ATS 154/2016, 21 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 8/2014, dimanante de Sumario 3/2013 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, se dictó sentencia de fecha 29 de mayo de 2015 , en la que se condenó "a Fermín , como autor directo de un delito de agresión sexual agravado por la total indefensión de la víctima, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le condenamos, en responsabilidad civil, a indemnizar a Marisol , como legal representante de la menor Amalia ., en la suma de 30.000 €.

Le imponemos el pago de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Fermín , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Fulgencio Mañas Sánchez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 2) al amparo del art. 851.3 de la LECrim por incongruencia omisiva; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 183 1 , 2 y 4 del CP ; y 4) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Marisol , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Rodríguez Puyol, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excm.o. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Se formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. En su desarrollo se invoca el parte al Juzgado de Guardia de la doctora Ariadna , ratificado en el acto de la vista, en el que se hace constar que las lesiones fueron inferidas por la madre de la menor. A la vista de ello, adquiere relevancia el dato expuesto por la forense en el juicio manifestando que las lesiones sangrantes de la víctima dejaban de sangrar al menos a las 48 horas. En el informe de la doctora Ariadna , que asistió la primera a la víctima en Urgencias puede verse que las lesiones no eran sangrantes. Es decir, que las lesiones que produjeron el sangrado se produjeron necesariamente tras la llegada a urgencias. Existe una evidente contradicción acerca del origen de las lesiones genitales; o las heridas no eran sangrantes, lo que se compadece con la versión del acusado de que se produjeron por el roce de la bicicleta, o se realizaron con posterioridad a la primera asistencia médica por persona diversa del recurrente. Se añade a ello que la mancha del pañal se corresponde a la zona de atrás, la anal, donde no existe lesión. Existen contradicciones en los informes periciales hasta el acto de juicio, en que confluyeron, siendo determinantes las diferencias entre el lugar donde se encontraban las lesiones y su morfología, para la posibilidad de haber sido realizadas por los dedos de un adulto que padece onicofagia. Los documentos contradicen los hechos probados sin ser contradichos por otras pruebas.

2. Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente. En cuanto a los informes periciales, la doctrina de esta Sala mantiene que dichos informes no son en realidad documentos sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

   Solo excepcionalmente se ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable. En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo.

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio. Ahora bien no se debe confundir los supuestos excepcionales ya expuestos en que la jurisprudencia ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del relato fáctico, con la valoración que hace el tribunal de la prueba pericial, pues como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 , "El Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidas las matizaciones realizadas por el perito en el acto del juicio oral... por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional" ( STS 20-7-15 ).

3. El acusado ha sido condenado por cuanto, conforme al hecho probado, el 11-4-13 Marisol . madre de la menor, de dos años de edad, Amalia ., solicitó al recurrente, al que conocía, que recogiese a la menor de la guardería y la llevase al domicilio de aquélla, puesto que la madre no podía hacerlo por motivos de trabajo; el recurrente recogió a la niña, la llevó al domicilio donde vivía con su madre y, una vez allí, se dedicó a manipularle reiteradamente la zona genital y a practicarle tocamientos por su cuerpo, agrediendo al mismo tiempo diversas partes del mismo. Como consecuencia de ello, la menor sufrió dos erosiones sangrantes lineales longitudinales a ambos lados de labios menores; un hematoma a nivel de horquilla vulvar que, junto a las indicadas erosiones se asentaba sobre una zona eritematosa; hematoma frontal derecho de 3x3 cm. de diámetro; hematoma frontal izquierdo de 3x3 cm. de diámetro; contusión/hematoma orbicular bilateral; contusión en mejilla izquierda; contusión/inflamación del labio superior; cefalohematoma occipital de 10x10 cm. de diámetro; erosiones diseminadas en superficie torácica anterior y abdominal; erosión/hematoma lineal en zona lumbar derecha que se extiende a pliegue interglúteo y hematoma en glúteo derecho.

   En primer lugar, se aduce en el motivo que en el parte al Juzgado de la médico de urgencias ésta hace constar que las lesiones las ha causado la madre de la menor, en tanto que constan el nombre y apellidos de la misma en el lugar del parte en que se dice "las lesiones han sido inferidas por..". La lectura de todo el impreso evidencia que se trata de una consignación irrelevante en tanto que el propio parte en su primera página ya expone que la niña acude con múltiples lesiones que según la madre las tenía al recogerla de casa de un amigo; de otro lado, existe prueba en contrario de esa pretendida atribución de autoría: no sólo la médico acudió al plenario sin manifestar nada al respecto de ese extremo -que por tanto no se ratificó- sino que, por ejemplo, la declaración de la madre, la del testigo que la acompañó a su casa y las manifestaciones del propio acusado -aduciendo que las lesiones obedecieron a caídas de la niña y, en última instancia a montar en bicicleta desnuda y sin pañal- contradicen la afirmación que se pretende.

   La pretensión del motivo de que los informes periciales son contradictorios acerca del origen y la situación de las lesiones genitales -hubo múltiples lesiones extragenitales- es incierta. En primer lugar, el propio recurrente admite que en el juicio los peritos confluyeron; lo que evidencia que la prueba pericial fue racionalmente apreciada por el Tribunal, sin que los partes o informes escritos puedan contraponerse a las propias manifestaciones y aclaraciones de sus autores en el acto de la vista. En cualquier caso, el parte de urgencia -primera asistencia médica- ya recoge "restos de sangrado en genitales y cara interna de muslos a nivel perogenital". La doctora manifestó ya ante el Juez de Instrucción que cuando observaron el sangrado genital se avisó a ginecología. En el adjunto informe -parte de guardia- de la ginecóloga que asimismo reconoció a la menor, se dice que existe "contusión y laceración en genitales externos", "vulva eritematosa con fisura en ambos labios mayores y hematoma en introito a nivel de horquilla vulvar que se extiende hacia periné y zona anterior anal". Esta ginecóloga manifestó ante el Juez que en el momento de la exploración no había sangrado activo. En el reconocimiento forense, efectuado una hora después de los anteriores, se recoge respecto de las lesiones en la zona genital: "dos erosiones lineales longitudinales a ambos lados de labios menores, dichas lesiones son sangrantes. También presenta un hematoma localizado a nivel de horquilla vulvar.... Todas las lesiones asientan sobre una zona de eritema." Dicho informe afirma en sus consideraciones que las lesiones genitales son indicativas de una manipulación/traumatismo directo sobre dicha zona. A lo que se añade que las lesiones extragenitales -que el motivo no menciona- son indicativas de la aplicación de una violencia traumática (lucha/violencia) sobre la menor.

   En el acto de juicio los forenses explicaron la compatibilidad de las lesiones genitales con una manipulación directa en esa área, y, asimismo, las dos doctoras -la de guardia y la ginecóloga- esclarecieron que los vestigios de la agresión se hallaban en la zona límite entre labios mayores y menores. Los informes periciales fueron concordantes.

   Todo lo cual basta para desechar el error pretendido al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva.

1. El recurrente denuncia que la sentencia no se ha pronunciado sobre importantes cuestiones, porque en el caso de darles respuesta sería difícilmente sostenible la narración de los hechos. Se refiere a la habitualidad del trato del recurrente con la menor y su madre; la razón de ir a casa de la abuela de la menor antes de ir al hospital; las manchas de apariencia sanguínea en la zona trasera del pañal analizado; presencia de frascos de colonia en la habitación de la niña y el cuarto de baño; restos de sangre en el pantalón hallado en la habitación de la menor con restos orgánicos que no son del acusado; la forma de producción de las lesiones, la imposibilidad de realizar las lesiones genitales por el recurrente ante la inconcreción de los forenses; y la reticencia de la menor a marcharse el día de autos con el recurrente.

2. El vicio de incongruencia omisiva, requiere: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 23-12-10 ).

3. El motivo es inviable; no se plantea la omisión de respuestas a cuestiones jurídicas, sino la supuesta falta de análisis de cuestiones fácticas y argumentos que el recurrente considera importantes, según sus propias valoraciones a fin de negar la realidad de los hechos probados.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 183 1 , 2 y 4, CP .

1. El recurrente alega que no se ha acreditado que se atentara contra la indemnidad sexual de la menor, puesto que el himen se encontraba conservado, las lesiones son compatibles con contusión y existe un mecanismo alternativo, cual es el uso de la bicicleta sin pañal. Ello sin entrar en las alternativas de producción que indican a otras personas distintas del recurrente. Éste se ocupaba con frecuencia de la menor, no existiendo ningún vestigio biológico del mismo que sostenga una agresión de tipo sexual; es destacable la inexistencia de violencia, ausentes lesiones en cara interna de los muslos; "se dice que la menor luchó, sin el menor recato ni sentido, puesto que para reducir a una niña tan pequeña, no se necesita violencia alguna, pero si hay resistencia, la habrá de forma instintiva, es decir precisamente para evitar el acceso". No hay prueba alguna en el procedimiento, por lo que, de existir violencia, lo que el recurrente duda "puesto que es propio de menores caerse", no estuvo orientada al acceso a la zona genital, puesto que no existen marcas que así lo aseveren, y además la menor estaba cuidada en múltiples ocasiones por el procesado. No era necesaria la violencia y no hay evidencias de que se produjera.

2. El cauce casacional elegido impone el respeto absoluto a los hechos declarados probados por la sentencia de instancia ( STS 29-12-03 ).

3. El hecho probado describe la agresión sufrida por una niña de dos años, con resultado de múltiples lesiones en diversas partes del cuerpo, incluyendo lesiones en la zona genital, reveladoras de manipulaciones reiteradas en la misma, acciones llevadas a cabo por el recurrente mientras estaba al cuidado de la niña. Estos hechos sin duda alguna constituyen un delito de agresión sexual a menor de trece años agravado por la total indefensión de la niña derivada de su muy corta edad, previsto en el art. 183 1 , 2 y 4 a) del CP , pues se trata de un ataque a la indemnidad sexual de una niña de dos años con empleo de violencia física profusa, como explica la sentencia recurrida.

El motivo ofrece sus argumentos sobre valoración probatoria, a los que se remite, de forma improcedente en esta sede.

Procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Dice el recurrente que el mar de dudas generado ha sido resuelto siempre en contra del recurrente; las dudas atañen al momento en que se produjeron los hechos -desde las cinco a las diez, en que llegó la madre a casa, después y antes de llegar al hospital-, a las lesiones (laceraciones o erosiones), la concurrencia de la violencia -el acusado cuidaba con frecuencia de la niña, no hay afección del himen-; la forma de producción de las lesiones y su alcance. Frente a estas dudas existen certezas "demoledoras y terribles": a las 23.30 h. las heridas que eran laceraciones no sangraban, las heridas en la zona dejan de sangrar en uno o dos días, a las 0.30 h. las heridas sangraban; no existen restos biológicos del recurrente en la vivienda ni en la ropa; la madre ocultó la verdad sobre quién se ocupaba de la niña habitualmente; había sangre de la menor en un pantalón encontrado en la habitación, que la madre dijo que pertenecía al padre, alguien lo usó después de irse el procesado; el letrado que sostuvo el procedimiento desde su inicio anunció su renuncia a 48 horas de la vista, probablemente por no querer buscar la condena de un inocente.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

   A esta Sala de casación le corresponde un control del proceso valorativo, al objeto de comprobar si se ha desarrollado por los cauces de la lógica, la ciencia o la experiencia, a efectos de juzgar sobre la credibilidad ( STS 06-02-14 ).

3. El Tribunal obtuvo su convicción acerca de la comisión de los expresados hechos probados en las circunstancias descritas, en virtud de su apreciación de las pruebas practicadas en autos: testifical, periciales y manifestaciones del acusado.

   En primer lugar, existió prueba testifical. La declaración de la madre de la víctima, explicando que pidió al acusado que recogiera a la niña de la guardería y la llevara al domicilio de ambas, y que, cuando ella llegó allí tras dejar el trabajo, estaban el recurrente y la niña, ésta con las uñas pintadas -incluidas las de los pies-, y presentando el estado físico que obra en autos, así como gran alteración y afectación. El testimonio de uno de los agentes que acudió a la casa y declaró en juicio así lo precisó. La niña no abría los ojos ni atendía a nadie. Así lo declaró el testigo Rodrigo . que había acompañado a la madre hasta la casa. La niña llegó al hospital en estado de shock, conforme testificó en la vista la ginecóloga que la asistió.

   Junto a estos testimonios, se practicó prueba pericial: consta una meticulosa descripción de las lesiones de la niña en el informe médico forense inicial, ampliado con fotografías tomadas por la propia facultativa que así lo explicó en la vista; las lesiones no solo evidencian violencia sino una manipulación directa en la zona genital, conforme a las manifestaciones y aclaraciones de dicha perito y de las doctoras que atendieron a la niña en urgencias e informaron en el juicio oral.

   Estas pruebas calificadas por el Tribunal que las presenció de contundentes, se complementan con las propias manifestaciones del acusado; el cual no ha negado en momento alguno que recogió a la niña de la guardería y fue quien estuvo con ella en su domicilio hasta que llegó su madre. Sus explicaciones son inverosímiles e inconsistentes: la niña se cayó algunas veces en un parque camino de casa, y ya en el domicilio, volvió a resbalar. Los supuestos accidentes relatados -tampoco el supuesto e inverosímil uso de una bicicleta desnuda y sin pañal- no podrían explicar ni los profusos daños físicos ni el estado psíquico que la niña presentaba, no sólo en pura lógica, sino a tenor de las explicaciones forenses.

   La prueba practicada no permite acudir a ninguna otra tesis alternativa y, contrariamente a lo pretendido en el motivo, no arroja duda alguna sobre la causación de las lesiones por el acusado. Se trata, como dice el Tribunal, de prueba clara, plural y totalmente convincente de que los hechos ocurrieron como se recoge en la sentencia.

   Con todo lo dicho es evidente que medió prueba de cargo, obtenida con regularidad legal y constitucional, practicada en juicio bajo los principios que lo rigen, y racionalmente valorada por la Audiencia, acomodándose a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: