STS 51/2016, 3 de Febrero de 2016

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 24 de Barcelona, abrió Sumario con el número 1/2014, contra Salvador y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª) que, con fecha 8 de Julio de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Único.- Ha quedado probado y así se declara que Salvador , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Ecuador, con residencia legal en España, identificado con NIE NUM000 , sobre las 02:30 horas del día 19 de marzo de 2014, se encontraba en el domicilio, sito en AVENIDA000 n° NUM001 - NUM002 , piso NUM003 de la ciudad de Barcelona, que compartía, entre otras personas, con Julieta , de treinta y ocho años de edad y con quien no consta que tuviera relación sentimental alguna, y tras haber cenado ambos en la cocina, obrando el procesado con intención de satisfacer sus lúbricos deseos y de manera súbita, se abalanzo sobre Julieta , tocándole los pechos. Ésta le apartó con los brazos e intentó salir del domicilio por la puerta, impidiéndoselo el procesado, lo que obligó a Julieta a dirigirse hacia el balcón como única opción de abandonar el piso, no logrando alcanzar su objetivo toda vez que el procesado le dio alcance en el salón donde la cogió desde atrás, colocándole un brazo alrededor del pecho, anulando cualquier posibilidad de movilidad y de reacción en Julieta , al tiempo que le exhibía uno de los dos cuchillos, ambos de grandes dimensiones que previamente había cogido de la cocina, diciéndole "Si no eres mía, no serás de nadie. Te mato, te mato". Julieta consiguió sacar un brazo en el momento en que el procesado, con evidente intención de acabar con su vida, y con una agresividad desmesurada, haciendo uso de los cuchillos que portaba, le rajó el cuello y le asestó numerosas cuchilladas en la cara, cuello, tórax, brazo y antebrazo izquierdos, así como en ambas manos, comprometiendo con ello su vida de no haber recibido rápida asistencia médica. Como consecuencia de la brutal agresión Julieta resultó con heridas cortantes, incisas a nivel facial, cervical, traumatismo en manos (en mano izquierda: fractura de la falange, nervio colateral del dedo pulgar, sección de extensores interfalángicos proximales y paquete colateral radial, así como, afectación ósea de la segunda falange del dedo índice, lesiones en extensores del dedo medio; en mano derecha: sección colateral cubital en dedo pulgar y flexor profundo del dedo índice), stress agudo asociado, requiriendo para su curación tratamiento medico quirúrgico consistente en ingreso hospitalario, sutura y cierre por planos de heridas cervicales y faciales, manejo de lesiones en quirófano bajo anestesia general, ventilación asistida, monitorización invasiva, transfusión de concentrado de hematies, estancia en UVI, antiinflamatorio, analgésico, eutimizante, vendaje compresivo, colocación de férula, psicoterapia y tratamiento rehabilitador, tardando en curar 90 días, en los que ha permanecidg hospitalizada. Asimismo le han quedado las siguientes secuelas: en cara, cicatriz en hélix de pabellón auricular izquierdo de un centímetro, cicatriz próxima a lóbulo de la oreja izquierda en Y, de 2 por 1,5 cm, cicatriz retroauricular vertical de 4 cm, cicatriz en ángulo submaxilar de 4 cm, dos cicatrices lineales transversas, de inicio en pabellón auricular, descienden por rama de maxilar y se entrecruzan en mentón en X, de 13 centímetros en hemicara izquierda y 12 centímetros en hemicara derecha, cicatriz de 4 centímetros en mentón; en cuello, cicatriz longitudinal transversa en cara lateral izquierda de 4 centímetros, cicatriz paralela e inferior de 9 centímetros, cicatriz longitudinal transversa en cara lateral anterior de 6 centímetros, cicatriz supraclavicular izquierda de 2 centímetros; en tórax, cicatriz puntiforme subclavicular izquierda en tercio medio; en extremidades, dos cicatrices de 1,5 centímetros paralelas en cara interna del brazo izquierdo, dos cicatrices de 3 centímetros en cara anterior de antebrazo izquierdo, próximas a la muñeca. Las secuelas descritas suponen un perjuicio estético importante, stress postraumático moderado y pérdida de funcionalidad en las manos de 75%. Diversas patrullas de Mossos d'Esquadra acudieron al lugar, previamente avisados por una vecina. Una vez accedieron al piso, el procesado les estaba esperando con la puerta abierta y exhibiendo un cuchillo de grandes dimensiones, que movía de manera claramente intimidatoria, de lado a lado, a la altura del cuello de los agentes, al tiempo que les decía: "Pasad hijos de puta que os voy a matar a todos". El procesado hizo caso omiso a la orden de los agentes de que tirara el cuchillo y les dejara entrar para atender a Julieta , la cual yacía en el suelo del salón, manándole abundante sangre del cuello. El procesado, lejos de permitir el acceso de los agentes y de tirar el cuchillo, acudió a la cocina a coger otro cuchillo, siendo en ese momento cuando los agentes entraron en el domicilio y lograron arrebatar al procesado el cuchillo que portaba, no sin antes lanzar este diversas cuchilladas hacia los agentes sin que lograra alcanzar a ninguno de ellos.

El procesado, Salvador , se halla en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza por esta causa desde el día 21 de marzo de 2014, habiendo sido detenido por la policía el día 19 de marzo del mismo año, en relación con los hechos anteriormente descritos.

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO:

Condenamos a Salvador , como autor criminalmente responsable de un delito intentado de asesinato, previsto y penado en los artículos 138 y 139.1 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad a la pena de ONCE AÑOS Y TRES MESES de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Salvador como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y TRES AÑOS de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la referida pena privativa de libertad.

Condenamos a Salvador como autor criminalmente responsable de un delito de atentado, previsto y penado en los artículos 550 , 551.1 y 552.1 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena.

Condenamos a Salvador al pago de las costas procesales causadas en la tramitación del presente procedimiento, excluidas las de la acusación particular.

Condenamos a Salvador a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil por las lesiones y secuelas sufridas, a Julieta en la cantidad total de CIENTO VEINTISÉIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS (126.466) euros, devengando dicha cantidad el interés legal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO .- La representación procesal de Gerardo basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- La Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de fecha 8 de julio de 2015 por la que, entro otros pronunciamientos condenó a Salvador como autor de un delito intentado de asesinato, de otro de abuso sexual y de otro delito de atentado.

Por el referido acusado se interpuso recurso de casación que el Ministerio Fiscal impugnó y que pasamos a analizar.

SEGUNDO. El primer motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1 LECrim denuncia inaplicación de los artículos 147.1 en relación con el 148.1 ambos del CP .

Pretende el recurrente revisar la inferencia realizada por la Sala sentenciadora respecto al propósito que animaba al acusado cuando atacó a la víctima, para lo que se basa en que ninguna de las lesiones que causó podrían ser consideradas como mortales.

La formulación de la impugnación al amparo del artículo 849.1 LECrim , exige respetar la literalidad de los hechos declarados probados. Este motivo "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación conforme lo previsto en el artículo 884.3 LECrim " ( SSTS 579/2014 de 16 de julio ó 806/2015 de 11 de diciembre ).

En este caso el Tribunal de instancia relató que el ahora recurrente, cuando se encontraba en el domicilio que compartía, entre otras personas, con Julieta , tras haber cenado ambos en la cocina, se abalanzó sobre ella tocándole los pechos. La misma reaccionó intentando salir del domicilio por distintas vías, lo que le fue impedido por aquél, que la cogió desde atrás colocándole un brazo alrededor del pecho, de manera que eliminaba cualquier posibilidad de movilidad y de reacción, al tiempo que le exhibía uno de los dos cuchillos de grandes dimensiones que había cogido de la cocina y le decía "si no eres mía, no serás de nadie. Te mato, te mato". Y añadía textualmente que la víctima " consiguió sacar un brazo en el momento en que el procesado, con evidente intención de acabar con su vida, y con una agresividad desmesurada, haciendo uso de uno de los cuchillos que portaba, le rajó el cuello y le asestó numerosas cuchilladas en la cara, cuello, tórax, brazo y antebrazo izquierdos, así como en ambas manos, comprometiendo con ello su vida de no haber recibido rápida asistencia médica ."

A partir de tales hechos no es posible calificar de erróneo el juicio de subsunción que realizó la Sala sentenciadora.

En cualquier caso, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras muchas SSTS 140/2010 de 23 de febrero ; 436/2011 de 13 de mayo ; 423/2012 de 22 de mayo ; 749/2014 de 12 de noviembre ; 908/2014 de 30 de diciembre ó 708/2015 de 20 de noviembre ) ha considerado como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 57/2004 de 22 de enero ; 10/2005 de 10 de enero ; 140/2005 de 3 de febrero ; 106/2005 de 4 de febrero y 755/2008 de 26 de noviembre ).

Con arreglo a tales cánones interpretativos las características del arma utilizada, la pluralidad de acometimientos realizados con la misma, su intensidad o la zona del cuerpo al que se dirigieron, revelan como indiscutible ese dolo de matar, que incluso el acusado exteriorizó verbalmente, y descartan como plausible la calificación de los hechos que el recurso solicita.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso, planteado por el mismo cauce del artículo 849.1 LECrim , denuncia indebida aplicación del artículo 139.1 e inaplicación del artículo 138 ambos CP .

Sostiene el recurrente que no procede apreciar la alevosía que cualifica el homicidio como asesinato, y sólo en su caso la agravante de abuso de superioridad, porque los hechos se produjeron en un lugar concurrido por otras personas, en el domicilio que agresor y víctima compartían, y en condiciones en que ésta pudo defenderse.

Según el artículo 22.1 CP la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre ; 25/2009 de 22 de enero ; 37/2009 de 22 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 371/2009 de 18 de marzo ; 854/2009 de 9 de julio ; 1180/2010 de 22 de diciembre ; 998/2012 de 10 de diciembre ; 1035/2012 de 20 de diciembre ; 838/2014 de 12 de diciembre ó 110/2015 de 14 de abril ).

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado con exclusión de toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

CUARTO.- A partir de los hechos que la sentencia recurrida fijó como probados, no se aprecian los errores de subsunción que este cauce casacional utilizado permitiría corregir. Como dijo la STS 569/2014 de 14 de julio , para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender al marco global de la acción. La alevosía, es decir la elección de un medio o forma de ejecución que tienda directamente a eliminar las posibilidades de defensa, ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; ha de valorarse el episodio en su conjunto y no solo en los avatares que preceden inmediatamente a la muerte de la víctima.

En este caso, valorado el incidente desde una perspectiva global, se cumplen los presupuestos que justifican la consideración del ataque que protagonizó el acusado como alevoso. El mismo aprovechó el ambiente distendido de una cena entre dos personas que comparten vivienda y el desvalimiento que para la víctima suponía el verse acometida precisamente en su propio domicilio. El ataque surgió de manera sorpresiva, pues nada hacía prever que el mismo se podía producir. La manera en que se desarrolló y los instrumentos utilizados en su ejecución, dos cuchillos de cocina de grandes dimensiones, desvanecieron cualquier posibilidad de defensa por parte de aquella que quedó acorralada en su propia vivienda. Pues según el relato de hechos que nos constriñe, el acusado, tras impedir que la víctima que estaba desarmada abandonara el domicilio, la abordó por " detrás , colocándole un brazo alrededor del pecho, anulando cualquier posibilidad de movilidad y de reacción de Julieta ...". Y en esa situación, cuando ella simplemente consiguió sacar un brazo, " le rajó el cuello y le asestó numerosas cuchilladas", a la vez que le exhibía uno de los dos cuchillos, ambos de grandes dimensiones que previamente había cogido de la cocina..." .

El recurso hace alusión a la posibilidad de que la agredida hubiera sido ayudada por una tercera persona y que ofreció resistencia. Sin embargo ni de los hechos ni de la fundamentación jurídica de la sentencia podemos deducir la presencia de persona alguna que de manera mínimamente efectiva hubiera podido aportar posibilidades de defensa a la víctima. Respecto a su reacción, el relato de hechos probados recoge que intentó huir del domicilio, lo que le fue impedido por el acusado, y que una vez inmovilizada por la acción de su agresor consiguió " sacar un brazo ", extremos de los que no podemos deducir potencialidad defensiva por su parte.

La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita). Y en este caso no existió una defensa mínimamente efectiva que permita entender que los perfiles de la alevosía se desvanecen hacia los de la agravante genérica de abuso de superioridad reservada para aquellos supuestos en que las posibilidades de defensa de la víctima no lleguen a quedar eliminadas, sino notablemente disminuidas ( SSTS 647/2013 de 16 de julio ; 888/2013 de 27 de noviembre ; y 225/2014 de 5 de marzo ó 626/2015 de 18 de octubre , entre otras).

El motivo se desestima.

QUINTO.- El tercer motivo de recurso denuncia la inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de los artículos 21.1 en relación con el 20.2 ambos CP , como eximente incompleta, o en su defecto la atenuante simple del art. 21, o en su defecto la analógica del artículo 21.7 del mismo texto.

El motivo se enuncia por infracción de precepto legal lo que sugiere su articulación a través del nº 1 del artículo 849 LECrim , sin embargo al identificar el cauce casacional se acude al error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 LECrim .

En definitiva pretende el recurrente que se reconozca la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en atención a que en el momento de ocurrir los hechos se encontraba bajo la influencia del alcohol. Por la vía del artículo 849.1 LECrim el motivo no puede prosperar, pues como ya hemos dicho la misma viene condicionada por el relato de hechos de la resolución impugnada, que en este caso ninguna mención contiene sobre este punto.

La del artículo 849.2 LECrim permite la modificación del factum de la sentencia recurrida a partir del documento que se dice erróneamente interpretado. Exige que el mismo sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables. Finalmente que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

En este caso no se identifica ningún documento idóneo a tales fines. El desarrollo del motivo denuncia que no se hayan tomado en consideración las declaraciones del acusado en su integridad en cuanto que el mismo, a la vez que admitió si intervención en los hechos, adujo que había ingerido importantes dosis de alcohol. Y se añade que también la víctima señaló que el mismo había bebido durante la cena. Extremos vinculados a la valoración de la prueba personal cuya revisión no es posible por ninguna de las vías enunciadas.

En cualquier caso la Sala sentenciadora se pronunció expresamente sobre este extremo en el fundamento cuarto, y lo hizo de manera razonada y razonable. Así señaló:

" En cuanto a la concurrencia de la atenuante solicitada por la defensa del acusado, consistente en el hecho de que el acusado, en el momento de perpetrar la agresión a la víctima, tuviera afectadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas debido a una ingesta previa de bebidas alcohólicas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 del Código Penal , en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal , no procede estimar la concurrencia de tal circunstancia atenuante; por cuanto, al tratarse de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, para poder apreciar la misma, la parte que la alega ha de acreditar de un modo fehaciente la realidad fáctica sobre la que pueda sustentarse tal atenuante. En el caso de autos, no solo no se ha acreditado que el acusado estuviera bebido o embriagado, si no que, teniendo en cuenta que el mismo no ha declarado en el plenario y, en consecuencia, ni tan siquiera conocemos su versión sobre las hipotéticas cantidades de alcohol que había consumido y las circunstancias de tal consumo; pero, además, todas las personas que han declarado en el acto del juicio oral y que tuvieron un contacto directo con el acusado, en el momento de producirse los hechos o en un momento inmediato posterior, como son, la propia víctima, la testigo Nieves y los agentes que intervinieron en su detención, han coincidido en afirmar que no apreciaron ningún síntoma en el acusado que pudiera hacer pensar que se hallaba bebido. Así, la víctima manifestó que el acusado durante la cena que compartieron únicamente bebió vino pero de forma moderada; la antes citada testigo, afirma que habló con el acusado y éste fue coherente en sus explicaciones; y, finalmente, los tres agentes que testificaron en el plenario son coincidentes en afirmar que el comportamiento del acusado era normal, sus manifestaciones perfectamente coherentes y que no detectaron ningún síntoma de esa supuesta ingesta significativa de bebidas alcohólicas. Por todo ello, ante tal vacío probatorio, como se ha dicho anteriormente, no puede apreciarse la concurrencia de la atenuante alegada por la defensa del procesado."

El motivo se desestima y con él la integridad del recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim procede condenar al recurrente al pago de las costas de esta instancia.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Salvador contra la Sentencia de fecha 8 de julio de 2015 dictada por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo Sumario núm. 24/2014, condenando en costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Andres Palomo Del Arco Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia.