STS 78/2016, 10 de Febrero de 2016

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:1228/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:78/2016
Fecha de Resolución:10 de Febrero de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AUTO DE PROCESAMIENTO. GRADO DE VINCULACIÓN RESPECTO DE LA ACUSACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL. El auto de procesamiento no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Esta exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado. Se desestiman los recursos de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal de Apolonio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésimo Segunda) de fecha 12 de mayo de 2015 en causa seguida contra Apolonio , por delito de agresión sexual, malos tratos y abandono de menores, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Han sido partes el Ministerio Fiscal y Apolonio como recurrentes representado éste último por la procuradora doña María Pilar Segura Sanagustín. Cristina representada como parte recurrida por la procuradora doña María de Villanueva Ferrer. Siendo magistrado ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona, instruyó sumario nº 7/2012, contra Apolonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésimo Segunda) sumario nº 2/2013-G que, con fecha 12 de mayo de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO .- Que el procesado, Apolonio , mayor de edad, nacido en Guantánamo (Cuba), con NIE NUM000 , con antecedentes penales cancelables, en situación administrativa regular al haberse concedido permiso de residencia por familiar comunitario, mantuvo durante diez años una relación estable de pareja con Cristina , con la que residió en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona, y en común tiene los siguientes hijos: Celestina , nacida el NUM004 de 2003 y Valentín nacido el NUM005 de 2007.

Que al final del verano de 2012 Cristina comunica al procesado su intención de dejar la relación, negándose a mantener relaciones sexuales con el mismo.

Que la mañana del día 17 de septiembre de 2012 Apolonio cerró las ventanas de la casa familiar, subió el volumen de la música, quitó la batería del móvil del teléfono de Cristina y le pidió que le diera su número de cuenta bancaria, y al negarse ésta, la agarró por el cuello y la arrastró hasta la habitación, donde le dijo que se desnudara, que lo iban a hacer, y al negarse ésta, le propinó un fuerte golpe en la sien con la mano, la tiró hacia la cama, le quitó la ropa y se estiró a su lado. A continuación el procesado con evidente ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, tras abofetear a su pareja la obligó a que le hiciera una felación, y acto seguido le dio la vuelta y pese a las súplicas de Cristina , la penetró analmente.

Que en hora indeterminada de la madrugada del día 14 de octubre de 2012 el procesado acudió al dormitorio en el que Cristina dormía junto a sus dos hijos menores de edad, y tras despertarle, la asió fuertemente de los tobillos, la arrastró de la cama y le obligó a ir al salón, donde, obrando nuevamente con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos la abofeteó fuertemente y mientras la agarraba de los brazos la penetró vaginalmente pese a la negativa de la misma, y todo ello en presencia de los hijos menores de ambos.

Que en otras ocasiones no concretadas en los meses de septiembre al 19 de octubre de 2012 el procesado obró de igual modo, acudiendo de madrugada al dormitorio en que dormía su pareja en compañía de los menores, agarrándola del tobillo y arrastrándola hasta el salón, donde en contra de su voluntad y empleando su mayor fuerza física lograba penetrarla anal o vaginalmente.

Como consecuencia del hecho de 14 de octubre de 2012 Cristina sufrió lesiones consistentes en hematoma de tres centímetros en el brazo derecho, y por todos estos hechos presentaba ansiedad reactiva a la situación vivencial, habiéndose fijado en diez días no impeditivos el tiempo de curación de las lesiones que únicamente precisaron una primera asistencia facultativa.

Cristina con motivo de todos estos hechos abandonó el domicilio familiar e ingresó junto a sus hijos en una casa de acogida.

En fecha 20 de octubre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vilanova i la Geltrú acordó en Diligencias Previas nº 1489/2012 la prohibición de que el procesado se comunicara por cualquier medio con Cristina , así como se acercara a su lugar de trabajo, domicilio de su tía en Vilanova i la Geltrú, o cualquier otro en que pudiera hallarse en distancia inferior a 1000 metros, y hasta que tal medida quedara sin efecto por resolución judicial que así lo acordara".

Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Segunda, dictó sentencia núm. 205/2015 con el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : CONDENAMOS a Apolonio como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE AGRESION SEXUAL, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de diez años, seis meses y un día de prisión que conlleva la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a Cristina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, en distancia inferior a los 1000 metros, así como de comunicar con la misma por cualquier medio, durante un tiempo de cinco años superior a la pena de prisión impuesta.

Imponemos a Apolonio la medida de seguridad de libertad vigilada consistente en someterse a control judicial a través del cumplimiento de la siguiente medida, prohibición de aproximación en distancia inferior a 1000 metros de Cristina , de su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, así como de comunicar con la misma por cualquier medio por el tiempo de cinco años.

Imponemos a Apolonio el abono de un tercio de las costas del procedimiento incluyendo en esta proporción las de la acusación particular, declarando las restantes de oficio.

En concepto de responsabilidad civil Apolonio , deberá indemnizar a Cristina en la cantidad de trescientos quince euros por las lesiones causadas y de seis mil euros en concepto de daño moral. Las citadas cantidades devengarán en su caso los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este tribunal en el plazo de cinco días".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL y por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El MINISTERIO FISCAL en su escrito de 30 de junio de 2015 basa su recurso en un único motivo de casación :

ÚNICO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 de la LECrim , en relación con lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ , por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la norma fundamental.

Quinto.- La representación legal del recurrente Apolonio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Vulneración de precepto constitucional, al amparo del número 4º del art. 5 de la LOPJ , por violación del derecho constitucionalmente proclamado por el art. 24.2 de la CE , en cuanto al derecho fundamental a la presunción de inocencia. II.- Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en testificales y exploración de menores, así como documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. III.- Infracción de ley, por indebida aplicación del art. 179 del CP .

Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 de septiembre de 2015 y de conformidad con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim , interesó la inadmisión de los motivos del recurso formulado y, subsidiariamente, impugnó de fondo los motivos y solicitó la desestimación de los mismos.

Séptimo.- Por providencia de fecha 5 de enero de 2016 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 3 de febrero de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - La sentencia núm. 205/2015, dictada con fecha 12 de mayo de 2015 por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó al acusado Apolonio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 10 años, 6 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo le impuso la prohibición de aproximarse a Cristina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, en distancia inferior a los 1.000 metros, con la expresa prohibición de comunicar con ella por cualquier medio durante el tiempo de 5 años superior a la pena de prisión impuesta. También fue declarada procedente la medida de seguridad de libertad vigilada, en los términos que constan en la sentencia de instancia.

    Contra esta resolución se interpone recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por la defensa del condenado. Ambas impugnaciones van a ser objeto de tratamiento individualizado. El hecho de que el Fiscal interese, con invocación de la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, la devolución de la causa a la Audiencia con el fin de que juzgue al acusado por el delito de malos tratos familiares -cuestión que a su juicio habría quedado imprejuzgada-, aconseja que nuestro examen se inicie por el recurso del Ministerio Público.

    RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

  2. - El motivo único formalizado por el Fiscal, con cita del art. 24.1 de la CE y al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , sostiene la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Explica el Fiscal que la sentencia que se recurre justifica la falta de pronunciamiento respecto del delito de malos tratos familiares ( art. 173.2 CP ) en el hecho de que el auto de procesamiento no ofrecía los presupuestos fácticos para la condena por ese delito, que fue añadido por el Fiscal en el momento de formular su escrito de conclusiones provisionales. La Audiencia consideró que es el auto de procesamiento el que fija los límites fácticos de la acusación, de ahí que por exigencias del principio acusatorio y de los derechos de defensa y a ser informado de la acusación, no resultaba procedente extender la condena a delitos respecto de cuyo soporte fáctico no se había extendido el auto de procesamiento.

    El Ministerio Fiscal discrepa de esa forma de entender la delimitación del objeto del proceso. Considera que la jurisprudencia de esta Sala es reiterada a la hora de afirmar que el contenido del auto de procesamiento no fija los límites del debate. Es la acusación del Fiscal la que delimita el objeto del proceso. No existió indefensión alguna, pues los hechos referidos fueron objeto de debate en el acto del juicio oral. El auto de procesamiento, en fin, ni constituye el acta de acusación ni es vinculante para el Fiscal. Sostiene el recurrente que la Audiencia "... ha hecho una interpretación gravemente errónea y dañosa de la institución del procesamiento, elevando a requisito formal la exacta concordancia entre los hechos". En definitiva, al acusar el Fiscal por el delito de malos tratos, no estaba lesionando en modo alguno el derecho de defensa, por lo que la Audiencia ha errado al dejar imprejuzgado ese delito.

    La Sala no hace suyo el criterio del Ministerio Fiscal.

    1. El conocimiento exacto de los términos en los que se plantea el motivo formalizado hace aconsejable la transcripción, a efectos comparativos, del fragmento que integra el hecho único del auto de procesamiento dictado por el Juez de instrucción con fecha 18 de diciembre de 2012. En él puede leerse: " de lo actuado en el presente sumario aparece indiciariamente y sin perjuicio de la prueba que en su caso se practique en el acto del juicio oral, que el día 17 de Septiembre de 2012 en el curso de una discusión por un número de cuenta bancaria D. Apolonio cogió fuertemente por el cuello a su pareja sentimental Dña Cristina . Tras recriminarle después que hacía tiempo no quería mantener relaciones sexuales, le propinó un golpe en la sien con el revés de la mano y varias bofetadas arrojándola en la cama y pidiéndole que le hiciera una felación a lo que ella accedió. Después la penetró analmente pese a las negativas de aquélla colocándole un cuchillo en el ojo y diciéndole que se lo sacaría. Con posterioridad a dicha fecha y durante varios días ambos mantuvieron relaciones sexuales pese a la negativa explicita de la Sra Cristina manifestando el Sr. Apolonio que le sacaría un ojo o le cortaría un pie " (tomo V, folios 355 a 357).

      El escrito de acusación del Fiscal, presentado con fecha 8 de octubre de 2014 (vid. tomo V, folios 438 a 447), precisa las fechas en las que se produjeron las agresiones sexuales por las que se formuló acusación, detalla de forma más precisa su ejecución y añade: "... durante los cinco primeros años, la relación entre el procesado y su pareja vino desarrollándose dentro de una cierta normalidad, no obstante, el carácter agresivo, extremadamente celoso, controlador e intolerante del procesado, hizo que la relación sentimental fuera deteriorándose paulatinamente, siendo que los últimos cinco años de relación, el procesado, de manera reiterada en el tiempo, con la evidente intención de quebrantar la salud física y psíquica de su mujer, la vino sometiendo prácticamente a diario y mientras se hallaban mayoritariamente en el domicilio familiar, a continuas agresiones físicas tales como; empujones, puñetazos, tirones de pelo y patadas, acompañadas de humillaciones verbales que el procesado le expresaba con un total y absoluto desprecio hacia la misma y que acompañaba, con intención de amedrentarla también, de expresiones tales como; "te voy a matar, si los niños no están conmigo no estarán con nadie, soy capaz de comérmelos, si me denuncias puedo hacer cosas peores...", siendo tales expresiones un mero ejemplo del ánimo denigrante y vejatorio que infligía a su pareja sentimental en el ámbito doméstico. [...] Este acoso deliberado e insistente llevado a cabo por el procesado y que era fruto de su carácter sumamente violento, se reflejaba también en obligar a su pareja a trabajar mientras él permanecía en el hogar familiar y a exigirle que le entregara no sólo la totalidad del dinero que Cristina legítimamente ganaba, sino cualquier dinero extra que pudiera obtener; consiguiendo el procesado que la referida relación quedara marcada por una total dependencia y sumisión de Cristina , lo que motivaba que ésta no llegara a denunciar los hechos o truncara los procedimientos iniciados en alguna ocasión.[...] Hastiada por la descrita situación, sobre el mes de Junio de 2012, Cristina , decidió poner fin a la relación sentimental que mantenía con el procesado, comunicándoselo expresamente. A partir de ese momento, el procesado, no aceptando la decisión adoptada por su pareja, empezó a incrementar más si cabe su actitud agresiva hacia la misma, y manteniéndose en ese ánimo de menoscabar su integridad física y haciendo un uso desproporcionado e inadecuado de la fuerza, empezó a golpearla más aún, asestándole sin motivo alguno puñetazos en la barriga, empujones, a grabarla con una grabadora cuando el mismo no se hallaba en casa, interrogándola posteriormente sobre cosas que había grabado".

      El escrito de acusación adicionaba también un fragmento relacionado con la situación de dominio y malos tratos que el procesado proyectaba respecto de sus dos hijos: "...el comportamiento del procesado en el hogar familiar no sólo quedó encauzado contra su pareja sentimental, sino también contra los hijos menores comunes de ambos; Celestina , nacida en fecha NUM004 de 2003 y Valentín , nacido en fecha NUM005 de 2007, respecto a los que, el procesado, obrando con un total y absoluto desprecio hacia los mismos, no sólo les manifestaba habitualmente y por cualquier cosa expresiones degradantes como; "sois tontos", sino que de forma reiterada y con ánimo de menoscabar la integridad física de los pequeños, cada vez que los mismos se peleaban o estaban revoltosos, les propinaba bofetones en la cara, puñetazos en el cuerpo y les asestaba fuertes golpes con la zapatilla no sólo en la cara sino también en diferentes partes del cuerpo. [...] Asimismo, el procesado, durante los años 2010 a 2012 aproximadamente, cada vez que su pareja se iba a trabajar y dejaba a los menores a su cargo y en su compañía, faltando totalmente a los deberes más elementales que como padre le correspondían, los dejaba largas horas solos y desatendidos en el hogar familiar, llegando a encontrarlos la madre cuando regresaba del trabajo semidesnudos y con las ventanas abiertas a pesar de ser en ocasiones meses de invierno y a pesar de que eran niños de muy corta edad y carentes de recursos propios. Siendo asimismo los menores espectadores involuntarios y permanentes del trato vil y degradante dado por el procesado a su madre. Los menores tampoco acudieron nunca a centro sanitario para ser asistidos de sus lesiones".

      El desacuerdo del Fiscal no se extiende a la falta de respuesta del Tribunal a quo respecto de esta secuencia que sirvió de presupuesto fáctico para formular acusación por un delito de abandono de menores del art. 226.1 del CP . De su escrito de formalización se desprende que consiente "... la falta de enjuiciamiento del imputado delito de abandono de menores (...) evaluadas todas las circunstancias concurrentes con arreglo al principio de legalidad ( art. 124 CE ), por no considerarse dicha impugnación como procesalmente indicada, no obstante haberse mantenido en conclusiones definitivas".

      La discrepancia que anima el recurso se centra, por tanto y de forma exclusiva, en la decisión de la Audiencia Provincial de no pronunciarse sobre un delito -el de maltrato habitual del art. 173.2 del CP - por el que, según entendieron los Jueces de instancia, nunca debió haberse formulado acusación.

    2. Conforme al art. 384 de la LECrim , " desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...". El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim ). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.

      No faltan autores que reducen el alcance del auto de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, pero sin capacidad para condicionar al Fiscal o al resto de las acusaciones para definir en sus respectivos escritos de conclusiones los presupuestos fácticos que habrían de ser objeto de debate en el acto del juicio oral. Quizás la literalidad del art. 650.1 de la LECrim aliente esta interpretación, en la medida en que, al describir el contenido de la conclusión fáctica del escrito de conclusiones provisionales, alude a los "... hechos punibles que resulten del sumario". De acuerdo con este enunciado, la búsqueda del soporte fáctico que el Fiscal puede rescatar para integrar el hecho por el que se formula acusación, no tendría que limitarse al auto de procesamiento, sino que podía alcanzar a cualquier otro hecho que hubiera sido puesto de manifiesto durante la instrucción del sumario. La única exigencia para descartar la vulneración del derecho de defensa habría que asociarla al hecho de que esa imputación pudiera ser objeto de debate contradictorio en el plenario.

      No es éste, sin embargo, el criterio que asume la Sala. El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces " una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim , conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.

      Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

      Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

      El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado.

    3. El abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial que cita el Ministerio Público en su documentado recurso, exige alguna matización.

      Se invoca, por ejemplo, la STS 563/2005, 29 de abril . Sin embargo, su lectura detenida en nada contradice lo que apuntamos en el apartado B) de este mismo fundamento jurídico. Ese pronunciamiento no alude al grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal. En el caso del que allí se trataba, la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de usurpación de funciones, asumida por el auto de procesamiento, había sido seguida de un escrito de acusación provisional que hacía suyo ese criterio y que solicitaba condena por tal delito. En la fase de conclusiones definitivas, practicada la prueba, el Fiscal introdujo una modificación en sus conclusiones provisionales, sustituyendo la calificación inicial por la de un delito de falsedad. Decía entonces esta Sala que "... cuando se modifiquen las conclusiones provisionales, es necesario respetar los hechos objeto de la acusación y la identidad de las personas acusadas, pues de no hacerse así supondría conculcar el principio acusatorio ". Es cierto que en la misma resolución se añade: "... el auto de procesamiento no es vinculante para las partes en orden a confeccionar los escritos de calificación ni tampoco para el Tribunal sentenciador, tratándose simplemente de una actuación dentro del proceso cuyos fundamentos y motivaciones son interinos y quedan subordinados a la calificación que se realice en el momento procesal oportuno". Pero esa puntualización no puede entenderse sin el fragmento en el que se dice lo siguiente: " en el presente supuesto, en las conclusiones definitivas los hechos permanecieron incólumes, siendo la misma la persona acusada y lo único modificado fue la calificación jurídica, por lo que no cabe hablar que con esta única modificación se conculcó el principio acusatorio" . El objeto de ese recurso, por tanto, no era el estudio del grado de vinculación entre la valoración de los hechos realizada por el Juez instructor y la que postulaba el Fiscal. De lo que se trataba era de definir los límites entre las calificaciones provisionales y las definitivas, todo ello desde la perspectiva del principio acusatorio.

      Tras invocar algunos precedentes referidos a la equivalencia funcional entre el auto de procesamiento del art. 384 de la LECrim y el auto de transformación del procedimiento abreviado -con cita de la STC 186/1990 -, llama la atención el Fiscal sobre la necesidad de eliminar cualquier riesgo de vulneración del derecho a ser informado de la acusación. Se refiere así a la STS 840/2003, 9 de junio . En esta resolución, con cita de otros muchos precedentes, proclamaba esta Sala que "... la vigencia y efectividad del principio acusatorio, del que forma parte inescindible el derecho a ser informado de la acusación, es una de las garantías sustanciales del proceso penal y, en su virtud «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria» -- STC 277/1994 -- pues «el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal ". Nada aporta esta resolución al supuesto de hecho que nos ocupa, pues no hace sino recordar algo que forma parte del significado constitucional del proceso penal. Entonces se trataba de la absolución de una tentativa de asesinato y la correlativa condena por un delito de amenazas condicionales, condena que tomó como presupuesto fáctico los propios hechos que habían sido reconocidos por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales. Razonábamos entonces que ".., la existencia de una trama orientada al amedrentamiento de la víctima, tal como aparece descrita en el «factum» de la Sentencia recurrida, fue sometida a debate contradictorio en la instancia por haber sido introducida en el mismo, no precisamente por las Acusaciones, que imputaban a todos los procesados haber participado en la ejecución de un plan para asesinar a Anton , sino por algunas de las Defensas que, aun sin reconocer se hubiese cometido un delito de amenazas, relataron los hechos de forma no muy distinta a como lo ha hecho el Tribunal en la declaración probada de la Sentencia recurrida. Y si lo decisivo, a la hora de apreciar si hay o no efectiva vulneración del principio acusatorio, es verificar si en los hechos en que se funda la condena hay elementos que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la Defensa, debe tenerse por indiferente que la presencia de los elementos de hecho realmente debatidos tenga su origen en la imputación formulada por la acusación o en la narración alternativa propuesta por la defensa "

      La misma desconexión con los hechos que definen el objeto del presente recurso observamos en la referencia que proporciona la STS 5/2003, 14 de enero . Es cierto que en la misma se enfatiza la funcionalidad de las conclusiones definitivas como acto procesal condicionante del contenido de la resolución que pone término al proceso. Pero en aquel supuesto no estábamos en presencia de un procedimiento ordinario, sino de un procedimiento abreviado y el debate se ceñía a discernir la homogeneidad o heterogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida.

      También invoca el Fiscal la STS 16 julio 1998 (recurso 231/1998 ), atribuyendo a la Audiencia " el olvido del deber de buscar la verdad material". Sin embargo, la lectura de ese precedente pone de manifiesto que de lo que se trataba entonces era de resolver un motivo en el que se invocaba, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , falta de claridad y predeterminación del fallo, sin enlace alguno con el debate que anima el presente recurso.

      En consecuencia, pese al laborioso y sistematizado esfuerzo argumental del Fiscal, la Sala concluye la necesidad de desestimar el recurso interpuesto.

      RECURSO DE Apolonio

  3. - El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    A juicio de la defensa, la argumentación de la Audiencia ha sido "... arbitraria, ilógica, insuficiente y errónea". El análisis de las declaraciones prestadas por la Sra. Cristina refleja la existencia de un móvil de enemistad, resentimiento y venganza que estaría en el origen de la condena del recurrente. Un trasfondo económico, derivado de la situación de desempleado de Apolonio y el deseo de su pareja de romper la relación habrían condicionado el testimonio contradictorio de la víctima. Si a ello se añade el temor de la denunciante a que su pareja se llevara a los hijos a Cuba, ya que sobre la Sra. Cristina pesaba un orden de detención por un delito de apropiación indebida, podrán entenderse las razones de su testimonio. La defensa cuestiona, además, la ausencia de heridas y los silencios de la Sra. Cristina en sus reconocimientos por los distintos facultativos que la asistieron. Por si fuera poco, el testimonio de los menores no puede considerarse -se aduce- de carácter definitivo. De hecho, en el informe médico forense se precisa que "... la percepción del menor en relación con su padre estaría fuertemente mediatizada por la de su entorno familiar actual". Concluye la defensa que el testimonio de la denunciante no ha sido "... constante, plural, sin ambigüedades o fisuras". Por el contrario, "... contiene numerosas contradicciones que lo invalidan como prueba de cargo suficiente para fundamentar un fallo condenatorio".

    No tiene razón el recurrente.

    Conviene recordar que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en las SSTS 444/2011, 4 de mayo ; 954/2009, 30 de septiembre y 49/2008, 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. El Letrado del recurrente, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal a quo. Es, pues, entendible que ese filtro de legítima parcialidad que condiciona su razonamiento, le lleve a poner el énfasis en aspectos que, por sí solos, no tienen virtualidad para impugnar la coherencia del discurso inculpatorio de los jueces de instancia. Es al órgano decisorio al que incumbe valorar, tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, como aquellos otros que, para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado, esgrime el imputado. Aceptada su licitud y su suficiencia, si la autoría puede afirmarse más allá de cualquier duda razonable, la condena del imputado no implicará vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    En efecto, los Jueces de instancia expresan en el FJ 3º las claves probatorias que justifican la condena del acusado Apolonio . Se refieren al testimonio de la víctima, que declaró de forma persistente y sin contradicciones sustanciales "... en la narración de las agresiones sexuales reiteradas de que había sido objeto por parte de su pareja". Así, describió con particular detalle las padecidas los días 17 de septiembre y 14 de octubre de 2012. La primera era recordada con precisión "... por ser el primer día de escuela". La segunda, porque fue "... la que presenciaron los menores ". La Audiencia da también respuesta a la queja acerca de las secuelas físicas que echa en falta el recurrente: "...en el caso de autos pese a no contarse con evidencias físicas más allá del hematoma que resulta del informe forense obrante al folio 36, ya que la Sra. Cristina por el miedo que tenía al procesado no acudió a centro médico alguno, no hay razones para dudar de la verosimilitud de su relato, que cuenta con corroboraciones periféricas como son las manifestaciones de los menores, sobre todo de Celestina por ser mayor de mayor edad y de Crescencia , tía de Cristina ".

    La hija de la víctima - Celestina - contaba con 12 años de edad en el momento de declarar y narró al Tribunal a quo, con las ventajas propias de la inmediación, que su padre le hacía daño a su madre, "... le pegaba, le despertaba por la noche, le pegaba con la zapatilla o con las manos, la cogía de la pierna cuando la quería despertar y la llevaba hasta el salón. Ella no quería, él la pegaba en la cara, la estiraba del pelo, la cogía fuerte de la pierna o de los brazos". Precisó asimismo cómo "... se estiraba con ella en el salón, ella no quería estirarse con él, le decía que quería ir a dormir con ellos, el padre gritando le decía que no se moviera de allí, vio a su padre quitarle la ropa a su madre, su padre también desnudo, lo ha visto más veces, la cogía en el sofá y la obligaba a estirarse con él, ella no quería, se quejaba, mi hermano casi siempre durmiendo". Esos fragmentos del testimonio directo de la hija de la víctima, subrayados por la Audiencia, encierran un significado incriminatorio incuestionable. No se trata, por tanto, de una declaración aislada de la víctima, sino de la convergencia de varios testimonios que confluyen en la misma dirección y que respaldan la decisión condenatoria suscrita en la instancia. Como elemento de corroboración destacan los Jueces de instancia el clima de sometimiento descrito por la tía de la víctima, Crescencia , quien se hizo eco de las violaciones que Cristina le había narrado. Explicó también "... el sometimiento de su sobrina y el miedo que tenía al procesada, que la tenía anulada, así como los intentos de ayudarla contactando con los servicios sociales y en el último período incluso llamando a diario para comprobar que se encontraba bien". También ponderó la Audiencia la exploración practicada en fase de instrucción -reproducida en el plenario- respecto del menor Valentín , hijo común de denunciante y procesado, quien expresó que "... su padre le hace daño a su madre, lo vio, le pegaba en la pierna con el puño". Del mismo modo, la pericial forense, ratificada en el plenario, daba cuenta que Cristina "... no presentaba clínica psiquiátrica compatible con enfermedad o trastorno que altere la credibilidad de su testimonio".

    Censura el recurrente la falta de persistencia en la incriminación por parte de la víctima, hasta el punto de que ésta habría cambiado su testimonio en función del momento en el que se produjeron las distintas declaraciones. Quien así razona olvida que la necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial -normalmente ante agentes de policía-, está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo, en fin, es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece. Es evidente que las dudas relevantes que transmite el testigo no pueden ser resueltas por el Tribunal mediante proclamaciones fácticas carentes del indispensable respaldo. Pero también lo es que los pormenores que enriquecen la explicación inicial, siempre que no alteren la coherencia del relato de la víctima, no pueden ser tenidos como expresión de un testimonio dubitativo y, como tal, insuficiente para respaldar el juicio de autoría (STS 636/2015, 27 de octubre).

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser rechazado por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

  4. - El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia infracción de ley, error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

    A tal fin, se señalan como documentos que evidenciarían el error decisorio los siguientes: a) la exploración en el acto del plenario de la menor Celestina ; b) prueba anticipada del menor Valentín ; c) prueba testifical de la tía de la denunciante; y d) prueba testifical de la denunciante.

    El motivo es inviable.

    Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala -por todas, cfr. 38/2014, 29 de enero-, la previsión del art. 849.2º LECrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos -por acción o por omisión- se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

    Pues bien, ninguno de los documentos invocados en el motivo se adapta a ese concepto. La defensa no distingue entre el genuino documento casacional y las declaraciones personales que, para su conocimiento y constancia, han de ser documentadas. Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

    El motivo incurre, por tanto, en las causas de inadmisión, ahora desestimación, previstas en los arts. 884.4 º, 6 º y 885.1 º y 2º LECrim .

  5. - El tercer y último motivo se formaliza con la cobertura que concede el art. 849.1º de la LECrim . Denuncia infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 178 , 179 y 74 del CP .

    En desarrollo de ese motivo alega la defensa lo siguiente: "... nos remitimos a lo alegado, de forma pormenorizada en el primer motivo del presente recurso en cuanto a la insuficiencia del testimonio de la víctima para considerar los hechos constitutivos de delito continuado de agresión sexual".

    El motivo está abocado al fracaso.

    La vía casacional que proporciona el art. 849.1º de la LECrim autoriza discutir el juicio de subsunción proclamado en la instancia. Permite cuestionar, por tanto, el encaje de los hechos declarados probados en el tipo penal aplicado por la Audiencia. No faculta, ni de forma directa ni por remisión, a reiterar la insuficiencia probatoria sobre la que se ha construido el juicio histórico. En la medida en que el motivo no desarrolla las razones que justificarían el error aplicativo del Tribunal a quo, resulta obligada su desestimación.

    6 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a Apolonio , en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim y la declaración de oficio de las ocasionadas por el recurso del Ministerio Fiscal.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación, interpuestos por el MINISTERIOFISCAL y por la representación legal de Apolonio , contra la sentencia núm. 205/2015, de fecha 12 de mayo de 2015, dictada por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida por los delitos violencia habitual y agresión sexual. Condenamos al recurrente Apolonio al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Juan Saavedra Ruiz

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.