ATS 96/2016, 21 de Enero de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:653A |
| Número de Recurso | 10811/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 96/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Novena), se ha dictado sentencia de 30 de junio de 2015, en los autos del Rollo de Sala 767/2015 , dimanante de las diligencias previas-procedimiento abreviado 4386/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid, por la que se condena a David , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 2.000.000 de euros así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, David , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Laura-Argentina Gómez Molina, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 20.2 º, 21.1 º ó 21.2º del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.4º del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
Por razones metodológicas, se alterará el orden de exposición de motivos, formulado por la parte recurrente, tratando, con anterioridad a la alegación de infracción de ley, la alegación de error de hecho, en la que aquélla se basa.
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
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Impugna la conclusión de la Sala de instancia de que no se ha acreditado que fuese ni siquiera consumidor de cocaína. Señala como documentos acreditativos del error: i) los informes de fecha 8 de junio de 2012 y 15 de agosto del mismo año, ii) el informe pericial de 15 de octubre de 2014; y iii) el informe de la Fundación "Kyrios" de 29 de mayo de 2014.
Añade que, en su país de origen, estuvo en tratamiento en los años 2000 y 2009 y dio positivo en dos detenciones en España en 2012 y 2014.
Consecuentemente, estima que debería apreciarse la concurrencia de la circunstancia eximente del artículo 20.2º, o, subsidiariamente, la eximente incompleta del artículo 21.1º o la atenuante muy cualificada del artículo 21.2º , todos ellos del Código Penal .
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Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).
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El Tribunal de instancia tomó en consideración el informe del SAJIAD, señalado por el recurrente, que fue debidamente ratificado en el acto de la vista oral por sus emisores, quienes hicieron constar, contundentemente, que no padecía trastorno alguno por abuso y dependencia a sustancias estupefacientes. Los peritos confirmaron que no pudieron comprobar la historia de abuso de alcohol y droga que él refería, pues su compañera se negó a contestar a la pregunta, de forma que se carecía de todo elemento corroborador.
Frente a la contundencia del informe, que la Sala recogió fidedignamente, no pueden operar los restantes documentos, que no acreditan esa adicción ni el informe de la Fundación Cristiana "kyrios", no ratificado, y que se refiere al periodo comprendido entre 2000 y 2009, y del que, tampoco, puede desprenderse que el acusado, al tiempo de los hechos, tuviese sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas mermadas, en mayor o menor medida. En el mejor de los casos, se podrían acreditar el simple consumo, siempre en pautas desconocidas.
Además, la cantidad de droga intervenida no se compadece con los presupuestos requeridos por la jurisprudencia de esta Sala para la apreciación de la atenuante solicitada. Este Tribunal, por un lado, exige no sólo, como se ha dicho, la acreditación de la merma de las facultades propias de la imputabilidad a resultas del consumo de droga o de sustancias estupefacientes ( STS 316/2011, de 16 de abril y 578/2008 de 1 de diciembre ), sino también la funcionalidad de la actividad delictiva, esto es, que la conducta que se considera delito se realice como medio para la obtención de los recursos económicos necesarios para satisfacer la necesidad de consumo propia ( STS 189/2009 de 25 de febrero ). Este requisito es incompatible con el tráfico de grandes cantidades, como ocurre en el caso presente, en el que la conducta no se perfila como ese medio de adquisición de los recursos necesarios, para atender la adicción, sino como una actividad lucrativa que le genera al sujeto grandes ganancias.
Por último, es así mismo evidente que la detección de consumo de sustancias tóxicas, con motivo de dos detenciones, carece de la entidad bastante para demostrar, pese al sentido firme del informe citado, que el Tribunal haya incurrido en error.
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 20.2 º, 21.1 º ó 21.2º del Código Penal .
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Aduce que se ha acreditado que habría cometido los hechos a causa de su grave y prolongada dependencia al consumo de estupefacientes. Señala que el informe del SAJIAD, de fecha 15 de 3 octubre de 2014, consta que el acusado ha consumido alcohol y drogas desde los 16 años, vinculado principalmente a espacios de ocio y que este consumo aumentó en frecuencia y cantidad desde el año 2103. Así lo acreditan dos pruebas de detección de drogas realizadas con motivo de dos detenciones. Así mismo, argumenta que ha aportado dos informes de la Fundación Cristiana "Kyrios" sobre los tratamientos recibidos por el encausado en su país de origen. Finalmente añade que la analítica, obrante al folio 388, demuestra que, el día de la puesta a disposición judicial del detenido, quedó probado que se encontraba bajo los efectos del consumo de drogas.
Consecuentemente, estima que debería apreciarse la concurrencia de la circunstancia eximente del artículo 20.2º, o, alternativamente, las del artículo 21.1 º y 21.2º del Código Penal , este última como muy cualificada.
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Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas". ( STS de 1 de julio de 2011 ).
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El presente motivo se encuentra vinculado al éxito del anterior. Manteniéndose incólume el relato de hechos probados, no hay base para la apreciación de la circunstancia modificativa pretendida, en ninguno de sus grados.
De manera consolidada, esta Sala ha indicado que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica que la justifica ( STS 139/2012, de 2 de marzo ).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.4º del Código Penal .
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Señala que en instrucción solicitó hacer una declaración complementaria a la inicial (folios 465 a 467), en la que reconoció, sorpresivamente, los hechos. Impugna la valoración de la Sala de que su declaración nada aportó, porque el recurrente es un mero intermediario y que el teléfono de la persona a la que tenía que entregar la droga lo tenía grabado y lo pasó a la Policía.
Recuerda que la doctrina de esta Sala ha reconocido valor como atenuante analógica a la confesión extemporánea que resulta útil para la instrucción.
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La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )" ( STS de 30 de noviembre de 2010 ).
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La Sala de instancia desestimó la solicitud de reconocimiento de esta atenuante con razonamientos que merecen ser respaldados. La Sala advertía, en primer término, que la confesión del acusado era absolutamente extemporánea, por ser posterior a la apertura de procedimiento por los hechos, lo que cerraba en sí el portillo al reconocimiento de la atenuante del artículo 21.4º del Código Penal . Si bien la jurisprudencia de esta Sala ha admitido, en ciertas condiciones, la aplicación analógica de la circunstancia de confesión, cuando no se cumple el requisito cronológico, siempre ha exigido, al tiempo, que la información suministrada sea veraz y, al menos, formalmente eficaz (por todas, STS de 20 de junio de 2013 ), lo que, en el caso presente, no ocurre. El recurrente no dio información alguna sobre la persona a la que tenía que entregar la droga, ni sobre la que se la entregó ni señaló el número de teléfono de la persona que le daba las órdenes y ni siquiera el beneficio que pretendía conseguir.
Al igual que en respecto de la alegación formulada en el motivo anterior, no se había acreditado la base fáctica necesaria para la apreciación de la atenuante alegada.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
