STS, 27 de Enero de 2016

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 68/2011 promovido por la entidad DEHESA DE JANDIA, S . A , en el que ha sido parte demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS , contra la inactividad de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias consistente en la inejecución del acto presunto firme estimatorio de la solicitud efectuada por la entidad recurrente de fecha 11 de noviembre de 2009, al amparo del artículo 17.1 de la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo, en relación con la parcela P-4 del Plan Parcial del Sector Urbanizable SUP-1 de Morro Jable, TM de Pájara, y contra la Orden nº 105, de 30 de noviembre de 2010, de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias por la que se desestima expresamente dicha solicitud.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de Dehesa de Jandia, S.A., contra el acto a que hace referencia el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, acto que anulamos y dejamos sin efecto, y

2. - CONDENAR a la Administración demandada a ejecutar el acto presunto con el alcance indicado en el Fundamento de Derecho Quinto de iniciar y resolver los procedimientos de reclasificación del suelo y de fijación de la indemnización.

Todo ello, sin condena en costas."

- Notificada dicha sentencia a las partes, la Letrada de los Servicios Jurídicos de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante Diligencia de Ordenación de 31 de mayo de 2013, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la Letrada de los Servicios Jurídicos de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 25 de septiembre de 2013 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dicte Sentencia por la que, declarando haber lugar al presente recurso, case y anule la sentencia recurrida, y resuelva la desestimación, en todos sus términos, del recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario.

El recurso de casación fue admitido por Auto de fecha 28 de noviembre de 2013, ordenándose también por Diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2014 entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que llevó a cabo la representación de la entidad DEHESA DE JANDIA, S. A. mediante escrito presentado en fecha 24 de marzo de 2014.

Por Providencia de 15 de diciembre de 2015 se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2016, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde,

Se impugna en el presente Recurso de Casación 2312/2013 la sentencia que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó en fecha de 5 de febrero de 2013, en su Recurso Contencioso-administrativo 68/2011 , por medio de la cual se estimó parcialmente el formulado por la entidad DEHESA DE JANDIA, S. A. contra la inactividad de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias basada en la inejecución del acto presunto firme estimatorio de la solicitud efectuada por la entidad demandante de la opción por la indemnización de los derechos edificatorios derivados de denominada moratoria turística, así como contra la Orden nº 105, de 30 de noviembre de 2010, del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, que desestimó la solicitud relativa a la aplicación del artículo 17.1 de la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo, en relación a la parcela P-4 del Plan Parcial del Sector Urbanizable SUP-1 de Morro Jable, término municipal de Pájara.

Como decimos, la Sala de instancia estimó parcialmente el Recurso Contencioso-administrativo 68/2011 , formulado por la entidad DEHESA DE JANDIA, S. A. y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de la recurrente:

1. En su Fundamento Primero la sentencia de instancia señala que el "El recurso contencioso-administrativo, tras la acumulación de procesos, se dirige contra la inactividad de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias basada en la inejecución del acto presunto firme estimatorio de la solicitud efectuada por la recurrente de fecha 11 de noviembre de 2009, al amparo del artículo 17.1 de la Ley 6/2009 , en relación a la parcela P-4 del Plan Parcial del Sector Urbanizable SUP-1 de Morro Jable, TM de Pájara, y, en virtud de la acumulación acordada, la Orden nº 105, de 30 de noviembre de 2010, del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, por la que se desestima expresamente dicha solicitud.

   Y, a continuación, concreta la pretensión ejercitada en la instancia, consistente en "obtener, previa anulación del acto impugnado, la condena de la Administración demandada a que la indemnice con la cantidad de 2.924.934,97 euros más los intereses legales correspondientes en virtud de lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley territorial 6/2009 de Medidas urgentes en materia de Ordenación Territorial, y para ello sigue dos caminos, uno subsidiario respecto del otro.

   1. - En primer lugar, defiende que se ha producido un acto presunto por silencio administrativo positivo, de modo que la resolución expresa posterior contraria al mismo infringe el artículo el 43.4 de la Ley 30/1992 resultando nula de pleno derecho. Según la parte, la estimación de este motivo evitaría entrar en el fondo del asunto.

   2. - En la hipótesis de no aceptarse el silencio positivo previo, aduce que reúne todos y cada uno de los requisitos del citado artículo 17.1 de la Ley 6/2009 con las consecuencias consiguientes".

   En el mismo Fundamento la sentencia expone la posición de la Administración demandada: "La Administración demandada aduce la inadecuación del procedimiento por inactividad de la Administración del artículo 29.2 de la LJCA , así como la inexistencia de acto firme producido por silencio administrativo. En segundo lugar y presupuesto que no se ha producido el silencio administrativo (positivo), niega el cumplimiento los requisitos del artículo 17 de la Ley 6/2009 ".

   Por último, la Sala deja constancia de los precedentes del asunto: "Pues bien, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión primeramente planteada en Sentencias de 4 de noviembre de 2011 (procedimientos abreviados 214/2010 y 244/2010 ) en las que, además, abordábamos en profundidad la problemática planteada por el precitado artículo 17.1 de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, y dábamos una solución a todas las cuestiones que se suscitan también en este litigio. Como veremos, aun cuando rechazáramos aquí el silencio positivo, el recurso habría de ser parcialmente estimado.

   Naturalmente, seguimos aquí el contenido de tales Sentencias no sólo por obvias razones de igualdad y seguridad jurídica, sino porque continuamos convencidos de que las soluciones dadas allí son las únicas posibles en Derecho.

   No obstante, con carácter previo, debemos hacer ciertas precisiones a partir de la modificación temporal de alguna las circunstancias y en respuesta a las nuevas alegaciones realizadas por las partes".

2. De conformidad con lo anterior, la sentencia de instancia expone en su Fundamento Segundo:

   "El núcleo esencial del litigio, comienza y prácticamente termina, en interpretar e identificar el procedimiento o procedimientos regulados en el art 17 de la LMU, labor que ya en aquellas sentencias calificábamos de ardua. Quizá la mejor demostración de tal dificultad, lo constituye el hecho de que la defensa de la Administración maneja en sus conclusiones, hasta seis teorías para identificarlo.

   La solución que dimos en aquellas sentencias y que nos parece la única posible y adecuada a Derecho, es que el repetido artículo 17 de la LMU encierra un doble procedimiento; el primero es el recogido en su párrafo inicial, y se caracteriza, como luego veremos más ampliamente, por ser un procedimiento a instancia de parte, destinado a ejercer una opción. A partir de ella se desencadenan una serie de procedimientos de oficio y alternativos, recogidos en los números 1 a 3 del precepto. Adelantamos esto por cuanto para determinar si efectivamente se ha producido el acto administrativo presunto y cuál es el contenido preciso del mismo, es necesaria tal identificación.

   Por otra parte, la alegación de inadecuación de procedimiento, que formula la defensa de la Administración, pierde el sentido desde el momento en que, acordada la acumulación del recurso interpuesto contra el acto expreso, se han seguido los trámites del procedimiento ordinario, si bien lo que sí es posible analizar es si se ha producido el silencio administrativo y cuál es su sentido y alcance.

   Tampoco tienen objeto las referencias que hicimos en aquellas sentencia al cómputo del plazo, cuestión que, sin embargo, ya no admite dudas habida cuenta la fecha de notificación del acto expreso impugnado, por lo que, aun aceptando, -cosa que no hacíamos-, la eficacia de la Orden nº 20 del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, de 12 de febrero de 2010, que acordó la ampliación del plazo para resolver por tres meses, y partiendo de que no se cuestiona la aplicabilidad del plazo general de tres meses a que se refiere el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , y aun aceptando la suspensión de este plazo durante el tiempo de subsanación y la ampliación del mismo, es que cuando se notifica la Orden del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias que desestima expresamente la solicitud, el plazo había vencido.

   Hechas tales precisiones podemos reiterar ya lo que constituyó el núcleo resuelto en aquellas sentencias".

3. Pues bien, tras rechazar en el Fundamento Segundo la alegación relativa a la inadecuación del procedimiento ---dada la acumulación al posterior acto expreso--- de conformidad con los precedentes anunciados y las precisiones realizadas, la sentencia impugnada añade en su Fundamento Tercero:

   "Siguiendo con el esquema de aquellas Sentencias de 4 de noviembre de 2011 , continuamos ahora con la identificación del procedimiento administrativo y ello porque, como decíamos allí, para determinar si efectivamente se ha producido el acto administrativo presunto y cuál es el contenido del mismo, en primer lugar debemos identificar el procedimiento o procedimientos regulados en el art 17 de la Ley canaria 6/2009, labor que, como veremos, es particularmente compleja habida cuenta los errores, carencias y contradicciones del texto legal".

   A continuación, en el mismo Fundamento Tercero la sentencia de instancia reproduce el artículo 17 de la Ley del Parlamento de Canarias 6/2009, de 6 de mayo , de Medidas Urgentes en Materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo, en el que se fundamentaba su pretensión, y añade ---como hiciera en las SSTS de 4 de noviembre de 2011 ---:

   "Ciertamente en el mencionado texto legal no se encuentra indicación alguna sobre las particularidades del procedimiento por el que haya de tramitarse y resolverse las opciones que sustantivamente regula, por lo que debemos determinarlos en función de su finalidad y naturaleza, así como de las restantes normas generales que sean de aplicación.

   De forma sistematizada y en lo que ahora interesa, el citado art 17.1 de la Ley 6/2009 , regula la siguiente secuencia procedimental.

   Los titulares de a) suelos urbanos de uso turístico o b) de suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos, podrán optar en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la ley, por su reclasificación a rústico de protección territorial.

   Para ello, además de la titularidad y clasificación del suelo expuestas, debe reunirse las siguientes requisitos o circunstancias,

   1) no haber quedado desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003 de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias , y

   2) que en aplicación de la moratoria turística se mantengan inedificados, y además

   3) "con sus derechos urbanísticos consolidados".

   Una vez comprobadas que efectivamente tales circunstancias se cumplen, la Ley ordena que por la Consejería competente en materia de ordenación del territorio 1) se promueva la modificación puntual del instrumento de planeamiento general, y 2) se reconozca con cargo a la Administración autonómica la correspondiente indemnización por los derechos edificatorios, de acuerdo con las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

   De forma marginal, para lo que ahora es objeto de examen, se faculta al Gobierno de Canarias para la expropiación de los suelos a que se refieren los anteriores apartados.

   De esta forma podemos llegar a una primera conclusión consistente en que la norma legal hace referencia a la existencia de dos clases de procedimientos de naturaleza, finalidad y régimen jurídico claramente diferenciados.

   El primero es el ejercicio de la opción por los titulares de los suelos mencionados; procedimiento facultativo para los interesados que pueden o no acogerse a la opción; se trata de un procedimiento "iniciado a solicitud del interesado", en los términos a que se refiere la Ley 30/1992. Ahora bien, si los suelos sobre los que se ejercita la opción reúnen las características señaladas en el precepto, la Administración viene obligada a aceptarla e incoar y resolver las consecuencias que se anudan a tal opción: la reclasificación del suelo y fijación de la indemnización.

   El segundo, la modificación el planeamiento y el reconocimiento en su caso de la indemnización, son procedimientos impuestos por la Ley y por ello no disponibles y deben ser iniciados de oficio por la Administración autonómica, de forma tal que, ejercitada por los particulares la opción y aceptada por reunir los requisitos antes señalados, necesariamente la Administración autonómica debe incoar y culminar las dos fases de este segundo procedimiento: modificación del planeamiento y fijación de la indemnización. Para ello sí existe un procedimiento reglado que es el contenido en las normas urbanísticas para la modificación puntual de los Planes a los que más abajo nos referimos y las normas sobre la fijación de justiprecios de derechos.

   Debemos ahora detenernos en el primero de estos procedimientos, que es en el que eventualmente se habría producido el acto administrativo cuya existencia y ejecución tratamos de resolver. Efectivamente, la producción del acto presunto en virtud del silencio administrativo, en los términos del art 43 de la Ley 30/1992 de PAC, solo es posible en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y ya hemos visto que el ulterior procedimiento de modificación puntual del planeamiento, y el reconocimiento de la eventual indemnización, no lo son al estar promovido de oficio por la propia Administración, según textualmente indica el artículo que analizamos.

   Ciertamente es un procedimiento iniciado a instancia o solicitud de los particulares titulares de los suelos allí recogidos, solicitud que debe producirse dentro de un determinado periodo temporal, esto es de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley, y cuyo contenido debe ser el recogido en el art 70 1. a) de la Ley 30/1992 , esto es, además de las generales referidas a la identidad y personalidad, domicilio a efectos de notificaciones, destinatario que se dirige, fecha y firma, la identificación precisa de la parcela de cuya titularidad se trate y la manifestación de la voluntad de optar por su desclasificación en los términos recogidos por la Ley canaria.

   En este sentido la solicitud que se hace en vía administrativa por la representación de la demandante, acierta en su formulación ya que en él se pide: a) que se tenga por ejercitada la opción, b) que se inicie la modificación puntual del Planeamiento y c) que se determine el importe indemnizatorio. Sin embargo yerra en su escrito al solicitar la ejecución, pues directamente pide el pago de la indemnización que directamente fija y que corresponde a un segundo procedimiento en una fase ulterior, y que aún no se había incoado.

   El contenido del procedimiento inicial y del acto administrativo que lo resuelva se limita a constatar la titularidad del suelo y que se encuentra en las condiciones recogidas en el repetido art 17. 1 de la Ley, en la forma que mas adelante detallamos, y ordenar la incoación de los procedimientos de modificación puntual del planeamiento y fijación de la eventual indemnización.

   Por último, la competencia para la resolución corresponde al Consejo de Gobierno de Canarias, conclusión a la que se llega por diferentes vías:

   1. En primer lugar porque si el propio art 17.1 residencia en el Gobierno la opción de la expropiación forzosa del suelo o por la enajenación a terceros de la propiedad o el derecho de superficie, y tal decisión no puede venir previamente condicionada por un acto de un órgano inferior jerárquicamente que haya decidido que efectivamente se cumple o no los condicionantes legales.

   2. Además de ello, la instrumentalización de la reclasificación del suelo ha de realizarse, como dice el propio texto legal, a través de la modificación puntual el planeamiento y este solo puede ser viable por la vía excepcional a que se refiere y se recoge en el art 45.3 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , y en dicho precepto se atribuye al Consejo de Gobierno mediante Decreto el establecimiento del deber de revisar o modificar el planeamiento urbanístico. No podría acudirse a la vía ordinaria de modificación o revisión del planeamiento para lograr tal modificación puntual, pues dependería de la voluntad de los Ayuntamientos afectados, que normalmente resultan competentes al menos para la inicial aprobación.

   3. Por último, razones sistemáticas abonan idéntica solución competencial, dado que el número 2 del propio art 17 que venimos estudiando, residencia en el Consejo de Gobierno autonómico un supuesto similar al regulado en el número 1 del propio artículo".

4. En el Fundamento Cuarto la sentencia, según expresa continúa tratando sobre el contenido del procedimiento administrativo establecido en el artículo 17.1 de la Ley canaria 6/2009, de 6 de mayo:

   "1. Como hemos anticipado, en el procedimiento administrativo a que nos venimos refiriendo, la Administración debía exclusivamente limitarse a comprobar la titularidad, clasificación y categorización de los suelos que se ofrecen para ser reclasificados a rústicos de Protección Territorial, pero tal labor, que en principio aparece como sencilla y rápidamente ejecutable, como corresponde al predicado carácter urgente con que es presentada por la Ley, se torna laboriosa por la muy deficiente técnica legislativa empleada y por la introducción de conceptos y categorías arbitristas que terminan produciendo una indeseada inseguridad jurídica, que debemos superar mediante una interpretación integradora.

   Pudiera pensarse que no sería necesario realizar tal labor dado el objeto restringido que tiene el procedimiento abreviado elegido por la demandante, pero si lo afrontamos es movido por razones esenciales para resolver el litigio. Por un lado, como venimos haciendo, es necesario distinguir los dos procedimientos a que más arriba nos hemos referido dado el distinto régimen jurídico que uno y otro comportan; de otro lado, es necesario acotar y precisar el contenido del eventual acto presunto cuya ejecución delimitará el contenido del fallo de esta sentencia. Dicho de otra forma, para saber el contenido del acto presunto, es necesario racionalizar la dicción literal del precepto, pues como seguidamente veremos, de otra manera su contenido se torna imposible. Es necesario, en suma, distinguir el procedimiento de ejercicio de la opción y su aceptación, del que debe seguirse de modificación del correspondiente instrumento de planeamiento para su reclasificación y del coetáneo de fijación de la indemnización correspondiente a tal reclasificación.

   2. En suelo urbano, desde el punto de vista de la ordenación del territorio y el urbanismo, hay que comenzar por mostrar una clara perplejidad, sino por la finalidad, sí por el método elegido en la norma para racionalizar y moderar el uso del suelo con destino turístico. El hecho de que una parcela de suelo urbano, -ni siquiera se habla de su dimensión-, en un entorno consolidado por la edificación, con encintado de aceras, pavimentado, acceso rodado, alumbrado etc., pueda ser declarada "rústica de Protección Territorial", resulta al menos extravagante. Pero además, tal reclasificación es necesariamente temporal, por el plazo de cinco años, ya que trascurridos ellos, en la siguiente modificación del planeamiento, imperativamente habrá de volver a su clasificación de urbano dado el conocido carácter reglado de tal clasificación -la fuerza normativa de lo fáctico- y ello previo y mediante el pago a su propietario de una indemnización. Repugna al sentido común y a la lógica del sistema, la creación de un suelo rústico de protección, asfaltado, con aceras y alumbrado, posiblemente rodeado de construcciones, durante un determinado periodo, para terminar retornando a su condición anterior de suelo urbano.

      No termina en eso la absoluta falta de rigor del precepto legal. Como es sabido el suelo urbano queda definido por las normas legales, - art 50 del TR 1/2000 - , como aquel transformado por la urbanización que cuente con los servicios de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica o bien esté consolidado por la edificación de dos terceras partes del espacio destinado a la misma y los terrenos que en ejecución del planeamiento hayan sido efectivamente urbanizados. Pues bien, en suelo urbano no pueden exigirse los requisitos a que se refiere la Ley y que antes hemos enumerado: Ni están afectados por la Disposición Adicional cuarta de la Ley 19/2003 , -que como luego veremos se refiere exclusivamente a suelo urbanizable-, ni es posible conocer si su inedificación se debe a la voluntad de su propietario o es consecuencia de la moratoria, y sus "derechos urbanísticos" están por definición consolidados al haber adquirido su condición de suelo urbano, a menos que se hayan incluidos en una Unidad de actuación pendiente de ejecución.

   3. Ello por lo que se refiere al suelo urbano, pero es que a continuación como hemos visto, la previsión legal se dirige a los "suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos" y tal categoría de suelo simplemente es inexistente en el ordenamiento urbanístico canario.

      El art 53 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , recoge las categorías de suelo urbanizable sectorizado y no sectorizado, según se haya o no producido la delimitación de sectores. Y a continuación dispone que el suelo sectorizado será ordenado cuando se haya producido directamente la ordenación pormenorizada que legitime la actividad de ejecución de los usos de "carácter residencial no turísticos", industrial o terciario no estratégicos. Por lo que en los suelos residenciales turísticos, no existen jurídicamente sectores ordenados a los que se refiere el texto legal examinado.

      Pero es más, en esta clase de suelos tampoco puede hablarse de "derechos urbanísticos consolidados". Esta expresión acuñada jurisprudencialmente y recogida en sucesivos textos legales desde la Ley estatal del suelo de 1976, hasta los artículos 23 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, posteriormente sustituidos por los artículos 12 y siguientes de la Ley 6/1998 , es útil para determinar los supuestos en los que el cambio de clasificación del suelo daba lugar a una indemnización por entender que se había patrimonializado el derecho a urbanizar.

      Tal patrimonialización del derecho se produce en consideración a la participación del propietario en el proceso urbanizador y como contrapartida a los importantes deberes que se le imponen; sólo cuando dichos deberes han sido cumplidos puede decirse que el propietario ha incorporado a su patrimonio los contenidos artificiales que se añaden a su derecho inicial, pues sólo entonces ha contribuido a hacer físicamente posible su ejercicio. Por ello, solo cuando el plan ha llegado a "la fase final de realización" o cuando la ejecución no ha sido posible por causa imputable a la Administración se adquiere el derecho a los aprovechamientos urbanísticos previstos en la ordenación y sólo, por tanto, entonces la modificación del planeamiento implicaría lesión de un derecho ya adquirido.

      Ahora bien, en suelo urbanizable el cumplimiento de los deberes impuestos a los propietarios se va realizando paulatinamente y cuando tales deberes han sido íntegramente cumplidos, incluida obviamente la ejecución de las obras de urbanización propiamente dicha, tal clase de suelo como antes hemos visto es suelo urbano, deja de ser urbanizable para convertirse en urbano, o en la expresión ahora utilizada por el Texto Refundido 2/2008 "suelo urbanizado".

   4. - Pero lo que es aún más grave, por imperativo de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 19/2003 , no debe en Canarias existir ningún suelo urbanizable sectorizado con destino turístico, en el que los propietarios hayan incumplido sus deberes. Tal disposición, bajo la rúbrica "Cambios de la clasificación y categorización del suelo" es el siguiente:

      "1. A la entrada en vigor de la presente Ley, quedan clasificados como suelo urbanizable no sectorizado los terrenos clasificados como suelo urbanizable o apto para urbanizar, con destino total o parcialmente turístico, que no cuenten con Plan Parcial aprobado definitivamente y por causa imputable al promotor se hayan incumplido los plazos establecidos al efecto o, en ausencia de dichos plazos, hayan transcurrido cuatro o más años desde la aprobación definitiva del Plan General o las Normas subsidiarias correspondientes, salvo que exista una determinación más restrictiva en el planeamiento insular que mantendría su eficacia.

   2. A la entrada en vigor de la presente Ley, y salvo el supuesto previsto en el apartado 3 de esta Disposición o determinación más restrictiva del planeamiento insular vigente, mantendrán la clasificación de suelo urbanizable, quedando adscritos a la categoría de no sectorizado, los terrenos clasificados como urbanizables o aptos para urbanizar con destino total o parcialmente turístico en los que, contando con Plan Parcial aprobado definitivamente, que quedará sin efectos, se hayan incumplido por causa imputable al promotor los plazos respecto de alguno de los siguientes deberes urbanísticos.

      1. No haber aprobado el proyecto de reparcelación.

      2. No haber obtenido la aprobación definitiva de las bases y estatutos de la junta de compensación, cuando sea de aplicación este sistema y subsiguiente aprobación del proyecto de compensación.

      3. No haber materializado las cesiones obligatorias y gratuitas al ayuntamiento, cuando se actúe con sistemas diferentes a los de cooperación y compensación.

      4. No haber sido aprobado por la Administración competente el proyecto de urbanización del ámbito que abarca el Plan Parcial o, en su caso, de la etapa que corresponda.

   3. Quedan clasificados como suelo rústico de protección territorial, a la entrada en vigor de la presente Ley, los terrenos clasificados como suelo urbanizable o apto para urbanizar, con destino residencial o turístico, que se encuentren aislados, totalmente rodeados de suelo rústico, sin lindar directamente con suelo clasificado como urbano o con urbanizable en ejecución y que no cuenten con Plan Parcial aprobado definitivamente o contando con Plan Parcial aprobado definitivamente, que quedará igualmente sin efectos, se haya incumplido alguno de los deberes urbanísticos señalados en el apartado anterior, por causa imputable al promotor.

   4. El cumplimiento de los deberes urbanísticos señalados en los dos apartados precedentes, deberá acreditarse por los promotores del planeamiento parcial aprobado definitivamente en el plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, ante la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.

   5. Salvo determinación en contrario de los Planes Insulares de Ordenación o de los Planes Territoriales Especiales previstos en la Disposición Adicional Primera de la presente Ley, los Planes Generales de Ordenación , en su adaptación a las determinaciones del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, podrán reconsiderar, justificadamente, por razón del modelo territorial definido, las categorías de suelo derivadas de la aplicación de los anteriores apartados 1 y 2. Cuando se reconsideren las categorías de suelo urbanizable derivadas de la aplicación del anterior apartado 2, se entenderán convalidados los actos de ejecución del planeamiento parcial realizados con anterioridad a la citada aplicación.

   6. La Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural elaborará un informe indicando los cambios de clasificación y categoría que hayan resultado de la aplicación de las anteriores determinaciones. El Gobierno, en el plazo de 9 meses, informará al Parlamento sobre los mismos".

      Por ello, atendiendo a tal disposición en su apartado 2º, se produjo un cambio de la clasificación y categorización del suelo urbanizable de forma que los terrenos clasificados como urbanizables, o aptos para urbanizar con destino total o parcialmente turístico, en los que, contando con Plan Parcial aprobado definitivamente, se hayan incumplido por causa imputable al promotor los plazos respecto de alguno de los deberes urbanísticos, pasan a ser urbanizables no sectorizados. Es decir, si como es imperativo, se cumple con rigor lo dispuesto en tal norma legal, la Administración autonómica debió hacer desaparecer del ordenamiento urbanístico la categoría de suelo urbanizable sectorizado en que no se hubiese cumplido en plazo, los deberes exigibles a los promotores y propietarios.

      La Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, primero, y más tarde el Gobierno de Canarias, en su Acuerdo de 29 de julio de 2004, emitido en cumplimiento del apartado 6 de tal Disposición Adicional, indicaron los cambios de clasificación y categoría que "habían resultado" de la aplicación de las anteriores determinaciones. Nótese que se debió informar al Parlamento de los Planes Parciales que efectivamente hayan resultado descategorizado, no de los que "debieron resultarlo", según el tenor literal de la ley. Por ello, no parece de recibo que el Gobierno de Canarias diga ahora lo contrario de lo que afirmó en aquella ocasión.

      Dicho Acuerdo, según se dice en su texto, se adoptó después de haber "realizado el trámite de audiencia a los Ayuntamientos y Cabildos afectados y a los promotores, así como el trámite de información Pública mediante anuncio publicado en- el Boletín Oficial de Canarias y en los periódicos de mayor difusión de Canarias y las alegaciones presentadas" y su tenor literal es el siguiente: "Informar al Parlamento de los cambios operados en la clasificación y categoría de los terrenos clasificados como suelo urbanizable o apto para urbanizar con destino total o parcialmente turísticos en los términos que se especifican en el anexo que sé acompaña, como resultado de la aplicación de las determinaciones de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 19/2003, de 14 de abril por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del turismo de Canarias" . A continuación su Anexo detalla individualizadamente los Planes Parciales afectados y el contenido de su afección y, consecuentemente con ello, los no afectados al haberse cumplido los deberes y plazos impuestos a sus promotores.

      Con independencia de la naturaleza de aquel Acuerdo, --ciertamente la comunicación al Parlamento no constituye un acto administrativo--, ello no ampara la inactividad del Gobierno de Canarias que en cumplimiento de aquella norma debió impulsar las correspondientes modificaciones en los planes generales municipales en cumplimiento de la Ley y si no lo hizo, sino que por el contrario expresó su convencimiento de que se habían cumplido los deberes y los plazos, resulta contrario al mas elemental principio de seguridad jurídica ( art 9.3 CE ) argüir ahora, no respecto del Plan Parcial en su conjunto, sino de una particular parcela, que efectivamente carece de derechos consolidados por incumplir los deberes impuestos por el planeamiento. De ser así, insistimos, lo que procedía es que se hubiera producido el cambio de categorización o clasificación del Plan Parcial en su integridad y no darla por supuesto para unas determinadas parcelas, pues ello produce una evidente indefensión en los afectados, ( art 24. 1 CE .), que se ven en la imposibilidad de defender la posible ilegalidad del cambio de clasificación o categoría.

      Debe advertirse que tal inseguridad jurídica e indefensión es tanto mayor si se aplica no al Plan Parcial en su conjunto como ordena la Ley, sino individualizadamente a determinadas parcelas cuyo posible titular las haya adquirido en base a que el propio Gobierno de Canarias aseguró la plena vigencia del plan parcial en que se ubica.

   5. - Por último, pero no menos importante, hemos visto que el art 17.1 que venimos estudiando, a los efectos del reconocimiento de una eventual "indemnización por los derechos edificatorios que ostenten", se remite a las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. Este texto normativo en ningún caso se refiere a "derechos edificatorios" ni a "derechos urbanísticos consolidados", ni al suelo urbanizable, sino a la valoración en el suelo urbanizado, o la indemnización de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización o de la iniciativa y la promoción de actuaciones de urbanización o de edificación. Es decir, una vez más el texto legal de la Ley canaria 6/2009, se remite a categorías de suelo inexistentes y a conceptos jurídicos claramente equivocados.

      Ello no obsta para que, salvando su finalidad, por imperativo de la remisión que contiene dicha ley, la posible indemnización y su quantum debe fijarse de acuerdo con las clases de suelo a que se refiere la norma estatal, TR 2/2008, según luego concluiremos".

5. En el Fundamento Quinto la sentencia refiere los actos administrativos recogidos en el artículo 17 de la Ley 6/2009 :

   "Con las anteriores observaciones acerca de las imprecisiones y falta de propiedad del texto legal, pudiera pensarse que el precepto es inaplicable o de imposible realización. Sin embargo, el sometimiento a la Ley que alcanza tanto la Administración como los Tribunales, ( arts 103.1 y 122.1 CE ) nos impone encontrar una fórmula interpretativa que permita, de un lado, el cumplimiento de la finalidad del art 17 de la LMU y, de otro, el respeto de los derechos individuales afectados.

   Ello solo es posible diferenciando tres fases procedimentales.

   1) La primera de ellas, que es en la que nos encontramos, se inicia con la opción de los titulares de los suelos urbanos o urbanizables sectorizados con destino total o parcialmente turístico, solicitando su reclasificación a rústico de protección. La Administración autonómica, Consejería de Política Territorial, se limita a comprobar la titularidad y que efectivamente se trate de suelos urbanos o urbanizables sectorizado, no desclasificado o descategorizado por un acto expreso anterior, o, para ser más preciso, no comprendido en los relacionados en el Anexo del Acuerdo del Gobierno de Canarias de 19 de junio de 2004 antes referido.

   Por las razones expuestas en el fundamento anterior, en esta fase la Administración de la Comunidad Autónoma debe ser congruente con lo dispuesto por el Gobierno de Canarias en el citado Acuerdo y dar por supuesto que todas las parcelas urbanas y las localizadas en Planes parciales de suelo urbanizable no desclasificado ni descategorizado, cumplen los requisitos de la Ley por cuanto se mantienen inedificados pero con sus derechos urbanísticos consolidados. Ese es también el tenor literal de este controvertido art 17 que emplea la expresión "por consiguiente", cuyo significado indica que una cosa es la consecuencia de otra hecha o dicha anteriormente. Es decir, que la propia Ley hace derivar la existencia de "derechos urbanísticos consolidados", del dato anterior de no haber sido desclasificación en aplicación de aquella Disposición adicional cuarta.

   De ser así, -- acreditarse la titularidad dominical y no estar enclavado en Planes parciales desclasificados o descategorizados --, se eleva al Gobierno de Canarias que necesariamente acepta la opción del particular y procede a la modificación del correspondiente instrumento de planeamiento general por el tramite señalado en el art 45.3 del Texto Refundido 1/2000 de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias .

   2) En este segundo procedimiento, que se sigue por el precitado artículo 45.3 del Texto Refundido, de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , se dilucidará todo lo que guarde relación con la actual clasificación y categorización del suelo, antes y después de la reclasificación y naturalmente, se determinará la situación física y jurídica de la parcela que de acuerdo con las normas contenidos en el TR de la Ley de Suelo 2/2008, sean necesarias para fijar en su caso la indemnización correspondiente.

   3) En un tercer procedimiento y por los trámites establecidos en la normativa de expropiación forzosa analógicamente aplicado, se fijará el importe de la indemnización correspondiente.

   Todo ello, en el supuesto de que el Gobierno de Canarias no opte por la expropiación forzosa del suelo, o por la enajenación a terceros de la propiedad o el derecho de superficie en su caso, en la forma establecida por la Ley.

   Con tales precisiones estamos en disposición de resolver si se ha producido o no el acto administrativo presunto que reclama la entidad demandante, y que necesariamente, como hemos visto, se identifica en el primero de los procedimientos y, de ser así, la necesidad de que por la Administración demandada se inicien y resuelvan los otros dos procedimientos.

6. Y, en el Sexto se pronuncia sobre la concurrencia, en el supuesto de autos de silencio administrativo:

   "Expuesto el alcance del procedimiento y del acto administrativo que habría de ponerle fin, el paso siguiente es el determinar si rige el silencio positivo.

   El artículo 43 de la Ley 30/1992 , en su redacción vigente al tiempo de formular la solicitud ( Disposición Transitoria Primera de Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio), disponía:

   "1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

   2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

   No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo."

   Partiendo de que la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de Medidas urgentes en materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo, nada establece sobre el particular, consideramos que, con el alcance que se expresó en el Fundamento anterior, rige aquí el silencio positivo, entendiéndose ejercitada la opción a que se refiere el texto legal con la obligada consecuencia de iniciar los procedimientos para la reclasificación del suelo y fijación de la indemnización.

   Dejando de lado aquellas doctrinas que parecen superadas (como la que sostiene sin más aditamentos que "el riesgo de que a través de esta técnica se llegue a situaciones absurdas se elimina si se entiende que sólo en los casos en que el particular solicita de la Administración el reconocimiento de un derecho que ya tenía anteriormente, se produce el silencio administrativo positivo, pero no en aquellos casos en que el acto administrativo no es meramente declarativo, sino constitutivo del derecho", y la que afirma, también sin matices, que "no puede adquirirse por silencio aquello que por Ley no puede concederse"), que, en el caso que nos ocupa, también conducirían a entender estimada la solicitud por silencio administrativo -reiteramos que con el alcance expuesto anteriormente-, existen al menos, dos líneas de razonamiento para defender que rige el silencio positivo partiendo de la regulación que establece la Ley 30/1992.

   Atendemos, en primer lugar, a lo razonado en la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 febrero 2007 (rec. 302/2004 ).

   La citada Sentencia explica que "la LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

   Y concluye indicando que "el silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento".

   Siguiendo este razonamiento es fácil comprender que, existiendo aquí un procedimiento predeterminado y reconocido como tal por la Ley 6/2009, no puede oponerse la falta de "nominación" al régimen general del silencio positivo.

   Una segunda línea de razonamiento atiende a la naturaleza de la "solicitud" que se dirige a la Administración. Según esto, las solicitudes como la litigiosa, que pueden inscribirse en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado nominado, en que se ejerce una pretensión dirigida a crear, modificar o extinguir un status jurídico determinado (acción constitutiva en terminología del derecho procesal) han de considerarse estimadas por silencio administrativo -con carácter general a salvo de que una Ley disponga lo contrario, lo que no es el caso- a menos que su "estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público".

   Pues bien, la declaración de voluntad de la Administración en que se concreta el acto se limita, en este caso, a tener por ejercitada la correspondiente opción y, en consecuencia y por mandato legal, ordenar la iniciación de los procedimientos de modificación puntual del planeamiento y fijación de la indemnización. Y esta aceptación de la opción legal no transfiere al solicitante facultad alguna relativa al dominio o al servicio público ni se encuadra en ninguno de los procedimientos -o de las solicitudes- a que hace referencia la Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.

   En primer lugar, no es un procedimiento de responsabilidad patrimonial en que rige el silencio negativo ( art 142.7 de la Ley 30/1992 ). Si bien sería discutible que pudiera predicarse esta naturaleza del procedimiento de "fijación de la indemnización", ya hemos explicado que nos encontramos aquí a un procedimiento previo que únicamente tiene por objeto decidir sobre el ejercicio de la opción a que se refiere el texto legal.

   En segundo lugar, resulta obvio, por la propia esencia de la institución contractual pública, que no se trata de una disposición de naturaleza contractual, (en que rige el silencio negativo de acuerdo con la Disposición Final Octava de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ), ni tiene su encaje en el derecho de petición del artículo 29 de la Constitución , pues aquí reconoce la Ley un verdadero derecho subjetivo, y lo que es discutible son las condiciones de su ejercicio.

   En tercer lugar, no rige aquí lo dispuesto en el artículo 42..2 c) del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, que establece el silencio negativo en la aprobación de planes generales. Como hemos explicado, la modificación puntual del planeamiento es un procedimiento posterior. No promueve aquí el solicitante directamente la modificación del correspondiente Plan sino que manifiesta su voluntad de acogerse a una determinada opción legal que tendrá aquella consecuencia con la culminación del procedimiento de modificación puntual a promover por la Administración autonómica.

   En cuarto lugar, no nos encontramos, tampoco, en el ámbito material de las licencias "contra legem" a que se refiere la Sentencia de la Sala Tercera de la Sección 5ª del Tribunal Supremo de 28 de enero 2009 (rec. 45/2007 ).

   Por último, ni aceptamos la premisa de que discrecionalidad administrativa se opone al régimen de los actos presuntos ni compartimos que "lo reclamado es un acto discrecional", pues aquí la única discrecionalidad que se reconoce al Gobierno se refiere a la posibilidad de expropiación o de enajenación prevista en el propio artículo 17.1 que examinamos".

7. Pues bien, por todo lo anterior, la sentencia concluye señalando en sus Fundamentos Séptimo y Octavo:

   "En aquellas Sentencias nos referíamos, por último, al cómputo del plazo, cuestión que, sin embargo, ya no admite dudas habida cuenta la fecha de notificación del acto expreso impugnado y aun aceptando -cosa que no hacíamos- la eficacia de la Orden de 12 de febrero de 2010, acuerda la ampliación del plazo por tres meses.

   Lo que aquí es relevante, partiendo de que no se cuestiona la aplicabilidad del plazo general de tres meses a que se refiere el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , y aun aceptando la suspensión de este plazo durante el tiempo de subsanación y la ampliación del mismo, es que cuando se notifica la Orden de 9 de noviembre de 2.010, del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias que desestima expresamente la solicitud, el plazo había vencido".

   (...) En conclusión, si se ha producido silencio positivo la resolución expresa posterior es nula de pleno derecho al haberse dictado infringiendo el artículo 43.4 a) en relación con los procedimientos de revisión de artículos 102 y 103 y con el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 .

   Procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo anular el acto expreso impugnado y condenar a la Administración demandada a ejecutar el acto presunto con el alcance ya indicado en el Fundamento de Derecho Quinto de iniciar los procedimientos de reclasificación del suelo a que hace referencia la solicitud de la parte recurrente y de fijación de la indemnización".

Contra esa sentencia ha interpuesto la parte recurrente, GOBIERNO DE CANARIAS , recurso de casación, en el cual esgrime siete motivos de impugnación, que resumimos en los siguientes términos:

1. Por la vía del artículo 88.1.c) de la 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), al haberse producido un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al haber incidido esta en incongruencia de la sentencia y en motivación irracional con infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE , 33 y 67.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJCA), así como 209 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

2. Este motivo se encauza por la vía procesal del artículo 88.1.d), por infracción de normas del ordenamiento jurídico entendiendo infringido el artículo 68 y concordantes de la LRJPA , en particular, de los artículos 68, 70, 78, 87 y 89, al contravenir, con la interpretación que realiza del citado artículo 17.1 de la Ley canaria 6/2009, la regulación general del procedimiento administrativo común.

3. Por la misma vía (88.1.d de la LRJCA) se plantea la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, considerando infringido el artículo 12 de la LRJPA , por cuanto indebidamente considera al Consejo de Gobierno como órgano competente para resolver los procedimientos.

4. Por idéntica vía ( artículo 88.1.d de la LRJCA ---Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate---) se entiende producida la infracción de los artículos 42.6 y 43 de la LRJPA , a propósito del sentido del silencio administrativo, así como la infracción del artículo 8.1.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, (TRLS08), y de la jurisprudencia recaída sobre este particular en materia urbanística que impide que por el juego del silencio administrativo positivo se otorguen facultades contrarias al ordenamiento jurídico urbanístico.

5. Por igual vía procesal ( artículo 88.1.d de la LRJCA ---Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate---) se entiende producida la infracción del artículos 43.4.a) en relación con los procedimientos de revisión de los artículos 102 y 103, y con el artículo 62.1.e) de la LRJPA , y, por otra parte, el artículo 43.4.b) de la citada LRJPA .

6. Por la misma vía (88.1 d de la LRJCA) se entiende producida la infracción de la jurisprudencia por contravenir la sentencia de instancia lo dispuesto en la STS de 1 de marzo de 2012 en relación con la doctrina de los actos propios.

7. Por último (también a través del artículo 88.1.d de la LRJCA ) se entiende producida infracción del artículo 7 del TRLS08 y de la jurisprudencia recaída sobre el concepto de derechos urbanísticos consolidados.

Por parte de la entidad recurrida, y con carácter previo al particularizado análisis de cada uno de los motivos formulados por la Comunidad Autónoma de Canarias, se realizan un conjunto de consideraciones previas "con el objetivo de centrar el debate jurídico y contradecir numerosas afirmaciones de la representación de la Comunidad Autónoma ... pretendiendo mediante este recurso que el Tribunal Supremo entre a conocer del fondo del asunto ... y lo que es aún más grave, intentando que el Alto Tribunal se pronuncie y modifique la interpretación de la normativa autonómica ... manifestada en la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal superior de Justicia de Canarias".

A tal efecto, la recurrida (1) recuerda cual fue el objeto del recurso (la inactividad de la Administración en la ejecución del acto presunto producido a consecuencia de su solicitud indemnizatoria, que supone la imposibilidad de valorar el fondo del asunto); por otra parte (2) expone que la representación autonómica basa prácticamente la totalidad del escrito de formalización en la crítica a la interpretación que se realiza por la Sala de instancia del artículo 17.1 de la Ley canaria 6/2009, de 6 de mayo; igualmente (3) la recurrida señala que se ha producido un acto presunto con efectos positivos, al haber transcurrido el plazo de tres meses previsto para resolver la solicitud indemnizatoria, sin haberse notificado resolución definitiva; y, por último (4), la recurrida expone las vicisitudes urbanísticas de la parcela concernida, que no había sido desclasificado en virtud de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 19/2003, de 14 de abril , y que, por tanto, cumplía los requisitos para acogerse a las opciones del artículo 17 de la Ley canaria 6/2009, de 6 de mayo.

Por todo ello, la entidad recurrida solicita la inadmisión del recurso en su totalidad ---y así lo concreta en el suplico de su escrito--- por entender que lo pretendido en todos los motivos es la reinterpretación de la normativa autonómica realizada por la Sala de instancia.

Pues bien, a esta cuestión ---y a las que después se resolverán--- hemos de responder, de conformidad con los principios de igualdad y unidad de doctrina, reproduciendo, en gran medida, los Fundamentos contenidos en las SSTS de 26 y 29 de octubre de 2015 ( RRCC 1455/2013 y 322/2012 ) en el que se resuelve recurso de casación, igualmente formulado por la Comunidad Autónoma de Canarias, y, en cuanto al fondo, de características similares al presente.

En síntesis, pues, la cuestión previa es la relativa a la inadmisibilidad del recurso de casación por cuanto todos los motivos --- según expresa la recurrente--- tienen su fundamento en el derecho autonómico; tal solicitud, sin embargo, no puede prosperar. Efectivamente, en la STS de precedente cita hemos señalado que "Conviene empezar recordando que el artículo 86.4 de la LJCA , dispone que las sentencias que hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Según viene señalando una reiteradísima jurisprudencia, el citado artículo 86.4 determina que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de normas de derecho autonómico, ni cabe eludir dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de derecho estatal. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 29 de enero de 2014 (casación 3167/2011 ), 29 de septiembre de 2011 (casación 1238/08 ), 26 de mayo de 2011 (casación 5215/07 ), 28 de abril de 2011 (casación 2060/2007 ), 22 de octubre de 2010 (casación 5238/2006 ), 9 de octubre de 2009 (casación 4255/2005 ), así como los pronunciamientos que en ellas se citan".

Como es suficientemente conocido, fue la STS, del Pleno de la Sala, de 30 de noviembre de 2007 la que estableció, con carácter general, la doctrina que debe mantenerse al respecto: "Todas las cuestiones que en el proceso se debaten se encuentran reguladas por normas autonómicas, de suerte que la resolución de fondo requiere interpretar y aplicar, única y exclusivamente, normas de Derecho autonómico ...", añadiendo que "En este caso sucede que el vicio de tal naturaleza que el recurrente imputa a los acuerdos combatidos sería consecuencia de haber incurrido en infracción de normas autonómicas por lo que su aislada invocación no puede sin más servir de fundamento a un recurso de casación, como hemos dicho, entre otras muchas, en las SSTS de 28 de noviembre de 2001 , 30 de enero de 2002 , 16 de mayo de 2003 , 25 de mayo de 2004 y 1 de marzo de 2005 ", rechazándose la cita que se hacía de preceptos estatales (62.1 y 2 de la LRJPA) y constitucionales (23 y 103.3 CE), pues, se decía, "Nos hallamos, ... ante un caso en el que la invocación del Derecho estatal se hace con el propósito de tratar de abrir camino a un recurso de casación que no puede ser conocido por el Tribunal Supremo en virtud de los razonamientos que a continuación exponemos".

La doctrina, pues, de la Sala no ofrece dudas a la vista de la establecido en los preceptos de nuestra vigente ley procesal (LRJCA), de los cuales, "interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica".

Pues bien, si lo anterior es claro como doctrina general, sin embargo, en la misma STS se introduce un principio de modulación de la anterior doctrina (Fundamentos Octavo y Noveno), rechazando que la misma sea una doctrina "que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico" . Pues, en dicha línea, la misma STS señala que "Siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente". Y, de forma expresa, añade que "La ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales ".

A esta cuestión ---también con importantes votos particulares--- nos referimos en nuestra ya clásica STS de 23 de noviembre de 2004 (RA 7571/1990) en relación con el juego del principio de jerarquía normativa; STS en la que señalábamos:

"No es óbice a ello la invocación del principio de jerarquía normativa, que reconocía el artículo 26 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , exige el artículo 1.2 del Código Civil y recoge el artículo 9.3 de la Constitución , ya que tal principio, por su carácter intraordinamental, no permite, a los efectos que ahora interesan, su consideración aislada, abstracción hecha del origen, estatal o autonómico, de las normas en conflicto. Aquí lo decisivo es que el vicio que se imputa a los preceptos reglamentarios recurridos nace, en opinión de la apelante, de la pretendida infracción de una ley emanada de la Comunidad Autónoma de ..., por lo que es de plena aplicación la regla general contenida en el artículo 58.1 de la Ley 38/1988, de 28 diciembre , que en este caso delimita el ámbito de la apelación".

No es ello lo que acontece en el supuesto de autos, como esta Sala (Sección Primera) ya puso de manifiesto en ATS de 12 de julio de 2012, al admitir a trámite el similar Recurso de casación 322/2012 , señalando que "no se aprecia la concurrencia de la causa de inadmisión puesta de manifiesto ..., ya que se entiende que los términos en los que aparece formulado el escrito de interposición y los términos en los que aparece redactada la Sentencia de instancia satisfacen suficientemente la exigencia del artículo 89.2 de la Ley de esa Jurisdicción, por cuanto en dicho escrito se citan las normas de Derecho estatal cuya infracción se atribuye a la sentencia recurrida, alguna de las cuales esta cita expresamente (ad exemplum, los artículos 43 y 70 de la Ley 30/1992 , 7 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 ) ...".

Simplemente, recordemos que el de autos ---por su contenido--- ha sido, en la instancia, un procedimiento tramitado como Procedimiento abreviado, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LRJCA , por cuanto la pretensión articulada era la relativa a la inactividad de la Administración en relación con la inejecución de una acto firme, tras formularse por la recurrida la correspondiente solicitud al efecto; acto firme, que, además, se trataba de un acto presunto derivado de haberse producido silencio administrativo por ausencia de resolución expresa de la Administración canaria.

A la vista de lo anterior, obvio es que los conceptos claves analizados, y que en vía casacional podemos revisar a la vista del entrecruzamiento ordinamental concurrente, son los relativos a la viabilidad del procedimiento abreviado, la concurrencia de silencio administrativo, el carácter positivo o negativo del mismo, y, en fin, la procedencia de que un acto de estas características pueda constituir base suficiente para articular la pretensión que se anuda al supuesto previsto en el artículo 29.2 de la LRJCA (inactividad de la Administración). Y tales conceptos se encuentran regulados en normas estatales, apareciendo el derecho autonómico (en concreto el artículo 17 de la Ley canaria 6/2009, de 6 de mayo), a diferencia de lo que normalmente acontece, como norma instrumental, respecto de cuya interpretación por la Sala de instancia en modo alguno habremos de pronunciarnos.

En el primer motivo y por la expresada vía del artículo 88.1.c) de la LRJCA , se considera haberse producido un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al haber incidido esta en incongruencia y en motivación irracional con infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE , 33 y 67.1 de la LRJCA, así como 209 y 218 de la LEC .

Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía: "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso" .

Por otra parte el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto citado como infringido ( artículo 218 LEC ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo , viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo ( petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ( "petitum" ) como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ( "causa pretendi" ). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:

1. Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y,

2. Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

En síntesis, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.

Pues bien, en el supuesto de autos se señala que la sentencia impugnada "adolece de incongruencia interna, conteniendo pronunciamientos abiertamente contradictorios, que evidencian una motivación ciertamente irrazonable y que conducen a una resolución final, consecuencia de aquellas contradicciones, manifiestamente ilógicas". En el motivo se contienen diferentes alegaciones acerca de supuestas incongruencias de diversa naturaleza en las que habría incurrido la sentencia de instancia, al tiempo que se argumentan denuncias, en las que lo que el recurrente demuestra es su clara divergencia acerca de la interpretación que del artículo 17 .1 de la Ley canaria 6/2009, contiene la sentencia recurrida.

Una reiterada jurisprudencia viene sosteniendo que no es posible alegar simultáneamente en un mismo motivo casacional la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable y de la jurisprudencia para resolver las cuestiones objeto de debate ( artículo 88.1.d de la Ley de la Jurisdicción ), y, al mismo tiempo, la incongruencia omisiva con quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de las normas reguladoras de la sentencia ( art. 88.1.c) de la LRJCA . Es defectuosa la técnica de mezclar la alegación de errores " in procedendo ", como es la incongruencia omisiva, con la denuncia de un error " in iudicando ", cual es el error al interpretar la legislación canaria. Esta confusión debería conllevar la inadmisibilidad del recurso, como consecuencia de la doctrina reiterada de esta Sala (por todos, ATS de 22 de noviembre de 2007, RC 5219/2006 ) que afirma que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la ley establece para su viabilidad; requisitos que no constituyen un prurito de rigor formal, sino una clara exigencia del carácter extraordinario que el recurso posee, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del Derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia e, igualmente, que la confusión y mezcla en un mismo motivo de errores " in iudicando " e " in procedendo " supone, a tenor de lo que exige el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , un desviado planteamiento del motivo o motivos en que el recurso debe fundarse, que impide al Tribunal el enjuiciamiento de los posibles vicios " in procedendo " o " in iudicando " de que pudiera eventualmente adolecer la resolución recurrida ( ATS de 17 de junio de 2010, RC 809/2009 ).

No obstante lo anterior, en lo que se circunscribe a las denuncias acerca de los requisitos formales de la sentencia, tampoco puede estimarse el motivo. La sentencia no incurre en incongruencia interna, dado que no se aprecia ningún tipo de contradicción en su razonamiento. Se analiza el procedimiento, para poder concluir la existencia o inexistencia del silencio administrativo, lo que obligaba a valorar la concurrencia o no de los distintos requisitos exigidos por el artículo 17 de la Ley canaria, examen que la sentencia aborda con la suficiente exhaustividad y motivación, para llegar a concluir que dichos requisitos concurrían en el presente caso y que, consecuentemente, tomando en consideración la existencia de distintas fases procedimentales, de diferente naturaleza, podía concluirse que la primera fase procedimental, iniciada a solicitud del interesado, concluyó por silencio, silencio que, según se razona entiende que tuvo carácter positivo.

La parte recurrente podrá no estar conforme con dicho razonamiento ---de hecho es lo que verdaderamente subyace en sus alegaciones---, pero lo que no puede alegar es incongruencia o ausencia de motivación.

A la misma conclusión desestimatoria, ha de llegarse en relación con el denunciado exceso del fallo de la sentencia respecto del " petitum " de la demanda.

Como ya hemos señalado, la pretensión de la parte actora consistía en obtener, previa anulación del acto impugnado, la condena de la Administración demandada a que la indemnice con la cantidad de 12.708.020,24 euros más los intereses legales correspondientes en virtud de lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley canaria 6/2009. Pues bien, el fallo de la sentencia no se aparta de dicha pretensión, en cuanto que, reconociendo la existencia de un acto presunto favorable, condena a la Administración a ejecutarlo, si bien, no estimando en su integridad lo pretendido, limita el contenido de dicha ejecución en los términos del cuerpo (Fundamento quinto) de la propia sentencia (iniciar y resolver los procedimientos de reclasificación del suelo y de fijación de la indemnización), condena, pues, que se inserta plenamente en el ámbito de la pretensión ejercitada.

Insistimos, pues, para rechazar el motivo en que las concretas y ciertas respuestas de la Sala de instancia, en relación con las concretas pretensiones de referencia, que hemos sintetizado, impiden que pueda accederse a la estimación del mismo fundamentado en tal argumentación, pues la Sala de instancia da cumplida respuesta a las mencionadas y concretas pretensiones de la parte recurrente en relación con el contenido del artículo 17.1 citado. El contenido y sentido de las respuestas podrá ser aceptado y tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada, razonada y coherente con las pretensiones formuladas.

El motivo segundo se encauza por la vía procesal del artículo 88.1.d), entendiendo infringido el artículo 68 y concordantes de la LRJPA , en particular, de los artículos 68, 70, 78, 87 y 89, al contravenir, con la interpretación que realiza del citado artículo 17.1 de la Ley canaria 6/2009, la regulación general del procedimiento administrativo común.

Como hemos expuesto en las SSTS de 26 y 29 de octubre de 2015 ( RRCC 1455/2013 y 322/2012 ), a las que nos estamos ajustando, del examen del presente motivo, se constata que lo realmente discutido por la recurrente es la aplicación que la sentencia ha realizado del reiteradamente citado artículo 17.1 de la Ley canaria 19/2003.

Pues bien, la competencia de esta Sala para conocer recursos de casación contra las sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ha sido clarificada por la sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02), antes citada y parcialmente transcrita.

Como anteriormente se ha razonado, lo que la parte plantea, en realidad, es una clara divergencia con la exégesis que del precepto autonómico canario realiza la Sala de instancia; y, no obstante ser conocedora la misma parte del límite en la casación, concretado en el control de las normas autonómicas, trata de obviar tal limitación procesal acudiendo, bien es cierto que de forma exclusiva en el enunciado del motivo, a denunciar una serie de preceptos de la legislación procedimental de carácter estatal, preceptos que se utilizan con una finalidad claramente instrumental.

Admitir una técnica como la utilizada por la parte recurrente supondría, en la práctica, vaciar de contenido el artículo 86.4 de la LRJCA , pues los principios constitucionales y de procedimiento administrativo proporcionan el sustrato común y laten en todos los ordenamientos jurídicos, y, por esta vía, bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que la LRJCA ha trazado para acceder a la casación.

Estos argumentos son perfectamente aplicables al caso que nos ocupa en que se invoca la infracción del artículo 68 , 70 , 78 , 87 y 89 de la LRJPA , informadores de todo el procedimiento administrativo.

Por la misma vía (88.1.d de la LRJCA), en el tercer motivo se plantea la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, considerando infringido, ahora, el artículo 12 de la LRJPA , por cuanto indebidamente considera al Consejo de Gobierno como órgano competente para resolver los procedimientos.

Nuevamente utiliza el recurrente la invocación de un precepto del procedimiento administrativo general, para denunciar la indebida determinación del órgano llamado a resolver, según se deriva del examen que la sentencia realiza de la legislación autonómica, no sólo del precepto controvertido, sino con expresa invocación de la legislación urbanística.

Independientemente de lo anterior, es lo cierto que, de lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la LRJCA , se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de derecho comunitario europeo, que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario" , cuando el recurso se funde en infracción de normas que no hayan resultado relevantes, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece.

En el presente caso, la única trascendencia de la determinación del órgano competente vendría dada por su posible incidencia en el cómputo de producción del silencio, pero, como luego veremos, aunque admitiéramos la procedencia del Acuerdo de ampliación del plazo de resolución ---no obstante lo anteriormente expuesto en relación con esta cuestión---, en nada variaría la conclusión obtenida en la instancia.

Por idéntica vía ( artículo 88.1.d de la LRJCA ---Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate---) en el motivo cuarto se entiende producida la infracción del artículo 43 de la LRJPA , a propósito del sentido del silencio administrativo, así como la infracción del artículo 8.1.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08), y de la jurisprudencia recaída sobre este particular en materia urbanística que impide que por el juego del silencio administrativo positivo se otorguen facultades contrarias al ordenamiento jurídico urbanístico.

La sentencia de esta misma Sala y Sección de 27 de abril de 2007 (RC 10133/2003 ), analiza la adquisición de derechos por silencio positivo de conformidad con lo dispuesto en la LRJPA, en la redacción dada por la Ley 4/1999, rechazando la posibilidad de resoluciones expresas tardías en sentido denegatorio cuando el silencio positivo ya se ha producido, y resaltando la necesidad de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en la misma Ley si se entiende que el acto adquirido por silencio es contrario a Derecho.

Comienza señalando la sentencia, acerca de esta cuestión, que en la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Cierto es ---continúa la sentencia su argumentación--- que aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de " actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición". Ahora bien, puntualiza la sentencia, este precepto que se acaba de transcribir "no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el art. 43.4.a) " de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que " en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo ". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración consideraba que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio art. 62.1.f (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), la misma no podría dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el art. 43.4.a) de la LRJPA , y, por el contrario habría de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada LRJPA . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del art. 62.1.f), es, no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.

La cuestión esencial se centra en determinar si en el presente caso, se ha producido o no el silencio administrativo positivo, verdadera cuestión nuclear en la que se basa la decisión de la sala de instancia ahora impugnada. Esto es, hemos de comprobar si estamos o no ante alguno de los supuestos de exclusión del sentido positivo del silencio contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

Según dispone el artículo 43 de la LRJPA , en la redacción correspondiente a los hechos (esto es, con anterioridad a la modificación introducida en el mismo por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de Modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en relación con la Disposición Transitoria Segunda de la LRJPA ):

"1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio".

   Por su parte, en el TRLS08 se hace constar que "en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística" .

   Por otra parte, en la STS de 28 de enero de 2009 , se expone los siguiente: " También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, según el cual los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario".

   En definitiva, y con carácter general, hemos mantenido que, en todo caso, los efectos que comporta la vía del silencio positivo, tienen como límite lo establecido en el artículo 62.1.f) de la LRJPA , que dispone la nulidad de pleno derecho para los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

   La parte recurrente utiliza gran parte de sus argumentos en este quinto motivo, para tratar de desvirtuar el sentido positivo del silencio. Su tesis se concentra en la siguiente afirmación: "aún en la hipótesis de que el silencio fuese positivo, la legislación y la jurisprudencia han resaltado que no cabe entender obtenido por silencio administrativo algo que no puede ser obtenido expresamente por contravenir el ordenamiento jurídico ". A continuación la Administración recurrente realiza un ingente esfuerzo para tratar de encuadrar el supuesto controvertido, con el resultado, en todos los casos, de no ser posible derivar efectos positivos del silencio.

   Estos distintos encuadramientos se sintetizan siguiendo el recurso en las siguientes alegaciones:

1. " Lo que finalmente reconoce el procedimiento del artículo 17.1 es que el promotor de la iniciativa, que tiene todos los derechos consolidados y reúne el resto de los requisitos legales, tiene DERECHO A OBTENER LA LICENCIA pero, por LA MORATORIA, NO PUEDE EDIFICAR ".

2. Que " ... el silencio también es negativo en la medida en que la reclasificación del suelo que constituye la pretensión del interesado implica transferir facultades relativas al servicio público, como consecuencia de la necesaria modificación puntual del instrumento de planeamiento general y del compromiso de fondos públicos derivados de la obligación de indemnizar los derechos edificatorios, el efecto de un eventual silencio administrativo es también desestimatorio ".

3. " Igualmente resulta el efecto desestimatorio del silencio si atendemos a la regulación legal contemplada en el artículo 42.2 y 4 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias , que lo impone para la aprobación definitiva de los planes generales y para los procedimientos de modificación o revisión del planeamiento iniciados a instancia de parte ".

4. " Incluso, de entender que la opción del artículo 17.1 contempla un supuesto indemnizatorio, como si de responsabilidad patrimonial se tratara".

5. " Podríamos considerar, igualmente, que el procedimiento del artículo 17.1 en realidad acoge una figura de naturaleza contractual, en el que la Administración adquiere, en los términos y condiciones establecidos, bien el aprovechamiento urbanístico derivado de los derechos urbanísticos consolidados del interesado que se mantienen inedificados, bien la nuda propiedad de optar por la expropiación forzosa produciéndose el intercambio patrimonial propio de todo negocio jurídico contractual, por atípico que sea ".

6. "Como argumento añadido ... el efecto desestimatorio del silencio se impondría finalmente, puesto que así está previsto legalmente ante la falta de respuesta de la Administración en los procedimientos de cambio de planeamiento ( artículo 42.2 d ) y 42.4 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales Protegidos de Canarias " .

   Pues bien, no deja de resultar llamativo el ingente esfuerzo de la administración recurrente por tratar de encuadrar en supuestos tan heterogéneos el supuesto controvertido. Lo cierto es que no nos encontramos ante ninguno de los procedimientos a los que se hace referencia, por mucho que el contemplado en la legislación canaria, pueda tener aspectos comunes o similares a alguno de los citados. En definitiva nos encontramos ante un procedimiento establecido por una Ley autonómica que no se inserta en ninguno de los procedimientos tipo regulados en nuestra legislación procedimental y que, a partir de la interpretación que del mismo realiza la Sala de instancia ---en interpretación que, como hemos dicho, nos está vedado analizar---, supone la existencia de un procedimiento iniciado a instancia de parte, en el que, el transcurso del plazo máximo para dictar resolución, a falta de una previsión específica, ha de tener efectos estimatorios de la solicitud.

   Esa, y no otra, fue la voluntad del legislador estatal cuando introdujo como regla general en la reforma de la Ley 4/99 el sentido positivo del silencio, de forma tal que, sólo excepcionalmente, y en los concretos supuestos establecidos en una ley o norma de derecho comunitario, puede dicho efecto eludirse, excepciones que no pueden ser objeto de interpretaciones.

El motivo quinto (articulado por igual vía procesal --- artículo 88.1.d de la LRJCA --- expone que ---de forma similar al anterior--- se entiende producida la infracción del artículos 43.4.a) LRJPA , en relación con los procedimientos de revisión de los artículos 102 y 103, y con el artículo 62.1.e) de la LRJPA , y, por otra parte, el artículo 43.4.b) de la citada LRJPA .

En realidad, carece de fundamentación autónoma, conteniendo una remisión al anterior motivo, por lo que, para su desestimación, debemos dar por reproducido lo que acabamos de exponer en el Fundamento anterior.

Por la misma vía (88.1 d de la LRJCA) se entiende producida, en el sexto motivo la infracción de la jurisprudencia por contravenir la sentencia de instancia lo dispuesto en la STS de 1 de marzo de 2012 en relación con la doctrina de los actos propios.

En concreto, lo que el recurso trata de poner de relieve es que la sentencia recurrida atribuye a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural ---y más tarde el Gobierno de Canarias mediante su Acuerde de 29 de julio de 1994---, emitido en cumplimiento del apartado sexto de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 19/2003 , unos efectos vinculantes que se niegan.

Según la recurrente la sentencia se equivoca al interpretar el alcance de la desclasificación de suelos prevista en la Disposición Adicional; pero dejando al margen la genérica alusión a los criterios de interpretación de las normas, lo importante es analizar la invocación que se realiza a nuestra STS de 1 de marzo de 2012, recaída en el recurso 5669/2008 , en la que se cuestionó " el Acuerdo del Gobierno de Canarias adoptado el 29 de julio de 2004 por el que se dispone informar al Parlamento de Canarias de los cambios operados en la clasificación y categorización de suelos clasificados como urbanizables o aptos para urbanizar con destino total o parcialmente turístico, como resultado de la aplicación de las determinaciones de la Disposición Adicional cuarta de la Ley (autonómica) de 14 de abril de 2003 que aprobó las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias ".

Pese a lo que se mantiene en el recurso, la sentencia citada contiene el siguiente razonamiento:

"La sentencia de instancia señala con toda claridad, dicho ahora en apretada síntesis, primero, que el acuerdo recurrido no es una decisión administrativa, sino una actividad del Gobierno Canario en el ámbito de sus relaciones institucionales con el Parlamento autonómico; y, segundo, que nos encontramos ante un acto no decisorio sino de carácter meramente informativo, que no contiene una declaración de voluntad resolutiva generadora de derechos y obligaciones ni produce efectos jurídicos en la esfera jurídica de los particulares, por lo que no constituye acto administrativo susceptible de impugnación en vía jurisdiccional conforme a lo previsto en los artículos 1 y 25 de la Ley de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Así las cosas, los argumentos aducidos en los motivos de casación se encuentran con el escollo insalvable de que lo que intentan combatir es la interpretación de una norma autonómica llevada cabo por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, siendo así que la interpretación y aplicación que esta hace de las normas de procedencia autonómica no es cuestionable en casación, tal como resulta de los artículo 86.4 y 89.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Por lo tanto, debe estarse a la interpretación llevada cabo en la sentencia respecto del alcance del acuerdo adoptado en cumplimiento de la disposición adicional cuarta de la Ley Territorial 19/2003 , por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, lo que incluye desde luego la afirmación de que no tiene alcance decisorio sino meramente informativo. Y, siendo ello así, la construcción de los tres primeros motivos de casación queda privada de consistencia, porque, desde diversos planteamientos, los tres motivos parten de negar una premisa que, precisamente por resultar de la interpretación del derecho autonómico realizada por la Sala de instancia, no puede ser revisada ni cuestionada en este recurso de casación".

Consecuentemente, no es cierto que nuestra sentencia afirmara o confirmara una determinada interpretación de dicha norma, sino que se limitó a describir la interpretación que de la misma realizó la Sala de instancia, obviando cualquier tipo de pronunciamiento, al tratarse de la interpretación de una norma autonómica.

Eso es precisamente lo que vuelve a acontecer en el caso presente. En efecto, según afirma textualmente el recurso " se equivoca la sentencia cuando interpreta el alcance de la desclasificación de suelos prevista en aquella disposición .... ", insistiendo, por otro lado, en el criterio interpretativo que la Sala de instancia mantuvo en anteriores sentencias.

No le falta razón a la parte recurrente, cuando pone de relieve la diferente interpretación que sobre el alcance del Acuerdo del Gobierno de Canarias, haya podido mantener la Sala de instancia, pero ello no es óbice, para afirmar, como hicimos en la sentencia antes citada, que estamos en un ámbito de legislación autonómica que, por las razones reiteradamente expuestas, no pueden ser objeto de reinterpretación en vía casacional.

Por último (también a través del artículo 88.1.d de la LRJCA ) en el séptimo motivo se entiende producida infracción del artículo 7 del TRLS08 y de la jurisprudencia recaída sobre el concepto de derechos urbanísticos consolidados.

También este último motivo debe ser desestimado.

Como hemos venido argumentando, la sentencia recurrida no reconoce derecho indemnizatorio alguno, sino que, a partir de lo que considera estimación presunta de la opción ejercitada por la recurrente, procede a configurar una especie de " derecho al trámite ", condenando a la Administración a " iniciar y resolver los procedimientos de reclasificación del suelo y de fijación de la indemnización ".

Consecuentemente, la sentencia no prejuzga sobre el derecho a la obtención y alcance de la indemnización, sino que se limita a condenar a la Administración a iniciar y resolver el procedimiento donde su fijación deberá llevarse a cabo, momento en el que podrá discutirse acerca de los derechos urbanísticos de los que es titular el recurrente y su oportuna valoración.

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la LRJCA , si bien, como autoriza el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía a la cantidad de mil euros, dada la reiterada actividad desplegada para oponerse al recurso interpuesto.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 85 a 95 de la Ley Jurisdiccional .

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.