ATS 140/2016, 21 de Enero de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:678A |
| Número de Recurso | 1316/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 140/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.
Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia de fecha 16 de abril de 2015, en el Rollo de Sala 80/2014 , derivado del Procedimiento Abreviado 7866/2013, del Juzgado de Instrucción número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, que condenaba a Melchor , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, y multa de 10 euros. La pena privativa de libertad impuesta, se sustituye por la expulsión del territorio español, con prohibición de regreso durante 8 años.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Marcos Moreno, actuando en representación de Melchor , con base en tres motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 CP . Y 3) Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 89 (antiguo CP ).
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
A) En el primer y segundo motivos del recurso se invoca infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; e infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 CP .
Con independencia de las vías casacionales utilizadas, el recurrente considera que no se ha practicado prueba suficiente que acredite la autoría de los hechos que se le imputan.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
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En el caso que nos ocupa, consta probado que el acusado (con antecedentes penales por dos delitos contra la salud pública) se encontraba en la calle y entregó a Carlos Miguel un envoltorio que contenía 0,07 grms. de cocaína, con una riqueza del 92,43%, y un valor en el mercado de 5 euros, a cambio de 10 euros, que le entregó Carlos Miguel . Dicho intercambio fue observado por agentes de la Policía Municipal, que procedieron a interceptarlos interviniendo al comprador la referida sustancia, deteniendo al acusado, que tenía 67 euros.
En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena de la recurrente. Se consideran como principales indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes policiales, en el sentido de los Hechos Probados. 2) Aprehensión en poder del comprador de la droga. 3) Incautación en poder del recurrente de dinero. 4) Declaración del testigo Carlos Miguel , en el sentido de los Hechos Probados, al afirmar haber adquirido la droga al acusado. 5) Informe pericial sobre la sustancia intervenida, que determina su naturaleza, peso y riqueza, y su valor.
El Tribunal de instancia confronta estos datos con la versión del acusado, que niega haber efectuado el acto de venta.
Existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar la existencia de un acto de venta de sustancia.
La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Por ello, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del art. 89 CP . alega tener arraigo, si bien no tuvo la oportunidad para acreditar de forma razonable las circunstancias existentes, que pueden obstar a la adopción de tal medida. Alega que es padre de dos niñas españolas y reside en Las Palmas de manera habitual desde hace 19 años.
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Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional previstas en el articulo 89 del Código Penal , hemos de recordar cómo esta Sala, en reiteradas resoluciones ha sentado la doctrina de que no resulta posible una aplicación mecánica del precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.
En principio, conforme la doctrina sentada por esta Sala en sentencias 901/2004 de 8.7 , 1231/2006 de 23.11 , dictadas tras la vigencia de la Ley Orgánica 11/2003 y en sentencias 17/2002 de 21.1 ; 1144/2000 de 4.9 , 330/98 de 3.3 , anteriores a la actual regulación, los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión, pueden sintetizarse en:
- Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto ( STS. 636/2005 de 17.5 ).
- Condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión.
- Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.
- Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.
- Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.
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En el caso presente, en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal ya consta la petición de la sustitución de la pena impuesta al recurrente por la expulsión. Asimismo, al elevar las conclusiones a definitivas, consta en el acta de juicio que el Ministerio Fiscal solicitó la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional. Consta en los hechos probados de la sentencia que el acusado es extranjero no residente legalmente en España y con resolución de expulsión del territorio nacional, dictada por la Subdelegación del Gobierno en fecha de 15 de noviembre de 2013, habiéndose oído al recurrente en presencia de su abogado sobre esta cuestión, en el Acto de la Vista.
Y en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se justifica la sustitución de la pena privativa por la expulsión, que contempla el art. 89 CP , en razón a que existe la resolución de expulsión, ha sido detenido en varias ocasiones por su condición de extranjero irregular, ha cometido varios delitos en nuestro país, y el Tribunal no aprecia razones en relación al penado o a los hechos, que justifiquen el cumplimiento de la pena en España.
Por otro lado, al ser solicitada la medida por el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales, el acusado tuvo la oportunidad de que, a través de su defensa, se aportara alguna prueba que acreditara algún tipo de arraigo que justificara no aplicar la expulsión.
Por lo tanto, ha existido una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes, lo que supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala.
Conforme a lo expuesto procede la inadmisión del motivo del recurso interpuesto también de conformidad con el artículo 885.1 y 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Valencia 127/2016, 1 de Marzo de 2016
...se le citó para comparecer a dicho acto y, en fin, cuando se le notificó la sentencia. Así las cosas, dice el auto del Tribunal Supremo de fecha 21-01-2016, rec. 1316/2015, que " sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional previstas en e......