STS 59/2016, 4 de Febrero de 2016

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2016:294
Número de Recurso10617/2015
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución59/2016
Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Jose Ramón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con fecha siete de Mayo de dos mil quince , en causa seguida contra Jose Ramón , por delito continuado de agresión sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Jose Ramón , representado por la Procuradora Sra Dª Mª Angustias Garnica Montoro y defendida por el Letrado Sr. D. Alfredo Velloso González. En calidad de parte recurrida, la acusación particular Azucena , representada por la Procuradora Sra. Dª Mª Isabel Torres Ruiz y defendida por la Letrado Sra. Dª María Dolores Aguado Lobo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Jerez de la Frontera instruyó el Sumario con el número 2/2014, contra Jose Ramón ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava, rollo 12/2014) que, con fecha cinco de Mayo de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Valorados bajo inmediación y contradicción los medios de prueba practicados en el juicio oral declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

El procesado, Jose Ramón ha estado casado con Azucena durante 14 años, fruto de cuya unión, ha nacido una hija llamada Esther , nacida el día NUM000 de 1999, conviviendo todos en el domicilio familiar, sito en la AVENIDA000 , Bloque NUM001 , portal NUM001 de Jerez de la Frontera.

La noche del día 26 al 27 de octubre de 2013 el acusado Jose Ramón , aprovechando que su mujer Azucena no se encontraba en el domicilio familiar al haber acudido a un concierto, fue al dormitorio de Esther donde ésta se encontraba dormida y se acercó a ella. A continuación, el acusado le tocó los pechos por debajo del pijama y después la zona vaginal, a la par que le decía que se callara y que continuara durmiendo. No obstante, Esther intentó zafarse de su padre, momento en que el acusado la agarró de las muñecas y la obligó a abrir las piernas para penetrar su pene por la vagina de su hija, mientras ésta le decía en repetidas ocasiones que la dejase en paz porque le hacía daño.

En fecha no concretada, pero en todo caso entre el 27 de octubre y las navidades de 2013, aprovechando de nuevo que Azucena no se encontraba en el domicilio familiar, el acusado Jose Ramón le pidió a su hija Esther que fuera al dormitorio de sus padres donde el procesado empujó a su hija, tirándola sobre la cama, le quitó la ropa, la cogió de las manos, colocándoselas hacia arriba, agarrándolas juntas, al tiempo que le separaba las piernas y las sujetaba con sus propias piernas, para penetrarle con su pene por la via vaginal, mientras Esther le decía en diversas ocasiones que no lo hiciera, que esa actitud no era buena a la par que daba patadas, si bien el acusado le contestaba a su hija que estaba muy buena, que era muy guapa y que se estuviera quieta.

Del mismo modo, en fecha no concretada pero en todo caso entre el 27 de octubre y las navidades de 2013, en una tercera ocasión el acusado Jose Ramón , aprovechando que su esposa no se encontraba en el domicilio familiar, tras mantener una conversación con su hija pidiéndole que confiara en él, se desnudó, colocándose encima de su hija y quitándole a ésta el pantalón a tirones, intentó penetrar su pene por la vagina de Esther , mientras que la referida menor le pedía que cesara en su actitud, dando patadas ya que le hacía daño.

En todos los hechos anteriores, el acusado antes de eyacular durante la penetración a su hija Esther , acudía al cuarto de baño para realizar la misma.

El acusado Jose Ramón le había manifestado a su hija Esther que si revelaba los anteriores hechos a su madre la raparía y pegaría, lo que provocó en la menor Esther una situación de temor y miedo.

La menor Esther contaba con trece años de edad en la fecha en que ocurrieron los hechos. Esther presenta el himen íntegro y elástico y la vagina elástica. La menor presenta inmadurez de comportamiento y emocional, aparentando en su conducta y en el físico una edad inferior a la cronológica. En la actualidad la menor no presenta sintomatología alguna, ya que por su inmadurez no es consciente de lo que le ha hecho su padre, sin bien las psicólogas no descartan su aparición posterior.

El acusado es mayor de edad, teniendo en el momento de los hechos 31 años, y carece de antecedentes penales. El procesado permanece en situación de prisión provisional desde el día 18 de marzo de 2014(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos al acusado Jose Ramón como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal con prevalimiento del parentesco, siendo ascendiente de la víctima y por ser ésta especialmente vulnerable, de los artículos 179 en relación con el artículo 180.1.3 ° y 4° y con el artículo 74 del código penal , todos ellos en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 14 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo de duración de la pena de prisión.

Prohibimos a Jose Ramón aproximarse a menos de 500 metros de su hija Esther , a su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar en que se encuentre, así como comunicar con ella por cualquier medio. Ambas prohibiciones las imponemos durante un período superior en 10 años a la pena de 14 años y 9 meses de prisión impuesta, por lo que en total la duración de la prohibición es de 24 años y 9 meses.

Inhabilitamos a Jose Ramón para el ejercicio de la patria potestad respecto de Esther .

Imponemos al condenado Jose Ramón la pena de libertad vigilada por espacio de 8 años, pena que se cumplirá con posterioridad a la pena de prisión impuesta

Condenamos a Jose Ramón a abonar a su hija Esther una indemnización de 20.000 euros además de abonar las costas causadas en este procedimiento, con inclusión de las generadas por la intervención de la acusación particular.

ABSOLVEMOS al acusado Jose Ramón del segundo delito continuado de agresión sexual de que se le acusa por al acusación particular.

No ha lugar a fijar indemnización alguna en favor de Azucena (sic)".

Tercero.- Que en fecha 20 de mayo de 2.015, se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es la que sigue:

"HA LUGAR a la aclaración del fallo de la sentencia dictada por este Tribunal en el presente proceso en el siguiente sentido:

"Privamos a Jose Ramón de la patria potestad respecto de la menor Esther (sic)."

Cuarto.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Jose Ramón , que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Quinto.- El recurso interpuesto por Jose Ramón , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - PRIMERO.- Por infracción de ley del art. 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos auténticos.

  2. - SEGUNDO.- Por otra parte, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 855 párrafo 3 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , para el motivo casacional por quebrantamiento de forma, alegamos las siguientes infracciones cometidas:

    1. En relación al motivo de casación que articularemos al amparo del artículo 851 apartado 1°, inciso 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sentencia de la Audiencia Provincial no expresa de manera clara y terminante como probado si hay violación o no, ya que la propia Sentencia hoy combatida, no solo hace mención en los Hechos Probados que nuestro defendido intentó, penetrar a Esther , sino también en su Fundamentación Jurídica.

    2. Al amparo igualmente del artículo 849, apartado 2° de la Ley Rituaria , nos proponemos interponer como motivo de casación, el error en la apreciación de la prueba con respecto a los wathsapp cruzados entre Esther y el testigo Silvio , en relación con la exploración realizada a Esther tal y como hemos desarrollado en el motivo casacional PRIMERO, A).

  3. - POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DE LOS ARTS. 852 DE LA LECRIM Y 5.4 DE LA LOPJ EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 24 DE LA CE POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO "IN DUBIO PRO REO" EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

  4. - CUARTO.- Por infracción de Ley con fundamento en el art 849.1 LECRIM al entender esta parte que se han aplicado indebidamente el art. 180.1.3º del CP .

  5. - Quinto.- Por Infracción de Ley con fundamento en el art 849.1 LECRIM al entender esta parte que se han aplicado indebidamente preceptos sustantivos, al no haberse acreditado que se dieran las circunstancias contempladas en el art.180.1.4º de prevalimiento, del Código Penal .

    Nos desistimos del presente motivo casacional.

  6. - Sexto.- Infracción de Ley con fundamento en el art 849.1 LECRIM al entender esta parte que se han aplicado indebidamente el art. 74.1 CP al no entender esta parte que se den las circunstancias contempladas en el artículo mencionado.

  7. - Séptimo.- Infracción de Ley con fundamento en el art 849.1 LECRIM al entender esta parte que se ha aplicado indebidamente el art. 110.3 del Código Penal , al no entender esta parte que se haya producido ningún daño moral.

    Sexto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, por parte de los mismos solicitan la inadmisión del recurso de casación interpuesto, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintiocho de Enero de dos mil dieciséis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal, con la agravante de parentesco y por ser la víctima especialmente vulnerable, a la pena de 14 años y 9 meses de prisión y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima en la forma que se precisa en el fallo de la sentencia de instancia. Contra ésta interpone recurso de casación. En el primer motivo se ampara el recurrente en el artículo 849.2º de la LECrim , y designa como documentos de los que resultaría el error que, según denuncia, habría cometido el Tribunal, los mensajes de whatsapp cruzados entre la denunciante y Silvio en las últimas horas del día 27 de abril de 2015 y las primeras del día siguiente, cuya trascripción se aportó como documental al inicio del juicio oral. Concretamente se refiere el recurrente a un fragmento de la conversación según el cual Silvio le dice a la menor: "a mi me ha dicho que tu padre está en la cárcel por ti porque dijiste que te violó y era mentira...tu quieres ver a tu padre preso o en libertad?", a lo cual, según se alega, la menor responde lo siguiente: "pero todo lo que ye a contao es mentira, que está en la cárcel es verdad, yo te lo digo, pa voy a menti, pero lo demás es mentira, eso te lo juro yo por quien sea", conversación de la que el recurrente extrae, apoyándose en el interrogatorio realizado en el plenario, que la menor reconoce que los hechos que denunció no eran ciertos. En segundo lugar designa el informe pericial de la médico forense Sra. Martina , al folio 23 y 24 de la causa en relación al cual se pregunta cómo es posible que dados los hechos no existieran señales externas de los mismos en forma de lesión. Se apoya en las declaraciones de la menor y en la expresión contenida en el informe en la que se dice que "el himen impresiona de integridad". Y, en tercer lugar, el informe forense de la anterior perito y de la Sra. Silvia , folios 74 y 75, en el que aprecian "himen íntegro y elástico", considerando que es contradictorio o sorprendente que si la perito "se impresiona de la integridad del himen" (sic), luego este sea considerado elástico. Añade otras consideraciones de las que extrae, tras valorar estos informes, que no pudo haber existido penetración, lo que considera que igualmente resulta de los propios hechos probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, en los que se habla de intentos de penetración.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental concretamente designada ni en su conjunto con el resto del material probatorio, ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

    Como indica la STS núm. 356/2015, de 10 de junio , no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino que, en realidad, lo que el motivo exige es que se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS nº 491/2015, de 23 de julio ).

    En cuanto a la prueba pericial, la Sala Segunda -decíamos en la STS 370/2010, 29 de abril - solo excepcionalmente ha admitido su virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como los siguientes: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras). ( STS nº 53/2013 ).

    La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone, además, de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, a través de este motivo de casación, de lo que se trata, también en el caso de la prueba pericial, es de corregir un error del Tribunal al fijar los hechos probados, y no una interpretación o valoración de esa prueba que el recurrente considera equivocada.

  2. En el caso, el recurrente designa en primer lugar la trascripción de los mensajes cruzados entre la menor y un testigo poco antes del inicio de las sesiones del juicio oral. Aun cuando su existencia y contenido no hayan sido discutidos, la alegación no puede ser atendida. En primer lugar, porque los mencionados mensajes, aunque puedan acreditar que efectivamente han existido, no pueden demostrar la verdad de su contenido, pues no son otra cosa que la documentación de expresiones o comunicaciones realizadas por la menor y el testigo. De manera que, en rigor, no se trata de pruebas documentales en lo que se refiere al contenido de las mismas, sino que en ese aspecto no pierden la naturaleza de pruebas personales. En segundo lugar, porque para la valoración de su contenido, el Tribunal ha dispuesto de otras pruebas, concretamente las declaraciones de la propia menor y del citado testigo, que, ante las preguntas de las partes, pudieron realizar las aclaraciones y precisiones que tuvieran por conveniente, que fueron luego valoradas como consta en la sentencia bajo los principios de inmediación y contradicción. Y, en tercer lugar, porque el Tribunal no ignora esos mensajes, sino que acepta su contenido tal como ha sido trascrito, aunque luego lo valore de forma distinta a como lo hace el recurrente

    En cuanto a las pruebas periciales, tampoco su pretensión puede ser asumida. En primer lugar, porque el Tribunal no prescinde de lo que dicen los informes, sino que los incorpora a los hechos probados, donde declara que la menor " presenta el himen íntegro y elástico y la vagina elástica ". En segundo lugar, porque los peritos comparecieron en el plenario, donde pudieron hacer las precisiones necesarias a lo que el recurrente pudo considerar dudoso, concretamente en lo que se refiere al significado de la expresión que el recurrente recoge en el motivo según al cual "el himen impresiona de integridad". Sin perjuicio de que pudo aclarar este extremo en el plenario, la opción entre entender que es impresionante la integridad del himen o interpretar que lo que dice el perito es que la impresión que causa tras el reconocimiento es que se trata de un himen íntegro, parece que debe decantarse por esta última posibilidad, dada la terminología médica usualmente empleada y las afirmaciones contenidas en el informe médico forense de los folios 74 y 75.

    Por todo ello, y sin perjuicio de que sobre algunas cuestiones se pueda volver al examinar la alegación sobre vulneración de la presunción de inocencia, el motivo, en sus distintos aspectos, se desestima.

SEGUNDO

En lo que el recurrente hace figurar en su escrito como motivo segundo, se hace referencia al artículo 855, párrafo tercero de la LECrim , en relación con el motivo que dice que articulará al amparo del artículo 851.1º, inciso primero, por no expresar claramente la sentencia si hay violación o no, ya que la propia sentencia hace mención en los hechos y en la fundamentación jurídica a que el recurrente intentó penetrar a la menor. Y en segundo lugar, al amparo ahora del artículo 849.2º de la LECrim , insiste en el error en la apreciación de la prueba nuevamente referido al contenido de los mensajes cruzados por whatsapp entre la menor y el testigo Silvio .

  1. En cuanto a la primera cuestión, del relato de hechos probados resulta sin dificultad que, aunque es cierto que respecto del tercero de los hechos se afirma que " intentó penetrar su pene " por la vagina de la menor, en los dos primeros se declara probado, en el primer caso, que " la agarró de las muñecas y la obligó a abrir las piernas para penetrar su pene por la vagina de su hija, mientras ésta le decía en repetidas ocasiones que la dejase en paz porque le hacía daño ". Y en el segundo, que " la cogió de las manos, colocándoselas hacia arriba, agarrándolas juntas, al tiempo que le separaba las piernas y las sujetaba con sus propias piernas, para penetrarle con su pene por la vía vaginal ". La claridad de estos hechos, en cuanto a la existencia de la penetración suficiente para considerar consumado el delito, resulta reforzada por el contenido de la fundamentación jurídica, en la que si bien se hace referencia en un párrafo a " los tres intentos de penetración ", tal mención tiene como finalidad establecer desde el punto de vista objetivo la indiscutible naturaleza sexual de la conducta, y no fijar los límites del hecho que se considera probado. Pues en otros pasajes, conformes con el relato fáctico, se afirma taxativamente, en relación con el conocimiento del acusado respecto de esa naturaleza, que " la introducción del pene, al menos parcialmente, en la vagina de su hija es un acto inequívocamente sexual, al que no cabe aplicar ninguna explicación alternativa ", y más adelante al explicar, al final del FJ 3º, que " La acción típica consistió en el acceso carnal por vía vaginal, siquiera parcial, como lo explica el hecho de que Ainoa presente el himen íntegro y elástico. Ello pone de manifiesto que no llegó a ser penetrada vaginalmente de forma total ...", se está refiriendo claramente a una penetración consumada, aunque no haya llegado a ser total, lo cual no resulta ilógico, dadas las circunstancias y la edad de la menor.

    No existe pues, la falta de claridad que se denuncia, ni tampoco infracción de ley, de otro lado, no alegada en el motivo.

  2. En cuanto a la segunda cuestión, respecto a la denuncia de error en la apreciación de la prueba, debe darse por reproducido el contenido del anterior fundamento jurídico.

    En consecuencia, el motivo se desestima en sus dos alegaciones.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues niega la existencia de prueba que acredite la comisión por el recurrente de un delito continuado de agresión sexual. Cuestiona la inexistencia de móviles espurios, citando algunos pasajes de las declaraciones de los que resultaría una animadversión contra su padre; se refiere a la imposibilidad de que los hechos hayan ocurrido como describe la menor en cuanto a la violencia empleada y a la intensidad y duración de la penetración, teniendo en cuenta la edad de la menor, la integridad del himen y la inexistencia de lesiones de cualquier tipo, lo que conduce a negar, en primer lugar, los propios hechos y, en segundo lugar, la existencia de penetración. Insiste en que este último aspecto es reconocido en la propia sentencia.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. En consecuencia, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas y ha reconocido credibilidad quienes han declarado a su presencia.

  2. En el primer motivo el recurrente planteó la incongruencia en la valoración del Tribunal de instancia respecto de los mensajes cruzados entre la menor y el testigo Silvio en la noche del 27 al 28 de abril de 2015. Ha de señalarse, en primer lugar, que el testigo, de 23 años de edad, se hizo pasar por un tal Matías , de 16 años, mientras que la menor no había aún cumplido los dieciséis. Esta suplantación de personalidad, haciendo creer a la menor que está comunicando con alguien inexistente, y, por lo tanto, ante una situación que, sin embargo, nada tiene que ver con la realidad, con independencia de la valoración que pudiera merecer desde un punto de vista ético, llama la atención acerca de las posibles intenciones del interlocutor de la víctima, en cuanto a conducir a la menor de una forma condicionada hacia determinados temas y determinadas respuestas. Tampoco es irrelevante el hecho de que tal conversación tiene lugar muy poco antes del inicio de las sesiones del juicio oral, que comenzó el día 29 siguiente, lo que bien pudiera afectar al estado emocional de la menor, que sabe que ha de prestar declaración contra su padre por unos hechos de la relevancia de los denunciados y declarados probados en la sentencia impugnada.

    La cuestión, de todos modos, se centra en determinar si la valoración del Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia y no es contraria a los conocimientos científicos. Aun dejando a un lado las anteriores consideraciones, del texto de los mensajes a los que el recurrente se refiere no resulta que su interpretación sea la única posible, ni tampoco que sea la más racional, si las frases que el recurrente utiliza son valoradas en su contexto y no aisladamente. El Tribunal provincial examina la cuestión en el FJ 7º, y, tras examinar la conversación en su integridad y no solo parcialmente, alcanza una conclusión que debe ser considerada correcta. Pues consta en la trascripción que la menor, tras ser preguntada por su interlocutor la razón de que su padre esté en la cárcel, contesta que las cosas que ha hecho son personales, insistiendo en que no se las va a decir, lo que la menor ha explicado en el plenario, según señala el propio recurrente, justificando su negativa por tratarse de una persona desconocida. No niega, pues, que su padre haya hecho algo que ha determinado que esté privado de libertad. Cuando poco después el testigo vuelve sobre el tema y pregunta a la menor si quiere ver a su padre preso o en libertad, ella contesta en el mismo sentido en que lo hizo anteriormente, diciendo que "por lo que ha hecho si quiero que esté preso la verdad pero no pa siempre", de donde es fácil deducir que no varía su declaración en cuanto a la realidad de los hechos denunciados, que son los que explican que su padre esté privado de libertad. Y luego añade "Pero lo que ye a contao es mentira, que está en la cárcel es verdad, yo te lo digo, pa voy a menti, pero lo demás es mentiraaa, esto te lo juro yo por quien sea". De esta frase no puede extraerse que la víctima reconozca a un extraño que ha denunciado falsamente. En primer lugar, porque no es eso lo que dice textualmente. En segundo lugar, porque, al decir que lo que ye (te) a contao es mentira, en los límites de una conversación de esta clase, se está refiriendo a lo que su interlocutor le dice que le han contado otros, es decir, que ella había dicho que la había violado y era mentira y que "por eso querías partirte pa que te creyeran y tu padre se quedara en la carcel pa siempre" (sic). Es decir, la menor está negando que sea verdad que ha mentido, como dice su interlocutor que le han contado.

    No puede concluirse, por lo tanto, que la valoración de esta prueba, junto con las demás disponibles, haya vulnerado las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o los conocimientos científicos.

    En cuanto a la valoración de las pruebas periciales en orden a la posibilidad de que se hubiera producido una penetración parcial, al menos en los dos primeros hechos, también alegada en el primero de los motivos, además de lo que ya se ha dicho en el FJ 1º de esta sentencia de casación, el Tribunal ha resuelto las dudas planteadas tras la valoración de la declaración de la víctima, sin prescindir de su edad ni de su inmadurez de comportamiento y emocional que según las peritos psicólogas hacen que no sea consciente de lo que le ha hecho su padre,. Además entiende que esa declaración resulta coincidente con el dictamen de las peritos médicos forenses, que, habiendo reconocido físicamente a la menor, afirmaron la compatibilidad del himen elástico con una penetración parcial, por lo que tampoco se aprecia irracionalidad o error en la valoración.

    En cuanto al resto de las pruebas, el Tribunal igualmente ha valorado la declaración de la tía de la menor, a quien primero relató los hechos; la declaración de su madre, Azucena , que además ha relatado que cuando habló con el acusado, antes de interrogarle por los hechos, éste ya le dijo que no había hecho nada a su hija; de las declaraciones del propio acusado, que no supo explicar la razón de haber dicho a sus hermanas cuando le hablaron de los hechos "si, lo siento mucho, dejarme que me mato"; y el dictamen de las peritos psicólogas, que afirmaron que la inmadurez de comportamiento y emocional que aprecian en la menor le impide inventar o fabular sobre experiencias que no conoce porque no las ha vivido.

    Alega el recurrente que la menor tenía sentimientos de animadversión contra su padre. Pero solo tiene en cuenta parte de sus declaraciones, pues, además de que se refieren a sucesos de muy escasa importancia en general que no explican una fabulación de estas graves consecuencias, y que el Tribunal las ha presenciado y puede valorarlas directamente, son tenidas en cuenta en el motivo de modo parcial, pues, tal como pone de relieve el Ministerio Fiscal, en sus declaraciones también la menor manifestó que tras cumplir los 13 años su padre era más cariñoso con ella.

    El Tribunal ha dispuesto, pues, de numerosas pruebas, y estas son valoradas de modo expreso, completo y detallado en la sentencia de instancia, por lo que no se aprecia la vulneración de la presunción de inocencia que se denuncia, lo que conduce a la desestimación del motivo.

CUARTO

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 180.1.3º del Código Penal . Entiende el recurrente que se vulnera la prohibición del bis in idem, pues las circunstancias de la víctima, es decir, que se trata de una menor ingenua e infantil y que su corpulencia física era menuda, ya han sido tenidas en cuenta para apreciar la suficiencia de la violencia empleada por el autor, cuando además se ha apreciado el prevalimiento de su condición de padre como otra agravación.

  1. El artículo 180.1.3º del Código Penal disponía en la fecha de los hechos la aplicación de penas de mayor gravedad a los supuestos previstos en el artículo 179 cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183, relativo a los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años, estableciendo en ambos casos la misma pena.

    Esta Sala, (STS nº 150/2015, de 18 de marzo ), ha considerado compatibles la violencia o intimidación y la condición de la víctima como especialmente vulnerable, que puede deberse a circunstancias variadas, como la edad o su situación, valorada esta última, tanto genéricamente, como en relación específica con el acusado. Se han excepcionado aquellos casos en los que la intimidación solo pueda apreciarse como tal si se pone en relación con esa vulnerabilidad, de manera que prescindiendo de ésta no podría afirmarse la concurrencia de aquella como intimidación suficiente y eficaz.

    Cuando se trata de menores de trece años, la especial vulnerabilidad de la víctima no aparece entre las circunstancias de agravación contempladas en el mismo artículo 183, por lo que debe interpretarse que el legislador la ha considerado implícita en la menor edad, agravándose solamente cuando se trate de menores de cuatro años o cuando el escaso desarrollo intelectual y físico de la víctima la coloque en situación de total indefensión.

    Sí se contempla expresamente el prevalimiento derivado de una situación de parentesco, lo que indica su compatibilidad con la agravación por especial vulnerabilidad, en los casos en los que ésta sea apreciable por razones distintas de las que determinan la existencia de tal prevalimiento.

    La cuestión, pues, se concreta en determinar si las circunstancias fácticas que se declaran probadas son suficientes, separadamente consideradas, para apreciar tanto la violencia o intimidación como la especial vulnerabilidad y el prevalimiento por parentesco o situación de superioridad.

  2. En el caso, el Tribunal entiende que la conducta del acusado, al ponerse encima de la menor, ponerle los brazos hacia arriba, juntarle las muñecas con fuerza al tiempo que le separaba las piernas y las sujetaba con las suyas, bastó para inmovilizar a la menor, siendo idónea y eficaz. Es cierto, que la suficiencia de la fuerza se pone en relación con las circunstancias de la víctima y del mismo hecho. Pero nada indica que no hubiera sido bastante de tratarse de una menor de más edad o más madura o corpulenta. Por lo tanto, siendo suficiente en sí misma la violencia empleada, nada impide apreciar en los hechos alguna o algunas de las agravaciones del artículo 180.1 del Código Penal .

    El Tribunal no solo aprecia la especial vulnerabilidad, sino también que el recurrente se aprovechó del parentesco al tratarse del padre de la víctima. Se razona en la sentencia impugnada que esa relación paterno filial facilitó la comisión, propiciando situaciones de intimidad al encontrarse a solas con la menor en el domicilio, cuando además ella confiaba en su padre y estaba sometida a su autoridad. El aprovechamiento de esta situación es indisociable de la consideración de la víctima como vulnerable. Dicho de otra forma, en el caso, el prevalimiento existe porque el autor es el padre de la niña, y además, porque tiene trece años y, por lo tanto, es infantil e ingenua, y existe una gran diferencia física entre ambos, lo que refuerza la ascendencia de aquel, que se aprovecha de ello y de las facilidades que ello le reporta, al quedarse solo con la menor a su cuidado en el domicilio familiar.

    Desde la perspectiva de la vulnerabilidad, la menor es vulnerable porque tiene trece años, es menuda físicamente e ingenua e infantil, como corresponde, y también porque el autor es su padre, se queda a solas con él y él se aprovecha de esa situación.

    Por ello, apreciado el prevalimiento de la relación de parentesco por la situación que éste determina, no procede apreciar en la víctima, además, la especial vulnerabilidad, que, en el caso, queda comprendida en aquel.

    En este sentido, el motivo se estima.

QUINTO

Renunciado el motivo quinto, en el sexto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal , pues afirma que ha negado la existencia de delito y la falta de consumación de los hechos.

El motivo carece de desarrollo alguno. De todos modos, la alegación relativa a la existencia de pruebas de cargo suficientes ya ha sido examinada en anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia. Y, de otro lado, la falta de consumación de la infracción, que también ha sido examinada y descartada, en nada afecta a la posibilidad de aplicación de la figura del delito continuado.

El motivo se desestima.

SEXTO

En el séptimo motivo, con amparo nuevamente en el articulo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 110.3 del Código Penal , al no haber quedado acreditado que se haya producido sintomatología clínica, no existiendo ninguna clase de secuelas emocionales o sufrimiento psicológico, sin que se aprecie daño alguno que reparar.

  1. El artículo 110.3 del Código Penal dispone que la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados por el autor del delito comprende la indemnización de perjuicios materiales y morales. La jurisprudencia ha señalado que los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico ( STS nº 105/2005, de 29 de enero y STS nº 957/2007, de 28 de noviembre ). También ha señalado que no es preciso que los daños morales "tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas", ( STS nº 957/2007, de 28 de noviembre ).

    En cuanto a la cuantía de la indemnización, tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, ( STS nº 1336/2002, de 22 de julio ).

  2. Dada la naturaleza de los hechos por los que ha recaído condena no son necesarias grandes argumentaciones para justificar la procedencia de señalar una indemnización por daños morales. Es claro que la violación, además como en el caso, reiterada, de un padre a una hija de trece años supone para ésta un serio y profundo impacto negativo de carácter psicológico cuyas consecuencias, aunque son en cierta medida imprevisibles, deben ser contempladas en el momento de evaluar económicamente, en la medida en que ello es posible, la indemnización civil derivada del delito. Desde esa perspectiva, la indemnización está justificada y no se aprecia que la cuantía sea notoriamente desproporcionada o arbitraria en relación con la entidad de los hechos que se han declarado probados.

    El motivo se desestima.

    FALLO

    Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación del acusado Jose Ramón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava), con fecha siete de Mayo de dos mil quince , en causa seguida contra el mismo, por delito continuado de agresión sexual. Con declaración de oficio de las costas procesales del presente recurso.

    Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJosé Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

    SEGUNDA SENTENCIA

    En nombre del Rey

    La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

    En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis.

    El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Jerez de la Frontera instruyó el Sumario con el número 2/2.014, por delito continuado de agresión sexual, contra Jose Ramón , con DNI número NUM002 , nacido el NUM003 de 1981 en Jerez de la Frontera, hijo de Cesar y Encarna , con domicilio en Jerez de la Frontera en AVENIDA000 , bloque NUM001 , portal NUM001 , NUM004 , del que no constan antecedentes penales; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, que con fecha siete de Mayo de dos mil quince dictó Sentencia condenando al acusado Jose Ramón como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal con prevalimiento del parentesco, siendo ascendiente de la víctima y por ser ésta especialmente vulnerable, de los artículos 179 en relación con el artículo 180.1.3 ° y 4° y con el artículo 74 del código penal , todos ellos en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 14 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo de duración de la pena de prisión.- Prohibiendo a Jose Ramón aproximarse a menos de 500 metros de su hija Esther , a su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar en que se encuentre, así como comunicar con ella por cualquier medio. Ambas prohibiciones las imponemos durante un período superior en 10 años a la pena de 14 años y 9 meses de prisión impuesta, por lo que en total la duración de la prohibición es de 24 años y 9 meses.- Inhabilitando a Jose Ramón para el ejercicio de la patria potestad respecto de Esther .- Imponiendo al condenado Jose Ramón la pena de libertad vigilada por espacio de 8 años, pena que se cumplirá con posterioridad a la pena de prisión impuesta.- Condenando a Jose Ramón a abonar a su hija Esther una indemnización de 20.000 euros además de abonar las costas causadas en este procedimiento, con inclusión de las generadas por la intervención de la acusación particular.- Absolviendo al acusado Jose Ramón del segundo delito continuado de agresión sexual de que se le acusa por la acusación particular.- Acordando que no ha lugar a fijar indemnización alguna en favor de Azucena .- Que en fecha veinte de Mayo de dos mil cinco recayó auto aclaratorio, en el sentido que sigue: HA LUGAR a la aclaración del fallo de la sentencia dictada por este Tribunal en el presente proceso en el siguiente sentido:"Privamos a Jose Ramón de la patria potestad respecto de la menor Esther .- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede apreciar la agravación por especial vulnerabilidad de la víctima, al considerarla absorbida en el caso por la de prevalimiento por razón de parentesco al ser el autor padre de aquella y aprovecharse de la situación generada por esa relación.

FALLO

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jose Ramón como autor de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal y con la agravante de prevalimiento del parentesco, a la pena de 14 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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