STS 79/2016, 10 de Febrero de 2016

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo con fecha 3 de marzo de 2015 , condenó al recurrente como autor de un delito de violación con la concurrencia de dos atenuantes, a la pena de cinco años de prisión. Frente a ella se alza el recurso del condenado, fundado en tres motivos por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, error de hecho e infracción de ley. Y el recurso del Ministerio Fiscal, fundado en un motivo único por infracción de ley.

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que en la madrugada del 28 de Agosto de 2011, el acusado Carlos , que había mantenido durante 9 meses una relación de noviazgo con relaciones sexuales pero sin convivencia con Consuelo , relación que había terminado en Mayo de 2011, se le acercó en un Pub en el que se encontraban ambos, y le dijo que quería hablar con ella y que le acompañase fuera, accediendo Consuelo . Carlos la condujo a un edificio en construcción, próximo al Pub, donde la asió fuertemente del pelo, metiéndola en la obra y, sin dejar de agarrarla, la empujó contra la pared, poniéndole una mano en el pecho. Tras quitarle el tanga, a pesar de la negativa de Consuelo a mantener relaciones sexuales, que expresaba en voz alta pidiendo que la dejara en paz y llorando, la penetró vaginalmente de pie contra la pared. A continuación, dándole la vuelta, la penetró analmente, sin hacer caso de las protestas de Consuelo que se negaba, lloraba, suplicaba y empujaba lo que podía para zafarse de él.

Concluido el episodio Consuelo huyó del lugar corriendo, desnuda de cintura para abajo, quejándose de dolor y vomitando, cayéndose al suelo en la calle, donde Carlos la encontró instándole a que se levantara diciéndole " aquí no te puedes quedar ", "esto no puede ser", y al ver que no reaccionaba, abandonó el lugar. Los lamentos y requerimientos de Consuelo fueron oídos por un vecino que se asomó a la ventana y ante la visión de la chica tirada en el suelo quejándose y vomitando llamó a la Guardia civil, que se presentó en el lugar poco después, siendo recogida Consuelo en una ambulancia que la trasladó a un hospital de Toledo.

El acusado indemnizó a Consuelo antes del juicio con 4500 €. El procedimiento estuvo paralizado sin causa desde Diciembre 2012 a Febrero 2014.

RECURSO DEL CONDENADO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado, por infracción constitucional al amparo del art 5 4º de la LOPJ , denuncia la supuesta vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia garantizada por el art 24 2º de la CE .

Considera el recurrente que no concurren en el presente caso los requisitos necesarios para valorar como prueba de cargo suficiente la declaración de la víctima, por estimar que sus manifestaciones no han sido claras, ni precisas, ni contundentes, incluyendo ambigüedades y contradicciones, y además no han sido mantenidas durante todo el procedimiento. Cuestiona también su credibilidad subjetiva, por estimar que la víctima sentía una manifiesta animadversión y resentimiento por el acusado, que le llevó a intentar ocasionarle un perjuicio injusto. Impugna, asimismo, la concurrencia de elementos de corroboración, alegando que ni el tanga ni el móvil aparecieron rotos en el lugar de los hechos, en contra de las manifestaciones de la denunciante que dijo que el acusado se los rompió, y tampoco se encontraron en el lugar unas extensiones del pelo que dice que el condenado le arrancó,

El planteamiento del tema de la suficiencia de la declaración de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia en delitos contra la libertad sexual es muy reiterado en esta Sala, por lo que nos vemos obligados a repetir, una vez más, una doctrina jurisprudencial que ya está muy consolidada, al hilo de la cual aplicaremos al caso concreto los criterios de valoración probatoria de la declaración de la víctima en relación con las impugnaciones efectuadas por el recurrente.

Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia impone a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

2. una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

3. una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en los delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, buscando deliberadamente la ausencia de testigos, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Son parámetros de valoración que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, esta presunción constitucional solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supere los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede, por ejemplo, con la declaración de un coimputado carente de elementos de corroboración, que no tiene la aptitud necesaria para generar certidumbre.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.

O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el caso actual la víctima era mayor de edad cuando ocurrieron los hechos y no padece ninguna deficiencia síquica que pueda afectar a su declaración, por lo que desde la primera perspectiva no cabe cuestionar la credibilidad subjetiva de su declaración.

La comprobación de la credibilidad subjetiva desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , y núm. 553/2014, de 30 de junio , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración.

En el caso actual se alega por el recurrente que la denuncia está influenciada por móviles de resentimiento, que vician su credibilidad. Considera expresamente la parte recurrente que la víctima sentía una manifiesta animadversión y resentimiento por el acusado, que la lleva a intentar ocasionarle un perjuicio injusto. Cita el hecho acreditado de que el recurrente le hizo objeto de malos tratos durante su relación de noviazgo, como consta en el relato fáctico, llegando a romperle un dedo por celos, lesiones de las que considera el recurrente que deseaba vengarse, y por ello le denunció, pese a que la relación sexual fue consentida.

Esta alegación carece de consistencia pues, al margen de que existen pruebas físicas inobjetables de que la relación sexual fue violenta, como analizaremos seguidamente, lo cierto es que no responde a las reglas de la experiencia que se llegue a formular una denuncia de tanta gravedad y detalle como la realizada en el caso actual, contra una persona con la que se ha mantenido una relación afectiva, por unas lesiones antiguas que en su momento ni siquiera fueron denunciadas. Como señala la sentencia impugnada, consta que la relación de noviazgo fue rota por la propia víctima, por lo que no hay motivo manifiesto para el resentimiento o los celos, que pudiesen explicar una denuncia espuria.

Y este supuesto resentimiento no resulta compatible con los hechos objetivamente acreditados (iniciativa del acusado al acercarse a Consuelo en el Pub, requerimiento para que le acompañase fuera, con la excusa de tener que hablar con ella, estado en el que la víctima se encontraba después del hecho, lesiones físicas sufridas, secuelas síquicas, etc.).

En consecuencia, en el caso enjuiciado no cabe apreciar motivos espurios que puedan desvirtuar la credibilidad subjetiva del testimonio de Consuelo .

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.

En el caso actual la parte recurrente señala como supuestas contradicciones internas en el relato el hecho de que la víctima denunciase que el acusado le rompió el tanga, al arrancárselo violentamente, que también le rompió el móvil y que le arrancó unas extensiones del pelo, y sin embargo ni el tanga ni el móvil aparecieran rotos en el lugar de los hechos, y tampoco se encontraran las extensiones del pelo que dice que el condenado le arrancó.

Estas supuestas contradicciones o incoherencias son mínimas e irrelevantes. La recurrente manifestó que el acusado le arrancó violentamente el tanga, no que se lo hubiese roto, y lo cierto es que esta prenda interior apareció en el lugar de los hechos, abandonada por la víctima al salir corriendo despavorida después de ser forzada, comportamiento impropio de una relación sexual libremente consentida. Si el tanga se encontraba roto o no es irrelevante, pues lo significativo es que se haya encontrado abandonado en la obra, y que la víctima no lo recogiese y se lo volviese a poner, como habría sucedido en el supuesto de una relación sexual consentida, en lugar de abandonar el lugar corriendo y desnuda hasta la cintura. Y lo mismo sucede con el teléfono móvil, pues lo relevante desde el punto de vista probatorio es que la víctima lo hubiese abandonado en el lugar del hecho, ya que según las reglas de experiencia este abandono es indicativo de que su dueña se marchó del lugar de forma precipitada y seriamente afectada, lo que no habría sucedido si, como alega el recurrente, solo hubiesen tenido una relación sexual normal, libremente consentida, como las que mantenían durante su época de noviazgo. Asimismo, las "extensiones" pudo perderlas Consuelo en cualquier lugar, desde que el acusado la cogió del pelo, sin que conste que se haya realizado una inspección exhaustiva que las buscase expresamente.

Como elementos de corroboración, hay que tomar en consideración, en primer lugar, las lesiones evidenciadas en el parte médico, acreditativas de la violencia sufrida por la víctima y de la naturaleza forzada de la relación sexual.

Consta en el relato fáctico que Consuelo sufrió las siguientes lesiones: laceración de dos cm en labio menor derecho, dos laceraciones de un cm cada una en la región anal anterior y posterior, eritema redondeado de dos cm en región anterior del cuello, arañazo de tres cm en región inguinal derecha, arañazo de dos cm en región inguinal izquierda, arañazo de tres cm en cara anterior región distal muslo izquierdo y arañazo de un cm en región glútea izquierda, todo ello indicativo de una doble penetración, anal y vaginal, realizada por la fuerza.

Asimismo sufrió un trastorno por estrés postraumático y depresión, precisando tratamiento consistente en medicación antidepresiva, y anticonvulsiva hasta mayo 2012 y tratamiento con medicación ansiolítica hasta la actualidad, lo que resulta coincidente con lo que las reglas de experiencia nos indican que sucede después de una relación sexual violenta.

El informe pericial de los médicos forenses es ilustrativo, como razona el Tribunal sentenciador: "Las laceraciones, que son desgarros superficiales correspondientes a una dilatación forzada, no son compatibles con roces en la pared o en el suelo, se precisa fuerza en la penetración, y son compatibles con un acto sexual realizado de pie y a la fuerza", y en concreto, "las lesiones descritas en región anal son compatibles con una relación sexual tipo penetración por vía anal ", exponiendo que, " aunque las laceraciones (desgarros) no sangraban en el momento de la exploración, en algún momento anterior tuvieron que sangrar ", cómo lo hicieron al día siguiente por lo que la víctima volvió a Urgencias al hospital.

Desde el punto de vista síquico tanto los peritos oficiales, como los de parte, son coincidentes en que Consuelo sufre estrés postraumático, con grave trastorno para su vida normal, y sintomatología somatizada (vómitos, diarrea, etc.) que no existiría sin el trauma.

Los sucesos inmediatamente posteriores al hecho se corresponden con una relación sexual forzada. Las reglas de experiencia indican que ordinariamente una mujer no sale corriendo después una relación sexual consentida, con un varón con el que ya ha mantenido una prolongada relación física, gritando de dolor, vomitando y desmayándose en la calle, ni deja su ropa interior y su teléfono móvil en el interior de una obra en construcción, ni el hombre la abandona en plena calle caída en el suelo, como ha declarado uno de los testigos que vio el estado de la víctima tras la agresión.

Concurren, en consecuencia, en el caso actual, relevantes elementos de corroboración, suficientes para avalar la credibilidad objetiva del testimonio de la víctima.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

2. Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual, también concurren dichos elementos, pues la víctima ha declarado sobre los hechos ocurridos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, sin generalidades ni ambigüedades.

La Sala sentenciadora, que ha apreciado personalmente su testimonio, considera que la víctima ha reiterado sustancialmente sus manifestaciones en sus comparecencias. Desde un primer momento y pese al cuadro de confusión y la agitación que padecía, según el informe del Servicio de Urgencias del Hospital donde fue atendida, y poco después de ser recogida en la calle por una ambulancia, refiere que ha sido agredida sexualmente por su exnovio con penetración vaginal y anal, presentando una serie de lesiones incompatibles con un acto sexual consentido.

Tanto a la médico de asistencia hospitalaria como, dos horas después, a la médico forense del Instituto de Medicina Legal de Toledo que acude al hospital para emitir el preceptivo informe, les dijo Consuelo que había sido sexualmente agredida.

Es cierto que Consuelo es poco explicita en el relato inicial de los hechos, pero esta parquedad es explicada por los psicólogos de la Oficina de Atención a las Victimas, justificando que responde a sentimientos de susto y vergüenza, culpa y temor a represalias. El relato completo es vertido en el acto del juicio, y el Tribunal, que lo ha valorado con inmediación, le otorga plena verosimilitud.

Concurre, por tanto, la necesaria persistencia material en la incriminación, manteniendo el relato la conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En consecuencia puede estimarse que la declaración de la víctima, unida en el caso actual las pruebas médicas concurrentes sobre la utilización de violencia en la relación sexual, y las manifestaciones de los testigos sobre el estado en que se encontraba la víctima después de los hechos, constituyen prueba de cargo hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

El segundo motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º de la Lecrim , se apoya en el atestado policial, la diligencia de inspección ocular y las declaraciones de un agente policial.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos, pues los supuestos documentos invocados no son tales en sentido casacional, ya que carecen de literosuficiencia, al ser documentos que, por su propia condición y contenido, no permiten acreditar el error del Tribunal, siendo necesaria para llegar a la interpretación propuesta por el recurrente, una nueva valoración en combinación con otras pruebas, impropia de este cauce casacional.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley, cuestiona la aplicación de lo dispuesto en los arts. 178 y 179 CP . Alega el recurrente que no concurrió violencia en la acción sexual, sino que fue libremente consentida.

El cauce casacional elegido impone el respeto del relato fáctico. En éste consta de manera clara y expresa la utilización de violencia para forzar a la víctima de la violación, por lo que el motivo carece del menor fundamento.

El cuarto motivo de recurso, también por infracción de ley, impugna la individualización de la pena, por inaplicación o incorrecta aplicación de lo establecido en los arts. 72 , 66 1º 2 y 70 2º CP . Alega la parte recurrente que el Tribunal sentenciador no ha motivado suficientemente la pena impuesta, teniendo en cuenta la apreciación de dos circunstancias atenuantes, reparación del daño y dilaciones indebidas, y que atendiendo a la entidad de estas agravantes debió rebajar la pena en dos grados o al menos imponerla en la mitad inferior si solo la reduce en un grado, en lugar de imponer la pena en la mitad superior, cinco años de prisión.

El motivo no puede ser atendido. El artículo 66 2º del Código Penal establece que cuando concurren dos o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante (como sucede en este caso), se rebajará la pena en uno o dos grados, atendidos el número y entidad de dichas atenuantes.

Ello quiere decir que, como regla general, lo procedente será reducir la pena en dos grados en dos supuestos: en primer lugar, atendiendo al número, cuando concurran más de dos circunstancias atenuantes; en segundo lugar, atendiendo a la entidad, cuando alguna de las atenuantes se aprecie como muy cualificada. Cuando no concurra ninguna de estas dos circunstancias, lo procedente como regla general será reducir la pena en un grado, pues ni el número ni la entidad de las atenuantes justifica una reducción mayor. Sin perjuicio de que el Tribunal, motivándolo razonadamente, estime procedente, de modo excepcional, aplicar una reducción en dos grados.

En el caso actual, el Tribunal sentenciador razona expresamente que el número de atenuantes (2) es el mínimo para la aplicación del precepto, y por la entidad de las atenuantes no se considera procedente más que la rebaja en un grado de la pena. Sigue, en consecuencia, la regla general que se deduce de una interpretación racional de la norma, por lo que la solicitud de reducción de la pena en dos grados no se encuentra justificada.

Por lo que se refiere a la individualización una vez rebajado solo un grado el Tribunal sentenciador estima que " dentro del grado inferior en la extensión que se dirá (cinco años) de acuerdo a la gravedad del hecho y del daño, teniendo en cuenta que fueron dos penetraciones, una de ellas anal".

La individualización de la pena cuando concurriendo dos atenuantes se reduce únicamente la pena en un grado ha suscitado polémica, dado que el párrafo octavo del art 66 CP establece que cuando se aplique la pena inferior en más de un grado el Tribunal podrá imponer la pena en toda su extensión, lo que permite entender, "a sensu contrario", que esta facultad no se concede cuando se reduce la pena solo en un grado. Por tanto, el Tribunal estará vinculado al resto de las reglas del art 66, pero esta conclusión no puede significar que se atienda para la individualización de la pena a la concurrencia de otras circunstancias atenuantes o agravantes, pues por definición éstas ya han sido tomadas en consideración en la fase inicial de reducción de la pena en uno o dos grados. Lo que significa es que el Tribunal debe aplicar la pena en la extensión que proceda en función de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho (art 66 6º), motivándolo razonadamente.

En el caso actual, la pena de la violación rebajada en un grado va de tres a seis años de prisión. El Tribunal ha impuesto la pena de cinco años, en la mitad superior, de acuerdo a la gravedad del hecho y del daño ocasionado, teniendo en cuenta que fueron dos penetraciones, una de ellas anal, una explicación muy justa y razonable. Se podría añadir que la anterior relación de noviazgo entre el acusado y la víctima, si bien por su escasa duración y la ausencia de convivencia no justifica la aplicación de la agravante genérica de parentesco, como veremos al analizar el recurso del Ministerio Público, ni tampoco resulta aplicable la nueva agravante de "razones de género", que aún no se encontraba en vigor cuando ocurrió el hecho, si constituye una circunstancia personal que debe agravar su penalidad, en el ámbito de la individualización punitiva, pues es indudable que el acusado al forzar violentamente a su exnovia a tener nuevamente relaciones sexuales con él, después de que ella cortara la relación, estaba abusando de una posición de dominio que dota a su comportamiento de una mayor gravedad.

Procede, por todo ello, la integra desestimación del recurso del condenado, con imposición al recurrente de las costas del mismo por ser preceptivas.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

DOUDECIMO.- El único motivo de recurso del Ministerio Fiscal interesa la aplicación de la agravante de parentesco.

Considera el Ministerio Público que la relación de noviazgo que mantuvieron durante unos meses el acusado y la víctima, aún sin convivencia, justifica la aplicación de la agravante de parentesco. Alega el Ministerio Fiscal que el hecho de que la relación se hubiese roto no excluye la aplicación de la agravante, que su aplicación procede cuando concurre una relación de afectividad asimilable a la existente entre los cónyuges dotada de alguna estabilidad y que la agresión sexual tiene conexión con dicha relación anterior, estimando que la ausencia de convivencia no es relevante para la aplicación de la agravante.

El motivo no puede ser estimado por impedirlo el principio de legalidad. La argumentación del Ministerio Fiscal para aplicar la agravante de parentesco en el caso actual sostiene, en el fondo, la aplicación analógica a la circunstancia mixta de parentesco del concepto de relaciones de análoga afectividad utilizado para la agravación de género prevenida en el art 153 y concordantes (148.4, 171.4, 172.2 y 173.2 CP) del Código Penal . En estos supuestos, se aplica una penalidad reforzada a las agresiones que tengan como víctima a la mujer, en el ámbito o como consecuencia de una relación afectiva, por estimar el Legislador, justificadamente, que estas conductas comportan un mayor desvalor por incorporar un componente atávico de dominación del hombre sobre la mujer. Pero la circunstancia genérica de parentesco, sin perjuicio de que en ocasiones pueda aplicarse también en delitos de género como las agresiones sexuales, tiene un sentido diferente y un ámbito más amplio, aplicándose con carácter general tanto a los delitos que tengan a las mujeres como víctimas como a los que cometan éstas, y tanto en su condición de agravante como en su condición de atenuante, en función de la naturaleza de los delitos.

Esta amplitud, y doble bilateralidad, hacen improcedente extender con carácter general a las relaciones ordinarias de noviazgo, de escasa duración y sin convivencia, la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, que además permanecería vigente incluso después de que la relación se hubiese extinguido. Prueba de ello es que el propio Legislador diferencia el ámbito de la agravación para las personas ligadas por una relación análoga de afectividad a la matrimonial, entre el art 23 (circunstancia mixta de parentesco) y el art 153 y concordantes (violencia de género), extendiendo expresamente la agravación a supuestos de ausencia de convivencia en el art 153 y concordantes, y omitiendo esta extensión en el art 23, mientras que en la circunstancia mixta del art. 23 se exige una estabilidad de la relación, que se omite en el art. 153 y concordantes, para la violencia de género.

En definitiva, no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del art 153, y concordantes, al art 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad. No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones "sin convivencia" en el art 153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el art 23 que regula esta circunstancia. Tampoco debemos desconocer que el Legislador ha prescindido de la exigencia de "estabilidad" de la relación análoga a la matrimonial en el art 153, y en sus concordantes, pero la mantiene en el art 23, al establecer los requisitos de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. En consecuencia, una relación de noviazgo de unos cuantos meses, sin convivencia, puede justificar la aplicación del art 153, pero no es suficiente, legalmente, para aplicar con carácter genérico la agravante de parentesco.

Ello no excluye que esta circunstancia de la concurrencia de un noviazgo anterior pueda ser considerada en supuestos de agresión sexual como circunstancia personal de agravación de la conducta a efectos de individualización de la pena, como ya hemos apreciado en el caso actual. Y ha de tomarse en consideración también que el Legislador ha incluido en la reforma de 2015 las "razones de género" en la agravante de discriminación definida en el art 22 4º CP . Agravante que puede abarcar, de un modo más específico, supuestos no incluidos en la circunstancia mixta de parentesco.

En consecuencia una relación común de noviazgo, ya finalizada, que se prolongó durante nueve meses sin convivencia en ningún momento, no determina la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, en su condición de agravante, aun cuando los jóvenes hayan llegado a mantener durante la misma relaciones sexuales, sin perjuicio del efecto que pueda producir en el ámbito de los comportamientos descritos en el art 153 CP , y concordantes. Este es el criterio sostenido con anterioridad por esta Sala, por ejemplo en la STS 421/2006, de 4 de abril , en la que se establece expresamente que " un vínculo de noviazgo que cuenta tan solo con unos diez meses de antigüedad cuando los hechos delictivos se producen, sin convivencia entre el recurrente y su víctima, que tan solo salían juntos con cierta frecuencia, aun cuando existan relaciones sexuales entre ambos, no puede llegar a considerarse agravante de parentesco, salvo que se quiera incluir con inaceptable carácter extensivo lo que no pasa de ser una relación de noviazgo". Añadiendo esta resolución que la analogía está expresamente permitida por la norma positiva para las atenuantes, pero esta circunstancia mixta " al ser utilizada en su vertiente agravatoria debe ser entendida de manera estricta, evitando interpretaciones extensivas contra reo, que pudieran suponer una vulneración del principio de legalidad".

En conclusión, a los efectos de la apreciación de la agravante de parentesco, en la redacción actual del precepto, en el concepto de " personas ligadas de un modo estable por análoga relación de afectividad a la del matrimonio " no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquéllas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que suele manifestarse por un inicio de convivencia, al menos parcial, y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo, más o menos fugaces, carecen de las características necesarias para que puedan ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital a los efectos de la aplicación de la agravante de parentesco, como señala la sentencia de instancia. Y ello porque la circunstancia mixta tiene un ámbito y finalidad diferente de la agravación de género prevenida para supuestos específicos en el art 153 y concordantes, sin que puedan extenderse analógicamente a la agravante genérica las tipologías incluidas en este precepto.

En la jurisprudencia más reciente de esta Sala puede apreciarse que se aplica la circunstancia mixta de parentesco en su condición de agravante a las relaciones de análoga efectividad, en supuestos de relaciones dotadas de cierta estabilidad y con convivencia "more uxorio", al menos parcial. Por ejemplo STS 547/2015, de 6 de octubre (convivencia los fines de semana, y delito cometido en la vivienda común), STS 838/2014, de 12 de diciembre , (convivencia como pareja de hecho, durante varios meses, cometiéndose el delito en la intimidad del domicilio de la pareja), STS 59/2013, de 1 de febrero , (relación de pareja estable, de una duración superior a tres años), STS 972/2012, de 3 de diciembre , (relación afectiva consolidada, con convivencia durante varios años), STS 792/2011, de 8 de julio , (utilización de un domicilio común durante aproximadamente seis meses), STS 436/2011, de 13 de mayo , (relación sentimental estable durante años, con convivencia los últimos cinco meses), STS 1053/2009, de 22 de octubre (convivencia "more uxorio", durante varios años, que la víctima quería finalizar), etc.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.