STS 66/2016, 8 de Febrero de 2016

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1106/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:66/2016
Fecha de Resolución: 8 de Febrero de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSOS SEXUALES A MENORES DE TRECE AÑOS. El derecho a la tutela efectiva comporta el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, teniendo derecho el acusado a conocer el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Carlos Alberto contra Sentencia núm. 94/2015, de 1 de abril de 2015 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictada en el Rollo de Sala núm. 7/14 dimanante del Sumario núm. 1/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de El Puerto de Santa María (Cádiz), seguido por delito de abusos sexuales contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, y el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Angustias Garnica Montoro, y defendido por el Letrado Don Alfredo Velloso González.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de El Puerto de Santa María (Cádiz), instruyó Sumario 7/14 por delito de abusos sexuales contra Carlos Alberto , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 1 de abril de 2015 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A finales del año 2012 el acusado Carlos Alberto , mayor de edad se marcho a vivir a la casa de su hermana, sita en el Puerto de Santa María, donde también vivían sus sobrinos Olga nacida el NUM000 /2001 y Doroteo .

El acusado ocupaba la buhardilla de la vivienda, donde había dos sofás camas, e invitaba a sus sobrinos a ver películas, quedándose Olga y Doroteo en ocasiones a dormir en uno de los sofás cama.

En fecha no determinada entre diciembre de 2012 y verano de 2013, el acusado aprovechando que se encontraba a solas en la buhardilla con Olga , que en esa fechas tenia 11 y 12 años de edad, le abrazo y le beso con ánimo libidinoso en más de una ocasión, preparando en una ocasión el baño de la buhardilla para su sobrina y cuando la misma se encontraba bañándose se introdujo desnudo en la bañera diciéndole el acusado a Olga que le tocara el pene, haciéndolo la menor. En una ocasión mientras la menor se encontraba en un sofá cama viendo una película, el acusado en su ordenador se dispuso a ver películas de contenido pornográfico mientras se tocaba el pene procediendo a apagar el volumen de la televisión para que Olga escuchase los gemidos, y cuando la menor se giró para dormirse el acusado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se tumbó en el sofá cama se colocó detrás de su sobrina Olga , que entonces contaba con menos de 13 años y comenzó atocarle los pechos y la vagina y el culo por debajo de las bragas eintentó introducirle un dedo en el ano no consiguiéndolo al apartarle la mano la menor; que en ese momento consiguió reaccionar y se marchó de la habitación.

A partir de ese momento la menor se negaba a ir a la buhardilla a ver películas con su tío hasta que le contó a su madre lo sucedido.

Como consecuencia de los hechos, la menor sufrió sintomatología clínicamente significativa como tristeza, miedo a que volviera a suceder, asco y dificultad para concentrarse; sintomatología que ha experimentado mejoría desde que contó lo sucedido y no mantiene contacto con el acusado."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Alberto , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A 200 METROS DE Olga Y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR TIEMPO DE DIECIOCHO AÑOS y a que indemnice a Olga en la persona de su representante legal en la suma de 20.000 euros por los daños morales causados, cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576.1 de LEC , así como al pago de las costas causadas."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Carlos Alberto , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Carlos Alberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE por vulneración del principio in dubio pro reo, en relación con el principio constitucionalmente protegido de presunción de inocencia.

  2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE y 9.3 de la CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción del principio acusatorio.

  3. - Por infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 14 del C. penal . Este motivo, ha sido ya desarrollado en el primero de ellos, por lo que, desistimos de reiterar los argumentos ya expuestos.

  4. - Infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 d ela LECrim ., al entender esta parte que se ha aplicado indebidamente el art. 183.1 del C. penal al no ser los hechos constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de 13 años.

  5. - Infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim ., al entender esta parte que se han aplicado indebidamente preceptos sustantivos, concretamente el art. 183.3 del C. penal , con tentativa de introducción de miembros corporales por vía anal.

  6. - Infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim ., al entender esta parte que se ha aplicado indebidamente el art. 74.1 del C.penal .

  7. - Infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim ., al entender esta parte que se ha aplicado indebidamente el art. 110.3 del C. penal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe de fecha 13 de julio de 2015; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2016 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo para el día 28 de enero del presente año; continuando la misma hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a Carlos Alberto como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Sintéticamente expuestos, los hechos probados de la sentencia recurrida narran un episodio continuado de abusos sexuales por parte del acusado, Carlos Alberto , a su sobrina, Olga , a la sazón de once y doce años de edad, cuando el ahora recurrente se marchó a vivir a casa de una hermana suya, madre Olga y de Doroteo , y por tanto, sobrinos del acusado.

El acusado ocupaba la buhardilla de la vivienda, donde había dos sofás camas, e invitaba a sus sobrinos a ver películas, quedándose Olga y Doroteo en ocasiones a dormir en uno de los sofás cama. En fecha no determinada, entre diciembre de 2012 y verano de 2013, el acusado aprovechando que se encontraba a solas en la buhardilla con Olga , que en esas fechas tenía 11 y 12 años de edad, abrazó y besó a la niña con ánimo libidinoso en más de una ocasión, preparando en una ocasión el baño de la buhardilla para su sobrina y cuando la misma se encontraba bañándose se introdujo desnudo en la bañera diciéndole el acusado a Olga que le tocara el pene, haciéndolo la menor. En una ocasión mientras la menor se encontraba en un sofá cama viendo una película, el acusado en su ordenador se dispuso a ver películas de contenido pornográfico mientras se tocaba el pene procediendo a apagar el volumen de la televisión para que Olga escuchase los gemidos, y cuando la menor se giró para dormirse, el acusado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se tumbó en el sofá-cama se colocó detrás de su sobrina Olga , que entonces contaba con menos de 13 años y «comenzó a tocarle los pechos y la vagina y el culo por debajo de las bragas e intentó introducirle un dedo en el ano no consiguiéndolo al apartarle la mano la menor; que en ese momento consiguió reaccionar y se marchó de la habitación».

A partir de ese momento la menor se negaba a ir a la buhardilla a ver películas con su tío hasta que le contó a su madre lo sucedido. Como consecuencia de los hechos, la menor sufrió las consecuencias lesivas que se describen en el factum.

TERCERO.- El primer motivo del recurso del condenado en la instancia se reconduce por infracción constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando como vulnerado el art. 24.2 de la Constitución española , en concreto el principio constitucional de la presunción de inocencia, e invocando también la infracción del principio valorativo «in dubio pro reo».

Este último apartado de esta queja casacional no puede tener virtualidad alguna, en tanto que el Tribunal sentenciador no ha dudado en absoluto a la hora de valorar la prueba de cargo, y ha considerado que el recurrente abusó sexual y repetidamente de su sobrina menor de 13 años de edad, por lo que se cumplen, en tesis de la sentencia recurrida, las condiciones fácticas para subsumir los hechos enjuiciados en los apartados 1 y 3 del art. 183 del Código Penal .

Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, hemos de comprobar en esta instancia casacional, si la Audiencia, para llegar a tal convicción, contó con pruebas de cargo, obtenidas legítimamente, suficientes y valoradas de forma racional y lógica, aptas, pues, para enervar tal derecho presuntivo. Más allá no se extiende nuestro control casacional cuando es la presunción de inocencia la que se alega como infringida.

La sentencia recurrida nos dice que ha tomado en consideración primeramente la declaración de la menor, Olga , al concurrir todas las notas que caracterizan su testimonio/exploración conforme a nuestra jurisprudencia.

Y, en efecto, no existe móvil espurio alguno que pudiera haber llevado a la menor a inventar los hechos, y mantener su declaración a la largo de las actuaciones sin ninguna contradicción esencial, teniendo -dicen los jueces a quibus- una excelente relación con el acusado, su tío, ni tampoco por parte de la madre de la menor, hermana del acusado, quien había acogido a su hermano en su casa donde vivía desde finales del 2012. Por lo que las relaciones familiares eran excelentes, cariñosas y que fueron aprovechadas por el acusado para abusar de la sobrina.

Por otro lado, la declaración de la menor, víctima de los abusos, viene corroborada por la prueba pericial psicológica de la Forense Sra. Agustina (folios 99 a 109) y viene plenamente ratificado por la Psicóloga Forense Sra. Hortensia de la Fundación Márgenes y Vínculos (folio 144), y lo han ratificado en el plenario. En efecto, estas peritos declararon que consideran el relato de la menor con alta probabilidad de que el testimonio se corresponde con lo vivido. En el citado informe se valora su exploración como creíble.

Señala la Audiencia que tal informe pericial no ha quedado desvirtuado por el dictamen la psicóloga de la defensa Sra. Marí Juana , obrante a los folios 279 a 284 del Rollo de Sala, también ratificado en el plenario, a pesar de las críticas sobre la metodología empleada por la Sra. Agustina , aludiendo a que al no emplear la técnica de evaluación correcta no tiene fiabilidad.

Frente a tal discordancia, los juzgadores de instancia, ante la inmediación que les proporciona el plenario, tras oír a las tres peritos en el juicio oral, se inclinan por ofrecer más grado de fiabilidad a lo dictaminado por las primeras, peritos de la acusación. Por eso señalan que consideran el testimonio de la menor como real y creíble a la vista del dictamen de la Psicóloga Sra. Agustina , y que ha sido plenamente ratificado por la perito Doña. Hortensia .

Asimismo el testimonio de la victima viene corroborado por la testifical de su madre Dª Julia , quien depuso en el plenario que la niña vino llorando y diciendo que tenía miedo «mira lo que el tito me ha hecho», diciéndole que había tardado en contarlo porque era su tío. También relata que ese verano su hija iba con una sudadera que no quería vestidos y se negaba a ir a ver películas a la buhardilla con su tío.

El relato de la menor es persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones. Igualmente, se valoran datos objetivos tales como la oportunidad para el acaecimiento de los hechos, que se deriva de la relación de tío-sobrina, el hecho de vivir en la casa de la menor, la reconocida frecuencia de dicho trato al ser usual que la menor fuese a la buhardilla y se quedaba en un sofá cama viendo películas y la diferencia de edad y capacidad psíquica.

En cuanto a la declaración del acusado, si bien niega los hechos, sí admite que los sobrinos iban a la buhardilla y a veces ella sola, que había dos sofás cama y se quedaban a dormir.

Frente a ello, la parte recurrente se limita a transcribir algunos pasajes de la exploración de la menor en el plenario, extraída de la grabación video-gráfica, tal como que siente "odio" hacia su tío, o que la relación de su tío con su madre no es buena, o que antes de que subiera a la buhardilla, como es natural, no le hacía nada, sino exclusivamente le daba un abrazo y un beso en la mejilla cuando llegaba.

El autor del recurso también trata de refutar el informe mayoritario de los peritos que estimaron que la declaración de la menor era esencialmente creíble a base de unos componentes científicos, meramente apuntados sobre ciertas publicaciones, que pueden contrarrestar el dictamen emitido en el plenario sobre la base de conjeturas.

En consecuencia, este motivo no puede prosperar, ni el tercero, en donde el recurrente reconoce que no es más que una repetición del primero.

CUARTO.- Por el segundo motivo, formalizado por vulneración constitucional, con idéntico anclaje normativo que el anterior, se denuncia, sobre la base de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, la conculcación del principio acusatorio.

El recurrente denuncia falta de correlación entre los hechos probados de la Sentencia y los escritos de conclusiones de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, en los que no se relata que el acusado preparando en alguna ocasión el baño en la buhardilla para su sobrina cuando la misma se encontraba bañándose, se introdujo desnudo en la bañera diciéndole el acusado a Olga que le tocara el pene, haciéndolo la menor.

El derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, teniendo derecho el acusado a conocer el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias.

Con respecto al principio acusatorio, a STS 669/2001, de 18 de abril , ha declarado que lo verdaderamente importante es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos tácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos tácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad.

Es sabido que el relato de hechos de la sentencia debe guardar correlación con los hechos de la acusación, no obstante las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido ( STS 1.128/2004 de 28 de octubre ).

Esta Sala ha precisado, como explica la STS de 31-10-2001, núm. 2002/2001 , a la que sigue la núm. 1271/2005, de 26 de octubre, que «toda acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, debiendo la sentencia ser congruente con tal acusación, sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera posibilidad de defenderse. En otras palabras, lo que quiere decirse es que los hechos por los que se acusa tienen que venir previamente determinados en el escrito de acusación provisional, sin que en fase de juicio oral puedan proponerse otras variaciones que aquellas que no sean sustanciales respecto al hecho delictivo enjuiciado. El art. 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige como parte de su contenido que se determinen los hechos punibles que resulten del sumario».

Añadiendo la STS de 17-6-2004, núm. 25/2004 , que «en las cuestiones relacionadas con el principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusación, hay que estar, no al ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino a consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación. Y que para así determinarlo no pueden darse criterios apriorísticos o generalizados por tratarse de una materia en las que las circunstancias del caso concreto condicionan la solución; de modo que no será estimable la denuncia si no se aprecia en la sentencia adición o modificación alguna en los hechos que no haya podido ser debatida por la defensa y que no estuviera presente, de manera explícita o implícita en las acusaciones formuladas».

En el supuesto actual, las acusaciones se formularon por reiterados actos sexuales, cuyas fechas y características eran difícilmente identificables. La sentencia no incluye sorpresivamente un hecho nuevo decisivo para la construcción del delito sino que, tras la práctica de la prueba, ha concretado detalles de uno de los actos que integra el delito continuado, que estaba definido sustancialmente en los escritos de calificación de sendas acusaciones.

Además, en la denuncia el episodio de la bañera, y en la declaración ante el Juez, interrogaron específicamente a la menor sobre ese episodio, que fue sometido a contradicción y del que el acusado pudo defenderse.

Lo único que ha hecho la Sala sentenciadora de instancia es concretar algunos aspectos que ya se encontraban implícitamente relatados en los escritos de acusación, detalles que son fruto de la prueba practicada en el plenario, y que no suponen añadido alguno de carácter esencial. Es más, suprimido el episodio de la bañera, la sentencia podría mantenerse exactamente igual, pues concurren una pluralidad de ataques contra la indemnidad sexual de la menor, que finalizan con el episodio que podemos denominar del sofá.

En consecuencia, no se ha producido vulneración del principio acusatorio y tampoco se ha generado indefensión material al acusado quien ha conocido y ha podido defenderse de los hechos de la acusación.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el motivo cuarto, y por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estricta infracción de ley, se denuncia la indebida aplicación del art. 183, apartado 1, del Código Penal , en su versión anterior a la conferida por LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015.

El recurrente reprocha la inferencia acerca del conocimiento de la edad de su sobrina, lo que, dado el parentesco, y que vivían en la misma casa, así como que la niña tenía cuando sucedieron estos hechos entre once y doce años de edad, contradice tal alegación defensiva no solamente el factum sino la lógica más aplastante.

En el siguiente motivo, el quinto, se denuncia la subsunción jurídica que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia acerca de la concurrencia del apartado 3 del art. 831 del Código Penal , en grado de tentativa: dice el factum que «en una ocasión mientras la menor se encontraba en un sofá cama viendo una película, el acusado en su ordenador se dispuso a ver películas de contenido pornográfico mientras se tocaba el pene procediendo a apagar el volumen de la televisión para que Olga escuchase los gemidos, y cuando la menor se giró para dormirse el acusado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se tumbó en el sofá cama se colocó detrás de su sobrina Olga , que entonces contaba con menos de 13 años y comenzó a tocarle los pechos y la vagina y el culo por debajo de las bragas e intentó introducirle un dedo en el ano no consiguiéndolo al apartarle la mano la menor; que en ese momento consiguió reaccionar y se marchó de la habitación».

El apartado 3 del art. 183 del Código Penal dispone que «... cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado...».

La introducción de miembros corporales, como es el dedo, por vía anal, integra el tipo, que aquí permanece en grado de tentativa, al no conseguirlo el acusado, ante la reacción de la niña, que le aparta la mano, y así lograr zafarse de la maniobra que intentaba su tío, el hoy recurrente.

También se queja de la rebaja de un grado.

El art. 62 del Código penal dispone que " a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ".

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han tomado en consideración doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico , se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico , esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional. El peligro inherente al intento ha sido de gran intensidad, pues no podemos olvidarnos de que el hecho no se consuma porque la niña repele la acción del acusado; por lo demás, el grado de ejecución alcanzado es de realización de todos los actos necesarios para obtener la consumación del tipo, que no se produce por causas independientes a la voluntad de su autor.

Tampoco es de recibo la alegación del recurrente acerca de que «en ningún momento se empleó por parte de nuestro defendido Carlos Alberto , ni el más mínimo atisbo de violencia o intimidación», pues no se ha acusado de tal subtipo agravado.

El motivo no puede ser estimado.

SEXTO.- En el motivo sexto, y por idéntica vía impugnativa, el recurrente se queja de la indebida aplicación del art. 74.1 del Código Penal .

El mencionado precepto establece que «el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado».

En el caso enjuiciado, existe un elenco de hechos constitutivos de abusos sexuales frente a una menor de trece años de edad. En efecto, en fechas no determinadas entre diciembre de 2012 y verano de 2013, el acusado aprovechando que se encontraba a solas en la buhardilla con Olga , que en esas fechas tenía 11 y 12 años de edad, «le abrazó y le beso con ánimo libidinoso en más de una ocasión, preparando en una ocasión el baño de la buhardilla para su sobrina y cuando la misma se encontraba bañándose se introdujo desnudo en la bañera diciéndole el acusado a Olga que le tocara el pene, haciéndolo la menor». Esos hechos constituyen un delito de abuso sexual continuado; ahora bien, en una ocasión mientras la menor se encontraba en un sofá cama viendo una película, el acusado le intentó meter un dedo por el ano, tras meterle su mano a través de su prenda interior, lo que constituye el hecho más grave, por deberse subsumir, como hemos demostrado antes, en el apartado 3 del art. 183 del Código Penal , en grado de tentativa. Luego, conforme al citado art. 74.1 se han producido varios hechos de similares características, lo que supone el compuesto denominado delito continuado, que se castiga con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

En el caso, la infracción más grave se ha impuesto en la mitad superior, pero en su grado mínimo, luego la penalidad se ha individualizado correctamente.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Al amparo de Lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia la infracción del artículo 110.3 del Código Penal .

Censura el pronunciamiento civil de la Sentencia. Aduce que no se ha producido daño moral y que la cuantía resulta desproporcionada.

Como dice el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo, la Sentencia recurrida establece como indemnización por daño moral la cantidad de 20.000 euros, la misma solicitada por las acusaciones. Lo justifica porque, como dicen los hechos probados, la menor sufrió una sintomatología clínicamente significativa como tristeza, miedo a que volviera a suceder, asco y dificultad para concentrarse... También se valora la edad de la menor cuando suceden los hechos, tenía 11 y 12 años, que ocurrieron en su propia casa y que el autor era pariente de la niña, concretamente su tío carnal.

Es indiscutible que este tipo de conductas siempre producen daño moral en las víctimas, más en este caso, en que los hechos de obligado respeto describen unas secuelas propias de las víctimas de este tipo de delitos, especialmente, cuando tienen tan escasa edad.

Señala la STS 620/2015, de 22 de octubre , que la facultad o arbitrio al que queda sometida la determinación de la cuantía por daño moral es al Tribunal de instancia, quedando limitada la intervención del de casación a aquellos excepcionales supuestos en que el juzgador de instancia desatienda los parámetros normativos, cuando la ley ofrece o impone criterios que no se cumplen o cuando el arbitrio ejercido es absolutamente irracional, desproporcionado o incongruente la cuantía otorgada.

El Tribunal además de acomodarse a las normas legales, si las hubiere (lo usual es que tal decisión quede librada al prudente arbitrio del Tribunal de inmediación), no podrá exceder o superar lo pedido por las partes y además tomar como referencia la cuantía que en casos similares han concedido nuestros Tribunales.

Difícilmente existirán más pruebas que las que se derivan del factum y de los argumentos jurídicos de la sentencia, que califican el hecho originador del daño moral y las consecuencias, cuando éstas se evidencian.

El daño moral constituye un concepto indeterminado, pero real y existente, ante la evidencia de que todo delito afecta a los aspectos más sensibles y espirituales del ofendido, que soporta indebidamente el daño del ilícito penal aunque no se traduzca directamente en un perjuicio patrimonial. El art. 110.3º C.P . lo establece de forma expresa.

El requisito mínimo que debe exigir el principio de tutela judicial efectiva y no indefensión, es que el Tribunal que lo establezca razone o argumente mínimamente la existencia e intensidad del daño moral (más de una ocasión inevitable consecuencia o efecto del delito) y su cuantía.

Ciñéndonos al caso de autos, podemos tomar en consideración:

1) La propia naturaleza de los hechos realizados sobre las personas de los menores tiene la suficiente entidad como para deducir qué actos de estas características producen un impacto psicológico sin necesidad de mayores aditamentos o complementos probatorios.

2) Deja esta Sala Casacional sentados dos principios:

  1. Los daños morales o psíquicos son difícilmente evaluables.

  2. No es preciso que los daños morales se concreten en alteraciones psicológicas para ser indemnizados.

3) Por último, hay que tomar en consideración el dictamen pericial de las psicólogas intervinientes en el juicio oral, teniendo en cuenta que este tipo de delitos producen un daño psicológico o perturbación en el normal desarrollo y maduración de la personalidad del menor.

Con la STS de 27 de marzo de 2002 recordamos que cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad.En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso la condena en costas a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Carlos Alberto contra Sentencia núm. 94/2015, de 1 de abril de 2015 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.