7/03/07-vcto 13/09/07 GIRESTSUR DIRECCION000 Edif. NUM000 - NUM001 , Ca Lebrija* Domicilio de Benigno - trabajador de ATC MARÍN 2.244,60 € BSCH NUM002 -Cuenta de Benigno

    31/12/06-31-03-07 ASPERA GALÁN IGNACIO C/ Agilucho 9- El Puerto de Santa María 400,87 € BBVA 018204723700115110342 Probable impago real- Pagado posteriormente

    30/3/07- 30-11-06- Pagaré PUERTOCONS 2.004 SL C/ Vendejos 4 174,29* € Probable impago real- Pagado posteriormente

    15/1/07-15-4-07 JERELUZ SA Santísima Trinidad 9 871,45 € * ATG Marin llamaba a la entidad a preguntar el Núm de la boleta para hacer el ingreso

    15/02/07-10-3-03 MORENO LÓPEZ ELEC AVENIDA000 Edifi. DIRECCION001 NUM003 - NUM004 NUM005 El domicilio reseñado corresponde a la vivienda habitual de D. Pio 1.241,20 € NO

    15/1/07-14-7-07 MORENO LÓPEZ ELEC ídem 1.241,20 € NO

    19/02/07-18-08-07 MORENO LÓPEZ ELEC ídem 2.291,00 € NO

    2/03/07-29-8-07 MORENO LÓPEZ ELEC ídem 1.374,60 € NO

    6/03/07-16/8/07 GASPERA AVENIDA000 Bloque NUM006 - NUM006 de Jerez de la Frontera * vivienda de titularidad de Silvia 1560,20 € NO

    6/03/07-22/8/07 GASPERA ídem 1560,20 € NO

    En abril de 2.007, por la Caja de Ahorros se informó a los hermanos Luis Antonio Pedro Jesús Jesús Carlos Lidia Juan Ramón , obligados por el contrato de aval ya mencionado, que el préstamo no se estaba pagando y que los impagos que perjudicaban a la empresa rondaban la cifra de 230. 000 euros.

    Pedro Jesús , que actuaba en representación de la familia a través de sus gestiones, pudo comprobar la existencia de los recibos fictícios, así como la inexistencia de las empresas supuestamente deudoras de ATG Marín, S.L.

    En sus negociaciones con Cajasol, la familia Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón , Autorizo se dispusiera del plazo fijo que tenían hasta el límite del aval de las cuotas de préstamo impagado, así como de los recibos que correspondiesen a deudas reales y acreditadas., autorizando solo se dispusiera de la cantidad de 231.391,24 euros mediante requerimiento notarial de fecha 19/07/2007 asimismo remitieron escrito en tal sentido a Cajasol en fecha 10/08/2007.

    Pese a ello, por la oficina de Cajasol se procedió a cancelar la imposición a plazo fijo a nombre de Marisol con abono de la liquidación por importe de 322.465,82 euros en la cuenta conectada que figura a nombre de su titular y de Luis Antonio y D. Pedro Jesús procediendo a cargar los recibos vencidos del expediente del préstamo 72240100004 de la mercantil ATG , hizo varios cargos simultáneos por valor de 239.530,26 euros y el 27 de agosto de 2.007 se efectuaron un total de 35 cargos por valor global de 82. 947,42 euros, cargos estos que habían sido expresamente desautorizados.

    La cuantía global por el descuento de pagares falsos ascendió a la suma ya mencionada de 82947,42 euros, que fue cargada por la Caja de Ahorros San Fernando en la cuenta de la familia Huerta.

    No quedando acreditado que en tal operación intervinieran los acusados que eran jefes del servicio de impagados y se limitaron a comprobar que ante la existencia de saldo positivo se debía proceder al cobro. Que así mismo en la póliza de afianzamiento mercantil de fecha 30/01/2001 conciertan, en la cláusula quinta que" Para la efectividad de la presente garantía los fiadores autorizan expresamente a la Caja de Ahorros a adeudar en cualquier momento y en cualquiera de sus cuentas, ya sean cuentas a la vista, libreta de ahorros o imposiciones a plazo fijo, o cualesquiera otras, tanto el importe de las letras, pagares, títulos o documentos como los saldos en descubierto de las cuentas corrientes o de crédito a que se refiere la condición tercera del presente contrato".

    En Cajasur Jose Pedro había otorgado otro contrato de aval a favor de empresas ATG Marín, S.L. por una cuantía máxima de 90.000 euros, por los pagares falsos descontados Cajasur abono una cuantía global de 62324,17 euros. El 24 de enero de 2008, Cajasur requirió a los hermanos Luis Antonio Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón el pago de la referida cantidad. No obstante en este caso, la familia Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón no sufrió ningún perjuicio, toda vez que no efectuó los cargos en su cuenta corriente ante la denuncia de que se trataba de recibos ficticios."

  4. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusada Dª Zaida anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 19 de mayo de 2015, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  5. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 9 de Junio de 2015, el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE , respecto del principio de presunción de inocencia del art 849.

Segundo.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

Cuarto.-Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

Quinto .- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 399 bis, CP .

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas .

  1. - La representación de los querellantes Hermanos Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón y el Ministerio Fiscal , por medio de escritos fechados el 10 y el 11 de Julio de 2015 respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron. No obstante el Ministerio Fiscal apoyó el motivo quinto del recurrente, formulando además recurso adhesivo , expresando que no busca incremento de la penalidad sino que se llame por su nombre el delito de falsedad, que no es el del art 399 bis CP , sino una falsedad en documento mercantil del art 392, en relación con el art 390 CP , tal y como se acusó.

  2. - Por providencia de 21 de Diciembre de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 26 de Enero de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se centra en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE , respecto del principio de presunción de inocencia.

  1. Se afirma por la recurrente que la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia es irracional e ilógica, porque aquélla en ningún momento reconoció haber confeccionado pagarés o recibos falsos, sabiendo que los mismos no iban a ser abonados; sino que siempre ha mantenido que los recibos que elaboraba iban a ser abonados. Y la documentación obrante en autos abunda sin duda alguna a dicha circunstancia. Los folios 3 v tº, 5, 6, 7, 8, 9 y 10, que pertenecen a la querella origen del procedimiento, son recibos admitidos a descuento por la entidades "Cajasol" y "Cajasur", expresando las fechas de emisión y las fechas de vencimiento de dichos efectos. Con ello se acredita que la acusada no libró nuevos efectos a sociedades o particulares que ya habían desatendido el pago por primera vez, en contra de lo que se dice en la sentencia recurrida.

  2. Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo"contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

    Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECr . y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de junio de 2002 , 3 de julio de 2002 , 1 de diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de junio-- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    En definitiva, como esta Sala ha dicho reiteradamente, en STS 738/2011, de 14.7 ; 581/2011, de 14.6 ; 347/2009, de 23-2 , entre otras muchas, corresponde a este Tribunal de Casación en su función de control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia, comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, en lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

    Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria se ha dicho en STS. 458/2009 de 13.4 , reiterando la doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio ni se trata en casación de formar una convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que solo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de la instancia.

  3. La sentencia de instancia, analizando la prueba, conforme a la atribuciones que le corresponden en virtud del art 741 de la LECr , distinguiendo entre las conductas concretas de cada acusado, señala en su fundamento jurídico segundo que: " Zaida reconoce que son ciertos los hechos en cuanto a que efectivamente emitió pagares falsos con la única finalidad de obtener liquidez, excusando de su participación a los otros dos acusados Isaac Y Benigno , respecto de los cuales señala que tiene enemistad pero que se limitaron a permitir que en sus cuentas se ingresaran pagares desconociendo el resto de las circunstancias, la acusada justifica su conducta por una parte en que así lo ha venido haciendo desde siempre, siendo conocedor de ello el padre de los hermanos Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón y por otra parte en que si bien es cierto que los pagares eran falsos, pues las empresas y domicilios de las empresas no existían o en otros casos no había relación jurídica alguna con ellas, las deudas que se descontaban si respondía a la realidad, eran deudas que se esperaban cobrar pero dado a que normalmente se emitían a 180 días, a la existencia de la crisis y a que por tal razón algunas empresas no pagaron las deudas, era la única forma de obtener financiación. Por su parte el director de la Caja de Ahorros San Fernando (actual CAJASOL) SR. Maximiliano cuando declara señala que efectivamente llevaba a cabo los descuentos, desconocía que eran pagares de peloteo pues no comprobaban la existencia real del librado, domicilios ni solvencia, que cuando tuvieron conocimiento de que eran pagares de peloteo dejaron de atenderlo. Así mismo, señalo que era una practica bancaria el descontar los pagares pero no si se sabe que son de peloteo. En igual sentido se manifiesta la directora de Cajasur . A tal efecto la defensa de la acusada además de señalar que no existió engaño previo, alega que tales entidades no actuaron con la diligencia debida pues debieron cerciorarse de la solvencia del librado. La acusada en sus alegaciones y para defender su conducta señala que el padre de los hermanos Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón habían consentido esta forma de actuar, que siempre los pagares resultaban con posterioridad pagados y que a cambio de los prestamos que le concedió, de ofrecerse avalista y ayudar a la financiación le cobraba una cantidad semanal de 300 euros y después de 150, que a la muerte del padre tales cantidades eran cobradas por los herederos, quienes además tenían perfecta información de la situación económica de la empresa por lo que nunca medio el engaño. Los perjudicados hermanos Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón reconocen que de vez en cuando llamaban a CAJASOL y se informaban manifestándoles que no había problema, que en absoluto conocían la forma de actuar de la acusada, que cobraban porque su padre se lo mandaba, cuando murió siguieron cobrando, que sabían era de un préstamo y dejaron de cobrar cuando la acusada les señalo que ya estaba cobrado, lo que coincide con lo también alegado por la acusada que a preguntas de esta Presidente , señala que dejo de pagar cuando fue cobrado el préstamo. Por tanto el hecho de que cobraran una deuda pendiente por un préstamo no consideramos tenga relación con el hecho de descontar pagares falsos, y la acusada pretende confundir a la Sala, pues una cosa es que efectivamente primero el padre y después los herederos cobraran un préstamo, incluso avalaran otro y al no haber revocado el afianzamiento, mantuvieran relaciones con la acusada y garantizaban sus deudas y otra que conocieran que se trataba de pagarés falsos, cuyo pago no se iba a atender, pues es evidente que en tal caso no hubieran estado de acuerdo, pues al ser avalistas de la acusada, ante la deuda existente se cobrarían el crédito de ellos.

    Es la propia acusada la que reconoce que a nadie contó su forma de proceder, por tanto, se ha de considerar probado que los perjudicados desconocían absolutamente la forma de operar de la acusada. También es cierto que si bien con anterioridad esta forma de proceder ningún problema había plateado, es evidente que en un determinado momento, se hizo imposible atender a los cobros y se utilizaba el mecanismo como forma de obtener liquidez, la propia acusada reconoce que conocía esta circunstancia y no obstante continuaba confeccionando pagares falsos pues admite que algunos de los pagares respondían a personas que no eran encontradas, estaban disueltas o en concurso e incluso alude a un deudor que se suicido, por tanto era perfectamente conocedora de que tales deudas que presentaba al descuento a sabiendas de su falsedad y les había satisfecho el banco, no las iba a poder reintegrar, actuaba con plena conciencia y voluntad del engaño que cometía. Así mismo y como persona dedicada a los negocios era conocedora que en ultimo caso se iba a proceder contra los avalistas, que como ya hemos dicho nada sabían al respecto, como de hecho sucedió."

    Y por ello, concluye con razón la Audiencia, que ha de entender probado "que la acusada incurrió en un delito de estafa, pues utilizando un engaño bastante y antecedente a partir de un determinado momento presentaba pagares falsos para obtener el desplazamiento patrimonial causando un grave perjuicio económico, sin que quepa por el hecho de ser los perjudicados entidades bancarias entender que no actuaron con la diligencia debida, pues todo daba a entender que se trataban de pagares legítimos y ha resultado acreditado de la prueba testifical de los dos directores de sucursal que la practica habitual es no comprobar la solvencia de los librados".

  4. Como expone la doctrina mercantilista, el anticipo sobre recibo bancario es una modalidad de financiación de corto plazo de similares características al descuento comercial, diferenciándose de este último en el no endoso de los efectos comerciales a la entidad bancaria y por tanto en el no devengo de timbres , por lo que su coste es inferior al descuento comercial. Se trata de un producto formado por la unión de dos servicios o productos, de un lado la gestión de cobro de recibos y de otro una póliza de crédito. Y el hecho de que no exista un endoso de los efectos a la entidad bancaria hace que de cara a esta última el único garante de la operación sea el cedente, con lo que el nivel de garantía exigido frente a un descuento comercial es superior. Es habitual que la entidad financiera solicite avales o garantías ,de la compañía, de sus socios o de partes relacionadas suficientes para cubrir el importe de la línea de descuento concedida. La entidad financiera no asume el riesgo del impago, de modo que si finalmente el deudor no paga las facturas de referencia, el coste es asumido por el cliente. En caso de que el tercero , no realice los correspondientes pagos, la entidad financiera cargará al cedente de la deuda el nominal del crédito más una comisión.

    Como apunta el Ministerio Fiscal, la previa existencia de un contrato de descuento de efectos bancarios , aperturado con antigüedad no elimina la posibilidad de que el dolo y la idea defraudatoria surjan con posterioridad al mismo y durante la ejecución del supradicho contrato. Es evidente que así debe ser, pues el dolo surge en el momento en que, amparándose en esa realidad contractual previa, el sujeto realiza la acción típica de libramiento de efectos con deudores imaginarios o inexistencia del negocio jurídico subyacente para engañar al Banco respecto de la posibilidad de cobro moviéndole a efectuar un desplazamiento no querido -el descuento anterior al vencimiento- y que nunca hubiera llevado a cabo de haber conocido la falsedad del contrato de cobertura. Precisamente esa falsedad y ausencia de garantía impide el cobro del efecto descontado a su vencimiento natural. La estafa es de libro.

    Ciertamente, el dolo que integra el delito de estafa es tanto el directo como el eventual. Y aun en el supuesto de que la acusada esperase que a su vencimiento esos efectos fuesen pagados no se sabe -por quién, pues eran ficticios- la admisión intelectual y volitiva de que pudieran no pagarse nos coloca en el ámbito del dolo eventual dado que su conducta dolosa situaba al bien jurídico protegido en situaciones de riesgo que no tenía la seguridad de controlar. Pero no solo eso era cierto, es decir, el riesgo incontrolado, sino que el resultado de impago se correspondía con la previsión ex ante más lógica, probable e incluso única. Como dice el Ministerio Fiscal, no conocemos deudor imaginario que alguna vez haya pagado su débito.

    En definitiva, la deducción efectuada por la Audiencia, a partir de la valoración de la prueba efectuada, fue lógica y racional, y por ello el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Los motivos segundo, tercero y cuarto se basan en error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

  1. En primer lugar, se critica que la sentencia recurrida considere que la acusada y ahora recurrente Sra. Zaida sabía que los recibos que presentaba al cobro no los iba a poder reintegrar, actuado así con plena conciencia y voluntad del engaño que cometía, cuando lo cierto es que los recibos presentados al cobro obedecían a operaciones reales , con clientes reales, con independencia de que dichos recibos a menudo se refiriesen a empresas con las que aquélla no había contratado. Ello se comprueba con la facturación real de su empresa durante el año 2007 en que se cometieron los impagos, fue muy superior a la suma representada por los recibos impagados. Y se invoca por la recurrente los folios 402 a 415 correspondiente al impreso 347 de la Declaración Anual de Operaciones con terceras Personas de la entidad "ATG Marín SL en el periodo 2006, donde se destaca que "el importe total de las operaciones relacionadas en las hojas interiores o soporte 1.102.448,57".Y los folios 419 a 434, donde la misma declaración correspondiente a 2007 da un importe total de operaciones de la empresa de 1.114.377,30". Todo ello muy superior a los recibos impagados (82.947,42 euros reclamados por los Sres Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón , y 59.899,31 reclamados por "Cajasur"

    En segundo lugar, se mantiene que cometió error el tribunal de instancia (fº 16, último párrafo) al entender que los recibos librados por la ahora recurrente fueron aceptados . Basta observarlos para ver que no estaban firmados por el librado, y según jurisprudencia reiterada no existe falsedad en documento mercantil cuando no ha sido falsificada la firma del librado. Se invoca los documentos obrantes a los folios 59 a 95, 244 a 252, 264 a 273, y 342 a 351 donde consta que no fueron aceptados. Y en los efectos de los folios 244 a 252,264 a 273 y 342 a 351 se hace constar expresamente que son recibos. No son pagarés, en contra de lo repetido por la sentencia. En todos los recibos consta que solo fueron firmados por la entidad libradora "ATGM Marín SL." no siendo suscritos ni aceptados por el librado. Ello es de relevancia pues, según la jurisprudencia, el libramiento de una letra de favor no supone falsedad alguna en documento mercantil, siempre que el libramiento no vaya acompañado de la simulación de la firma del aceptante.

    En tercer lugar, se sostiene que no se da el elemento propio de la estafa, consistente en el perjuicio económico real . La propia sentencia expresa que "Cajasol"consiguió cobrarse de parte de los pagarés de un plazo fijo de los avalistas hermanos Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón . "Cajasur"si no hubiera paralizado el procedimiento judicial civil para cobrar los recibos, habría cobrado todo lo adeudado. Y los hermanos Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón , si bien es cierto que sufrieron un perjuicio económico debido al impago de los recibos, no fueron engañados por la Sra. Zaida . Y se invoca al efecto los folios 450 a 454 donde consta el auto de 11-4-2008 en el procedimiento de Ejecución de títulos no judiciales nº 590/2008, incoado por Cajasur contra los Hermanos Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón y la sociedad ATGM Marín SL, donde se requiere a los deudores para pago, declarando embargados los bienes que se relacionan, si no se efectúa tal pago, en cuanto se estiman bastantes para cubrir las cantidades por las que se despacha ejecución.

  2. Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECr ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECr . que..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

    Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este num. 2º del art. 849 LECr . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

    Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

    1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

    2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

    Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

    1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

    2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

    3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

    4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

    1. ) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

    y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

  3. Los documentos a que alude la parte recurrente , en cuanto modelos oficiales de Hacienda y volúmenes de facturación económica de la empresa nada tienen que ver con el delito o delitos estudiados. No son literosuficientes. Documento literosuficiente es el que por sí mismo y sin acudir a interpretaciones adicionales o valoraciones posteriores acredita el error del resalto histórico. Pues bien, en nuestro caso, los documentos invocados no lo son. Pueden acreditar un volumen genérico determinado de operaciones mercantiles, pero en absoluto que los pagarés presentados, dejando de ser ficticios, se correspondan con negocios jurídicos subyacentes reales. Dicho de otra manera, la documentación presentada nada tiene que ver con los efectos falsos descontados.

    Sea cual fuere el volumen de operaciones de la empresa sostenido en contabilidad o declarado a la Hacienda Pública, ello no demuestra en absoluto que el delito de estafa y el de falsedad no hubieran existido. Los delitos se cometen por librar efectos falsos y provocar error en las entidades ante las que se presentaron para su descuento, que efectivamente los hicieron efectivos, sin que luego pudieran cobrarlos en su vencimiento.

    Son por consiguiente, exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

    Nuestros documentos no tienen esa capacidad demostrativa autónoma, no son únicos, pues sobre el mismo extremo existen otros elementos de prueba, lo que nos reconduce a un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables y, por si fuera poco, carecen de aptitud para alterar el fallo.

    4 . La falta de firma del librado en los documentos descontados no afecta a la tipicidad. Lo importante es que el efecto descontado presentaba un librado, aunque fuera imaginario, y aparentaba la realidad del negocio jurídico subyacente. Que el librado hubiera firmado o no, que fuera real o no, no es requisito del tipo, pues su existencia evidentemente se supuso con apariencia de realidad.

    Por ello, de nuevo, esos efectos y su falta de firma por el librado no constituyen documentos literosuficientes, pues no poseen aptitud para cambiar el fallo. Da igual que los efectos hubieran sido o no firmados o aceptados por el librado imaginario, que, por otra parte, siendo de tal virtual condición difícilmente podría firmarlos. Lo importante es que esos efectos simulaban operaciones reales con librados ficticios y que fueron usados para el descuento fraudulento y típico. La obligación del librado de responder de su importe se expresa con la cláusula "salvo buen fin" y no requiere su firma, pues, ex ope legis, responde del efecto expedido a su vencimiento, accionándose tras ese impago la vía de regreso contra el librador.

    En estos casos es patente la creación y utilización de un engaño que sirvió para determinar a las entidades bancarias a realizar los actos de disposición patrimonial mediante los descuentos de los efectos con la consiguiente entrega de dinero, que no habría sin duda, otorgado el Banco, conociendo la falsedad de la aceptación. Ello determina la existencia de un engaño antecedente que fue la maniobra falaz y torticera de que se vale el librador descontatario para determinar al Banco a entregar el importe representado por los efectos.

  4. En cuanto a los documentos que también se presentan, autos civiles de procedimientos de ejecución de títulos no judiciales, sirven para alegar que "no hubo perjuicio", con el argumento de que si ese procedimiento hubiera continuado CAJASUR hubiera cobrado y en cuanto a los hermanos Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón , avalistas engañados, no habrían sido víctimas de engaño, pues solo lo habría sido el Banco.

    El argumento no resiste la lógica. La sentencia condena civilmente a la acusada a que indemnice a los hermanos Luis Antonio Pedro Jesús Jesús Carlos Lidia Juan Ramón Manuela en 82.947,42 euros y a CAJASUR en 62.324,17 euros, al ser las cantidades que se descontaron con los pagarés falsos y que terminaron pagando uno u otro.

    No es verdad que los hermanos Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón no sean perjudicados, pues lo es todo aquel sobre el que recae directamente o indirectamente el perjuicio derivado del delito. Ese perjuicio recae, en nuestro caso, directamente, por efecto de la defraudación misma en los avalistas y en el Banco que descuenta.

    En cuanto al procedimiento civil precisamente surge para intentar el cobro de los documentos mercantiles descontados y la entidad descontataria lo formaliza contra la empresa descontante y los avalistas, lo que se corresponde con la exigencia de la responsabilidad contractual incumplida por uno y otro. La circunstancia de que el proceso civil hubiera quedado paralizado por la prejudicialidad penal derivada del presente procedimiento en absoluto elimina la condición de los perjudicados.

    La suspensión del juicio civil era obligada. El artículo 40 LEC regula la prejudicialidad penal y dice:

  5. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

  6. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

    1. Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

    2. Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

  7. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia .

    En nuestro caso, el juicio penal determinaba la suspensión del civil y la sentencia dictada en el proceso penal, en absoluto elimina, sino que subraya, el perjuicio económico. En cuanto al proceso civil debía suspenderse al llegar al trámite de pendencia exclusiva de sentencia.

    Por todo ello, los tres motivos han de ser desestimados.

TERCERO

Como quinto motivo se plantea infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 399 bis,1 º CP .

  1. Se mantiene que los objetos de la supuesta falsificación fueron recibos mercantiles y no cheques de viaje .

  2. Por su parte, el Ministerio Fiscal que no solo apoya el motivo, sino que formula recurso adhesivo, alegando que no sabemos que pasó por la mente del tribunal de instancia y ni siquiera si quiso condenar y condenó por el delito del art 399 bis CP . Y ello porque en el propio FJ tercero habla de la seguridad del tráfico mercantil y de que los documentos mercantiles recogían falsedades ideológicas y, lo que es más importante, en el FJ octavo y en el fallo habla de falsedad en documento mercantil, correspondiéndose las penas impuestas con las del delito del artículo 392, en relación con el 3490, no con las penas, más elevadas, del artículo 399 bis CP .

    Pero claro nos encontramos con un motivo que desde la infracción de ley dice que el delito del artículo 399 bis CP no existió, Y es cierto.

    Por ello entiende el Ministerio Fiscal que debe formular recurso adhesivo, pues el MF calificó correctamente y el Tribunal inexplicablemente mutó la calificación siendo la procedente la del MF. El Fiscal de la instancia que no tenía gravamen no podía recurrir.

    Por ello apoya que se deje sin efecto la condena por el delito del artículo 399 bis COP, pero promoviendo la condena por el tipo penal del artículo 392 y 390.1.2ª CP .

  3. Ante todo debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1, como se dice en la STS 589/2010, de 24-6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr .

  4. La sentencia de instancia declaró como hechos probados, entre otros que: "En su actividad económica cuando terceras personas o empresas adeudaban cantidades a ATG Marín, S.L., las sumas eran adelantadas por la entidad bancaria, regularizándose posteriormente la situación una vez que se producía el pago de la deuda pendiente. Si bien en un principio este sistema funcionó correctamente, desde 2006 la empresa de la acusada dejó de atender las cuotas del préstamo ya referido y actuando con ánimo de lucro para obtener liquidez comenzó a elaborar pagares en los que la empresa figuraba como acreedora en los que hacia constar como librados empresas inexistentes con domicilios del entorno de la acusada, que no respondían a negocio alguno y solo tenían como finalidad conseguir los descuentos por las entidades bancarias pese a que sabia que no iba a poder reintegrarlos. Ante la Caja de Ahorros de San Fernando, ahora Cajasol y ante Cajasur con tales documentos cambiarios, se creaba una apariencia de operaciones reales que habían sido impagadas. Teóricamente por tanto, ATG Marín, S.L. había sido perjudicada por los supuestos impagos. Las entidades bancarias abonaban en la cuenta de la empresa, los referidos importes, con el consecuente beneficio ilícito para la acusada."

    El Ministerio Fiscal y la acusación particular, según refleja el antecedente de hecho segundo de la sentencia, calificaron definitivamente los hechos como un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts 248 , 250.11 º y 6 º y 74.2 CP , en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art 392.1 CP , en relación con el art. 390.1.2º, en relación con los arts 74.2 y 77 CP , de los que consideró autores a la ahora recurrente y dos más.

    La sentencia de instancia en su fundamento de derecho primero , también refleja esta calificación por parte de las acusaciones, aunque sin citar preceptos penales, y es solamente en su fundamento jurídico tercero donde indica que : "En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil del art. 399 bis)-1º del Código Penal , introducido por la reciente reforma operada con la LO 5/10 de 22 de junio, debemos matizar únicamente que en efecto existió falsificación siendo la acusada su autora material.

    Debemos recordar que el apartado primero de dicha norma sanciona al que "cometa falsedad alterando, copiando o elaborando un documento mercantil de pago, como son los cheques de viaje, en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial ". La "ratio legis " de la punición de tal conducta tiene su base en la necesidad de proteger la seguridad jurídica inherente al tráfico mercantil, evitando que tengan acceso a la vida comercial documentos falsos que puedan afectar a las relaciones entre particulares o empresas en perjuicio de alguna de las partes implicadas.

    Es claro, por tanto el error iuris cometido por el tribunal a quo , dados los términos en que se pronunciaron las acusaciones pública y particular, solicitando la aplicación de un precepto vigente, donde se subsume con facilidad el factum de la propia sentencia. El artículo, que aplica erróneamente el tribunal viene a castigar a quien " altere, copie, reproduzca, o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje", siendo un texto introducido ex novo por la LO 5/2010, constituyendo 4º, del capítulo II del Título XVIII, que lleva como rúbrica "De la falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje", lo que trae causa de la reforma del art 387 que elimina la equiparación a la moneda de las tarjetas de crédito, las de débito y las demás que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje. Es decir nada que tenga que ver con el supuesto que nos ocupa.

    En consecuencia, tanto el motivo formulado principalmente por el recurrente como el formulado adhesivamente por el Ministerio Fiscal, han de ser acogidos con las consecuencias que se determinarán en segunda sentencia.

CUARTO

El sexto motivo se funda en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , y art. 24.2 CE , por infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas .

  1. Se reclama la aplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas , en cuanto se sostiene que el procedimiento se inició por querella formulada por hermanos Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón en 26-3-2008, y finalizó por sentencia de 22-12-2014 , habiéndose sustanciado en un plazo de casi siete años, habiendo sufrido numerosas e importantes paralizaciones, no imputables a la recurrente como un año y dos meses, hasta resolverse un recurso de reforma, y un año hasta resolver la Audiencia un recurso de apelación y , más de diez meses para el señalamiento del juicio oral, y ello a pesar de tratarse de un procedimiento simple o de poca complejidad.

  2. Es esta una cuestión planteada per saltum en la casación sobre la que no pudo pronunciarse el tribunal de instancia. La calificación de la defensa consistió en pedir la absolución, sin instar cualquier otra alternativa que incluyera la aplicación de la atenuante.

    La cuestión ha sido tratada repetidamente por esta Sala. Así la STS nº 136/2015, de 18 de marzo rechazó un recurso similarmente planteado, diciendo que :"Esta alegación tampoco puede ser estimada. En primer lugar ésta es la primera vez que alega la parte recurrente la eventual concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, que en consecuencia constituye una cuestión nueva, que se plantea en el trámite casacional "per saltum", sin haber sido sometida a debate en la instancia, pues no se formuló ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas. En segundo lugar porque la parte recurrente no relaciona los períodos de supuesta inactividad procesal que pudiesen justificar la apreciación de las dilaciones, limitándose a una alegación genérica en la que incluye incluso el tiempo transcurrido antes de iniciarse el proceso penal. Y, en tercer lugar, porque la duración del proceso penal propiamente dicho (seis años) no es desproporcionada atendiendo a la acentuada complejidad de la causa.

    La alegación de esta atenuante como cuestión nueva no constituye un obstáculo insalvable para su apreciación, pero la dificulta, entre otras razones porque no se ha podido producir un debate previo sobre la concurrencia o no de períodos de paralización del procedimiento, y ordinariamente la ausencia de este debate se traduce en que dichos períodos no constan en el relato fáctico. Como señala la STS 861/2014, de 2 de diciembre , la prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y se apoya en la exigencia de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). Esta doctrina jurisprudencial se formula como una regla general, que admite excepciones ( STS 657/2012, de 19 de julio ): La regla general consiste en que el ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia. No pueden introducirse "per saltum" cuestiones diferentes, hurtándolas al debate contradictorio en la instancia y a una respuesta en la sentencia impugnada que podría haber sido objeto de impugnación por las demás partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon y no otros ( SSTS 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo , 157/2012 de 7 de marzo y 861/2014, de 2 de diciembre ).

    Esta regla general, como se ha expresado, admite excepciones. En primer lugar la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión. Y, en segundo lugar, la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados, como sucede con la apreciación de una atenuante cuyos presupuestos constan de modo manifiesto en el relato fáctico de la sentencia impugnada.

    Estas excepciones se fundamentan en la necesidad de evitar " una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó un dato relevante o a condenar a una persona más gravemente, constando una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor " ( SSTS 157/2012, de 7 de marzo y 707/2012, de 26 de abril , entre otras).

    En el caso de la atenuante de dilaciones indebidas podría alegarse la primera de dichas excepciones porque se trata de una materia relacionada con un derecho fundamental (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas). Pero como señala la STS 861/2014, de 2 de diciembre , " ese argumento no es exacto: ya se ha producido la vulneración de ese derecho fundamental como consecuencia del proceso. Ahora se está discutiendo un tema de legalidad: si concurre o no una atenuante basada en esa lesión. La sentencia en sí no puede afectar directamente a ese derecho fundamental cuya merma ha sido ocasionada por la lentitud del proceso. Al igual que no podría acudirse a este razonamiento para hacer valer una pretensión de condena por delito de homicidio con el argumento de que al tratarse de un derecho fundamental (derecho la vida) han de relajarse las exigencias procesales de inexcusable previa invocación; tampoco aquí la conexión mediata y no directa (que no inmediata) con el derecho fundamental permite mitigar los requisitos de orden procesal hasta hacerlos desaparecer".

    Podría alegarse la concurrencia de la segunda excepción, porque se reclama la apreciación de una atenuante. Pero debe exigirse en esos casos la constancia en los hechos probados de la sentencia de la base o fundamento fáctico de la atenuante que no se discutió en primera instancia y que se intenta introducir ex novo en el recurso de casación. Ordinariamente la sentencia no refleja los datos necesarios para construir una atenuante que nadie alegó. Por ello solamente a través de la valoración conjunta de la duración manifiestamente excesiva del proceso, podría estimarse la concurrencia de la atenuante alegada.

    Esta Sala, sin embargo, con una concepción favorable al reo pero que puede ser perjudicial para el derecho de contradicción y para preservar la naturaleza de la casación, ha llegado en ocasiones a verificar directamente la concurrencia de dilaciones extraordinarias en la tramitación de la causa, en supuestos de alegación extemporánea de esta atenuante, a través de la consulta directa de los autos ( art. 899 LECr .), pese a que en ningún lugar de la sentencia se encuentre recogida una secuencia procesal de la tramitación de la causa que permita discutir sobre la procedencia o no de introducir la atenuante tardíamente invocada y a que el art. 849.1º LECr exige partir necesariamente de los hechos probados. Para justificar este criterio se aducen argumentos antiformalistas que pueden desvirtuar el sentido propio del recurso de casación (ver STS 861/2014 , de 2 de diciembre ).

    En cualquier caso, la aceptación de una excepción a la regla general de exclusión de cuestiones nuevas en casación exige, de modo claro, que quien invoca la atenuante cumpla la carga de identificar los períodos de extraordinarios de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos los retrasos . Eludir la contradicción en la instancia no faculta para eludirla nuevamente en la casación . Las demás partes procesales deben tener la posibilidad, al menos en casación, de rebatir individualmente los fundamentos fácticos de concurrencia de la atenuante, debatiendo al impugnar el recurso si los períodos de paralización del procedimiento en que se apoya el recurrente justifican o no su apreciación. No puede esta Sala suplir de oficio la referida omisión, ocasionando indefensión a las demás partes, por el procedimiento de zambullirse en las diligencias a la búsqueda de dichos supuestos períodos de paralización indebida del procedimiento, resolviendo "inaudita parte" sobre la concurrencia de la atenuante, sobre la base de esos descubrimientos.

  3. Ciertamente, en nuestro caso, en la sentencia objeto del recurso, en la relación de hechos probados, no constan fechas, ni elementos que puedan sostener la pretensión de recurrente de la existencia de dilaciones indebidas, (entre otras cosas porque no fue alegada tal circunstancia), dado que el procedimiento no se ha paralizado habiéndose instruido la causa desde su inicio con la diligencia debida.

    No obstante para justificar dicha atenuante se acude a relacionar una serie de fechas, en los antecedentes del motivo, que considera relevantes, omitiendo hacer alusión a lo actuado entre una y otra fecha.

    La primera dilación que observa el recurrente es de UN AÑO Y DOS MESES, comprendido entre el 25 de Noviembre de 2010 en el que el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Jerez de la Frontera, acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado (folio 1218 del Tomo III), hasta que el citado Juzgado resuelve los recursos de reforma interpuestos contra el anterior Auto, que se resuelven mediante tres autos de 24 de Enero de 2012 (folio 1351 al 1354 del tomo IV).

    Dicho plazo no es excesivo, dado que entre las citadas fechas ha habido múltiples actuaciones procesales, concretamente al tratarse de tres recursos de reforma formulados por los acusados Oscar , y Matías , y de la Acusación particular, hubo de darse traslado recíprocamente de la interposición de los mismos para su impugnación a ocho partes personadas, incluyendo al Ministerio Fiscal (folio 1235 al 1374).

    Señala como nuevo periodo de paralización el transcurrido desde el dictado de los anteriores autos del Juzgado de Instrucción, el 24 de Enero de 2012 hasta que la Sección Octava de la A.P. de Cádiz, dictó auto de 14 de Enero de 2013 resolviendo un recurso de apelación interpuesto por la representación de los Hnos. Luis Antonio Pedro Jesús Manuela Jesús Carlos Lidia Juan Ramón , no suspendiéndose la tramitación de la causa como consta en la providencia de 25 de Febrero de 2012, requisitoria para averiguación de domicilio y paradero del acusado Isaac , escrito del Ministerio de 1 de Junio de 2012, solicitando nuevas diligencias y prácticas de las mismas (entre otras muchas).

    La última dilación que considera indebida es la comprendida desde que la Sección 8ª de la AP de Cádiz, por auto de 23 de Enero de 2014 acordó señalar Juicio Oral hasta que efectivamente se celebró los días 26 y 27 de Noviembre, transcurrieron más de 10 meses. Obviando el recurrente que en dicho intervalo de tiempo había estado señalado el Juicio, para los días 3 y 4 de Junio de 2014, suspendiéndose el primer día de los señalados por no haberse cumplimentado los oficios remitidos a entidades bancarias (Banco Santander) por la A.P. de Cádiz, a virtud de las pruebas solicitadas por las defensas en sus escritos de calificación; ni la citación al responsable civil a la Caixa (sucesora de Cajasol); fijándose nuevo señalamiento conforme a la agenda de la Audiencia Provincial, teniendo en cuenta que no era causa con preso y no tenía prioridad frente a otros señalamientos.

    No se argumenta por la recurrente la razón o motivo por qué considera que se produce una dilación indebida en los periodos que indica, pues lo hace de forma genérica, argumentado que se ha tramitado en 7 años "a pesar de tratarse de un procedimiento de simple o poca complejidad a su parecer". Obviando que la causa consta de 5 tomos, y revestía complejidad, 5 imputados, dos acusaciones particulares más el Fiscal, más un responsable civil.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado

QUINTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por infracción de preceptos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de Dª Zaida , y a la estimación del recurso adhesivamente formulado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de los recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la estimación parcial del recurso interpuesto por infracción de preceptos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de Dª Zaida y la estimación del recurso adhesivamente formulado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de los recursos.

Comuníquese ambas resoluciones a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil dieciséis.

Por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, en el Rollo de Sala nº 78/2013 correspondiente al Procedimiento Abreviado número 530/2010, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2014 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia revisada, y los de la resolución rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la resolución rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

La recurrente fue condenada como autora de un delito de estafa agravada, y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias , a la pena de un año y tres meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 10 euros por el primer delito, y a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros por el segundo delito, más accesorias, responsabilidades civiles y costas. Pues bien, como señalamos en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia anterior, no obstante ser correctas las penas y demás aspectos del fallo, la subsunción efectuada de los hechos ha de reputarse errónea en cuanto que, al referirse al delito de falsedad en documento mercantil, cita la figura comprendida en el art 399 bis, CP , a pesar de que la acusaciones pública y particular, calificaron definitivamente -y correctamente- los hechos como un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts 248 , 250.11 º y 6 º y 74.2 CP , en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art 392.1 CP , en relación con el art. 390.1.2º, en relación con los arts 74.2 y 77 CP . Por ello ha de aceptarse esta calificación, en vez de la reflejada en la sentencia, declarando subsistente por su corrección los demás aspectos del fallo de la sentencia de instancia.

FALLO

Manteniendo en su integridad el contenido del fallo de la sentencia de instancia, se sustituye la subsunción que efectúa tal resolución, respecto del delito de falsedad en documento mercantil en el art. 399.1º CP , por la correcta en el art. 392.1 CP , en relación con el art. 390.1.2º, y con los arts 74.2 y 77 CP .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

26 sentencias
  • STS 896/2016, 30 de Noviembre de 2016
    • España
    • 30 Noviembre 2016
    ...los que son indebidos los retrasos . Eludir la contradicción en la instancia no faculta para eludirla nuevamente en la casación" ( STS 71/2016 de 9 de febrero, por Del examen de la causa resulta que respecto al tiempo transcurrido desde que llegó la causa a la Audiencia, hasta que se dicta ......
  • SAP Sevilla 47/2016, 14 de Julio de 2016
    • España
    • Audiencia Provincial de Sevilla, seccion 7 (penal)
    • 14 Julio 2016
    ...16 años de duración. Al respecto de que la complejidad de la causa es causa legal que excluye la aplicación de dicha atenuante, la STS 71/2016 de 9 de febrero considera inaplicable la atenuante de dilaciones indebidas, ni siquiera como simple al considerar compleja una causa con cinco tomos......
  • SAP Asturias 447/2022, 10 de Noviembre de 2022
    • España
    • 10 Noviembre 2022
    ...-referida a la calif‌icación jurídico penal de los hechos- y no una agravante genérica). Invoca el recurso en el motivo 4ª la STS 71/2016 de 9 de febrero (erróneamente citada en el recurso como 777/2016) cuyos postulados, se dice, autorizarían la apreciación de las mencionadas atenuantes au......
  • STS 55/2017, 3 de Febrero de 2017
    • España
    • 3 Febrero 2017
    ...La cuestión plantada "per saltum" en la casación ha sido tratada repetidamente por esa Sala --SSTS 136/2015, de 18 de Marzo y 71/2016, de 9 de Febrero , entre otras--, señalando que la alegación de esta atenuante como cuestión nueva no constituye un obstáculo insalvable para su apreciación ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR