STS 859/2015, 28 de Diciembre de 2015

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a Luis Pablo , Ovidio , Cornelio , Fernando , José , Apolonio , Agapito y Simón como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud y en el subtipo agravado de extrema gravedad, a las penas que hemos dejado reflejadas en nuestros antecedentes, y otros acusados resultaron absueltos, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los acusados en la instancia que citamos a continuación, recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Los hechos probados de la sentencia recurrida narran un desembarco de hachís producido sobre las 2:30 horas del día 22/03/2011, interceptado por agentes de la Guardia Civil, en una embarcación tipo Zodiac procedente de Marruecos que transportaba 40 fardos de hachís que una vez pesados resultaron contender 1.214 kilos (de hachís con un THC de 7'5% y un precio aproximado en el mercado de 1.777.296 euros). Intervienen en su desembarco de común acuerdo para su posterior distribución en territorio español, Simón , Agapito . Ovidio , Luis Pablo , Cornelio , Fernando , José y Apolonio , consiguiéndose desplazar 4 fardos de hachís en el vehículo Opel-Vectra matricula DE-....-DP propiedad de Agapito , hasta el Bar- Restaurante Las Dunas sito a 1 km aproximadamente del lugar de desembarco del alijo, donde se encontraba Luis Pablo para recibir la mercancía. De dicho Bar lograron huir Cornelio , que fue detenido en su domicilio por la mañana, así como Agapito que junto con Simón se dio a la fuga marchándose a Portugal. Luis Pablo fue detenido junto con Ovidio en el Bar Las Dunas, así como Fernando que se había ocultado en una nevera de la cocina. José fue detenido a los pocos minutos cuando se encontraba oculto a unos 100 metros del punto del alijo y Apolonio fue detenido por la mañana a escasos metros del Bar las Dunas, sito en el km 2 y cercano al punto del alijo, en el km 3 de la carretera de Adiara de los Atunes a Barbate.

Recurso de Simón .

TERCERO.- El primer motivo se articula por la vía autorizada en el art. art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocando infracción de ley por inaplicación indebida del art. 21.4 CP o en su defecto, del 21.7 en relación con el 21.4 CP. En suma, este recurrente pretende la apreciación de la atenuante de confesión, argumentando que acudió voluntariamente a la Guardia Civil y confesó cuando solo "sabía que estaba en busca y captura", por lo que al no conocer las actuaciones, hizo una renuncia a ciegas. Añade que durante la instrucción pidió declarar de nuevo, reiterando la confesión detallada y aportando datos de terceras personas

El tribunal rechaza la apreciación de la atenuante por falta del requisito cronológico y porque antes de admitir los hechos, la Policía ya apuntaba al recurrente como partícipe en los mismos, sin que la información facilitada en su admisión tardía de hechos, fuera relevante ni en cuanto a su participación, ni en cuanto a terceros supuestamente implicados.

De igual modo argumenta que la confesión tiene que ser sustancialmente veraz, real y sincera, y no tendenciosa o equívoca, destacando la Sala sentenciadora de instancia que Simón confiesa una participación mucho menos importante o decisiva que la que realmente tuvo, y que respecto de la intervención de terceros, la supuesta colaboración del acusado careció de cualquier utilidad en la que fundar la atenuación puesto que imputó a personas que habían sido detenidas in fraganti y cuando se refirió a otras, sus datos, según señaló la Guardia Civil, no les condujo a nada.

El Tribunal sentenciador también pone de manifiesto que el Ministerio Fiscal tuvo que introducir su declaración obrante a los folios 697 y siguientes de la causa, al negarse a declarar Simón a preguntas de la acusación pública.

Hemos repasado su declaración ante la Guardia Civil, obrante a los folios 394 y siguientes, así como su ratificación ante el juez de instrucción (folios 401 y siguientes), y en ella en efecto admite su participación delictiva, lo que si bien debió acreditar la estimación de la atenuante de confesión, o al menos de colaboración, es lo cierto que la Sala sentenciadora de instancia ha tomado en consideración tal contribución para rebajarle ostensiblemente la pena, a pesar de que la Audiencia entiende que este recurrente junto a Agapito , son los organizadores del desembarco de hachís.

Por ello, los jueces «a quibus» señalan que «este Tribunal sí valora que este acusado reconociera su participación, así como que públicamente mostrara su arrepentimiento y pidiera perdón, conducta que sí debe tener su reflejo en una pena más benévola que la impuesta al resto».

Con este reflejo penológico, el motivo carece ya de cualquier practicidad, pues no puede ser estimada tal atenuante más que con el carácter de simple y no cualificada, ya que como precisa la STS 240/2012 , la confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica.

CUARTO.- En el segundo motivo, formalizado por idéntico cauce impugnativo, y por estricto «error iuris», el recurrente reclama la aplicación del art. 376 del Código Penal .

Como dice el Ministerio Fiscal, en esta sede casacional, por tratarse de una cuestión nueva, bastaría para su inadmisión; además, sus argumentos y finalidad, se confunden íntegramente con los del motivo anterior pues con ella, el recurrente solo pretende sortear el obstáculo que la extemporaneidad supone para el reconocimiento de la atenuante de confesión.

Por lo demás, la colaboración que se exige en el precepto cuya aplicación se pretende ha de constar incluida en los hechos probados, por lo que, de conformidad, con el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el tercer motivo, y al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 24.1 y 2 CE , se invoca la vulneración de la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva.

Se discrepa de la apreciación de la especial gravedad por el empleo de buque sin que conste siquiera una fotografía de la embarcación empleada, cuando es lo cierto que la embarcación era una lancha motora tipo Zodiac, que quedó depositada en Rent Marín, perfectamente conocida para un ciudadano medio, pues se trata de una lancha con motor, fuselaje de goma y suelo de madera.

Declara esta Sala Casacional en STS 886/2012 , que tras la reforma operada por la LO 5/2010, en vigor al tiempo de los hechos enjuiciados, se amplían las previsiones anteriores que solamente se referían al empleo de buques o aeronaves. "Con independencia, por lo tanto, de que el término "embarcación" pueda ser interpretado con un sentido más amplio que la referencia al "buque", lo cierto es que desde la entrada en vigor de la nueva redacción ambos supuestos son considerados como de extrema gravedad a los efectos de la aplicación del artículo 370."

En el caso enjuiciado no se discute el empleo de una embarcación tipo Zodiac, para trasladar los fardos con la droga a las costas de Cádiz, bien desde Marruecos, bien desde alta mar y si bien con anterioridad a la LO 512010, estaban excluidas, con carácter general, las planeadoras, lanchas motoras y semirrígidas carentes de cubierta, dicha limitación desaparece cuando el texto reformado, se refiere tanto a "buques" como, con carácter más genérico, a "embarcaciones".

Con respecto al uso de embarcación para el transporte de la droga como subtipo agravado del art. 370.3 del C. Penal , los problemas interpretativos que se habían suscitado con anterioridad a la reforma del precepto por LO de 22 de junio de 2010 fueron examinados en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, en el que se estableció una pauta interpretativa para esclarecer lo que debía entenderse por buque en orden a la aplicación del subtipo penal. En ese Pleno se acordó que "A los efectos del art. 370.3 del CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad".

En las SSTS 577/2008, de 1 de diciembre , 587/2009, de 22 de mayo , 932/2009, de 7 de septiembre , y 732/2012, de 1 de octubre , se estableció que, desde un punto de vista jurídico, el buque es una embarcación que debe reunir las siguientes notas: 1º) Tener una cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); contar con medios de propulsión propios y ser adecuada para travesías o empresas marítimas de importancia. 2º) Ha de tener una capacidad de carga relativamente grande. 3º) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia. Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la droga, aunque sea bajo la apariencia de un transporte lícito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público. 4º) Debe ser apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial. Y 5º), se trata de una embarcación idónea para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

Sin embargo, con motivo de la modificación del precepto por LO 5/2010, de 22 de junio, se introdujo junto al término de "buque" el de "embarcación". En la exposición de motivos de la reforma legislativa se justifica y explica el añadido argumentando que "se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas de interpretación, añadiéndose el término 'embarcación' a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirrígidas".

En esta misma línea se ha pronunciado la sentencia 690/2013, de 24 de septiembre , al incluir dentro del concepto legal a los efectos de interpretar el subtipo agravado una lancha semirrígida de siete metros de eslora y con un motor de 40 CV de potencia.

Así pues, una embarcación semirrígida, tipo zodiac, como la utilizada en el desembarco que nos ocupa, dotada de un motor fuera borda con potencia suficiente para sortear la persecución de la Guardia Civil, y en la que pueden transportarse unos mil quinientos kilos de mercancía, debe considerare comprendida dentro de la redacción del subtipo agravado que recogió la última reforma del C. Penal. Así lo considera igualmente la STS 791/2013, de 21 de octubre .

Es por ello por lo que constando la existencia de la embarcación y el hecho de su utilización arribando a las costas de Cádiz, portando la droga, cuando es sorprendida por numerosos agentes, debe descartarse la vulneración constitucional que confusamente se denuncia pues es indudable el empleo de una embarcación para el transporte de la droga.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el motivo cuarto, se denuncia la vulneración del principio acusatorio, al no mencionarse por el Fiscal el art. 369.1.5° CP (cantidad de notoria importancia), siendo así que se acusaba por el art. 370.3 del Código Penal , por el empleo de buque.

Este motivo carece de fundamento, en tanto que el Tribunal sentenciador aplica el art. 370.3 CP y no el art. 369.1.5 CP . En efecto, el art. 370 CP establece una penalidad en relación con la prevista en el art. 368 y no con respecto del 369 ("pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368..."), de forma que concurriendo alguna de las circunstancias previstas, en este caso en el 370.3, la cantidad de notoria importancia del art. 369, podemos decir que no entra en juego pues, o bien se trata de una cantidad que conlleva por sí misma la aplicación del art. 370.3 (extrema gravedad), en cuyo caso no es preciso acudir al 369.1.5º, o como aquí sucede, al entrar en juego la penalidad del art. 370 en relación siempre con el art. 368, no se tiene en cuenta la penalidad del art 369 CP .

Cuestión distinta es que una vez en el Art 370.3 CP , y fijado el arco penológico aplicable por relación con el Art 368 CP , la Sala tenga en cuenta, no el art 369 CP , sino la cantidad de droga incautada como hecho objetivo y a fin de individualizar la pena.

La Audiencia condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de extrema gravedad (sustancia que no causa grave daño a la salud), delito que es el mismo por el que acusaba el Fiscal, aplicándose la extrema gravedad por el empleo de embarcación, lo que no exige cita alguna del art. 369.1.5 CP , cuya aplicación en su caso, cedería ante la del art 370.3 CP , sea cual fuera la circunstancia por la que éste último se aplica.

La STS de 12 de febrero de 2015 , reitera que el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria. El principio acusatorio, por otro lado, supone una prohibición dirigida al Tribunal, según para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación.

Pues bien, en el presente caso, el Fiscal acusó por delito contra la salud pública y extrema gravedad por el empleo de una embarcación que es el mismo delito por el que resultó condenado el recurrente.

En todo caso, la expresión "elevada cantidad de droga" que emplea el tribunal al final del FJ 9, se circunscribe a la tarea de individualización de la pena, una vez que por aplicación del art. 370.3 en relación con el art. 368 (sin necesidad de cantidad alguna de notoria importancia) y teniendo en cuenta que se trata de sustancia que no causa grave daño a la salud, el tribunal ha procedido a elevar la pena del 368 en dos grados.

Dicho de otro modo, el delito por el que es condenado el recurrente es el mismo por el que fue acusado y la pena impuesta finalmente (casi el mínimo una vez optado por subir dos grados) es perfectamente imponible concurra, o no, cantidad de notoria importancia.

En definitiva, que sea factible, como dice el recurrente, subir la pena solo en un grado (el art. 370 permite subir en uno o en dos grados), no significa que no hacerlo vulnere la presunción de inocencia, tal y como pretende.

El motivo no puede ser estimado.

Recurso de Luis Pablo .

SÉPTIMO.- En un único motivo de contenido casacional, este recurrente invoca la vulneración del art 24.1 y 2 de nuestra Carta Magna , por indebida aplicación del art. 368 y 370.3 CP , infracción del art. 120 y 24 CE por falta de motivación e infracción de ley por infracción de precepto penal y error en la valoración de la prueba.

Ciertamente, y como si se tratara de un recurso ordinario, el recurrente -como destaca el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional- hace una impugnación en la que mezcla diversos argumentos, sin separar motivos, ni justificar el trámite casacional, lo que por sí solo, sería causa de inadmisión.

En cuanto a la presunción de inocencia, el recurrente no niega la existencia de prueba de cargo sino que pretende una valoración alternativa del material probatorio que le resulte más beneficiosa. En este aspecto, reconoce que estaba en el lugar de los hechos, que era el encargado o vigilante del restaurante Las Dunas y que estaba allí cuando entraron otros coimputados y arrojaron los fardos con la droga.

Sin embargo, el Tribunal sentenciador tuvo en cuenta que el acusado modificó su versión de los hechos; respecto de Agapito , primero dijo que estaban juntos en el interior del bar y luego que estaba él solo y llegó Agapito gritando ¡Guardia Civil, Guardia Civil! Y respecto de Cornelio , en el plenario llega a afirmar que todo lo dicho era falso, cambiando también su versión en cuanto a Fernando al que excluye, diciendo que fue por miedo por lo que declaró que entró en el bar. La Sala tiene en cuenta las numerosas contradicciones y cambios de versión del hoy recurrente quien, entre otras cuestiones, declaró que Cornelio no entró al bar, hecho acreditado por varios testigos. Concluye la Sala restándole cualquier credibilidad y teniendo en cuenta que el recurrente, presente en todo momento en Las Dunas durante la madrugada en la que suceden los hechos, sí tiene constituida una sociedad con Simón (arrendatario del bar), por lo que es algo más que un simple vigilante, concretamente la persona encargada de recibir la droga y ocultarla en dicho bar.

Es sorprendido in fraganti cuando está en el bar utilizado como almacén de la droga, esperando y recibiendo el cargamento, lo que nos lleva a concluir que en el presente caso, se ha practicado prueba de cargo con todas las garantías exigibles, se explica cuales fueron esas pruebas de cargo tenidas en cuenta y se expresa el razonamiento en virtud del cual se llegó a la convicción sobre la culpabilidad del acusado, llegando el tribunal a unas conclusiones que en modo alguno pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas, sino de ajustadas a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

En efecto, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.1995 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Como dice la STS 544/2011, de 7 de junio , en un supuesto de tripulación de barco, como mero peón en tal transporte de droga, su conducta no puede excluirse de las constitutivas de favorecimiento y, por lo tanto, de las típicas de autor. Aquí sucede lo propio. La actividad desarrollada por el recurrente como receptor de la droga, para cargarla y transportarla al lugar de destino, no puede ser considerada un mero acto de complicidad, sino de autoría, al tomar la jurisprudencia ese concepto extensivo de autor en los delitos contra la salud pública, que deriva precisamente de la tipología del art. 368 del Código Penal .

El motivo será estimado desde la perspectiva de la penalidad, junto a la falta de datos de donde pueda extraerse que los acusados, fuera de Simón y de Agapito , tuvieran otra participación que la mera colaboración en la descarga de una embarcación que llegaba transportando 40 fardos de hachís, lo que, si bien se ha de incardinar en la autoría y no en la simple complicidad, es lo cierto que la penalidad puede comprender uno o dos grados más que la pena básica de referencia que es el 368 del Código Penal.

Por lo que la penalidad en concreto tiene que tomar en consideración, primeramente, la utilización de una embarcación, lo que nos lleva al art. 370.3 del Código Penal , y en segundo lugar, la cantidad de droga transportada, que lo es en 1.214 kilogramos, valorados en 1.777.296 euros.

La Sala sentenciadora de instancia no ha justificado en modo alguno la elevación por encima del umbral mínimo, al establecerla para todos esos acusados, meros peones, en cuantía de 5 años y 6 meses, por lo que, en este sentido, el motivo será estimado, e individualizada la pena en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto a continuación de ésta.

Recurso de Apolonio .

OCTAVO.- El primer motivo se formaliza por vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , y ello al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como dice el Ministerio Fiscal, en realidad, todo el motivo se dedica a discrepar de la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

La Audiencia razona que el recurrente fue detenido por el hecho de tener la ropa mojada y con arena; y con restos de sangre en las manos y pequeños cortes en las orejas. El tribunal califica de absurda la versión exculpatoria frente a la lógica de la versión acusatoria que responde a la experiencia común pues en casos similares, los que huyen al verse sorprendidos en la descarga de los fardos, durante la noche, suelen permanecer escondidos mientras las fuerzas policiales merodean por la zona, a fin de no ser descubiertos, algo que más de una vez sucede al día siguiente si bien al llevar la ropa manchada de arena y mojada, se aporta un dato que evidencia cuál era el lugar de procedencia. Si además y como aquí sucede, el acusado estaba tan solo a 50 metros del lugar de los hechos y su versión sobre su presencia allí no tiene verosimilitud alguna, la conclusión del tribunal no puede tacharse de absurda o arbitraria ni por ello, vulneradora de la presunción de inocencia.

En efecto, esta Sala Casacional, tanto en STS 676/2012, de 26 de julio , como en STS 359/2014, de 30 de abril , ha establecido como regla general que la detención de supuestos colaboradores en un desembarco de droga en las proximidades del lugar, cuando se daban a la fuga con los pantalones mojados y las zapatillas con rastros de arena, son indicios que apuntan ineludiblemente a constatar la presencia de los acusados en el punto de desembarco, y en la playa donde se iba a producir el mismo, e igualmente indican que huían de tal lugar, alertados por la presencia policial, por lo que resulta razonable extraer la consecuencia de su participación directa en el hecho enjuiciado.

Por otro lado, el acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues tiene derecho constitucional a no declarar contra sí mismo (nemo tenetur). Cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

Y en punto a la interpretación de la doctrina Murray, también hemos declarado ( STS 359/2014 , citada), que el silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo. Solo ausencia de una explicación alternativa razonable.

Hemos dicho también en STS 714/2011, de 4 de julio , que en el supuesto de un desembarco de hachís, ante el descubrimiento policial, que los acusados salgan huyendo y sean detenidos horas más tarde, con las ropas, calcetines y zapatos mojados e impregnados en arena de playa, son marcadores indiciarios aptos para destruir la presunción de inocencia.

Esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos, y la Audiencia ha obrado correctamente, de manera que el motivo no puede prosperar.

NOVENO.- El segundo motivo se formaliza por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose la infracción del art. 370.3 del Código Penal .

Señala el recurrente que no es más que un descargador de fardos, lo que no neutraliza la aplicación del precepto cuestionado, pero sí la respuesta penológica que ya hemos analizado en nuestro fundamento jurídico séptimo, razón por la cual el motivo será estimado desde esta perspectiva.

Recurso de Cornelio .

DÉCIMO.- En su primer motivo, desde la infracción constitucional al derecho de defensa en la modalidad de libre elección de abogado, el recurrente discrepa de los argumentos empleados por el tribunal sentenciador para rechazar esta denuncia que fue tramitada como cuestión previa, y argumenta solamente que si no renunció con anterioridad al Letrado fue porque tiene una madre inválida y dos hijos que son menores de edad.

El tribunal precisa que la denuncia de vulneración del derecho de defensa, se hizo en el trámite de informe pese a lo cual, entra en el fondo y analiza el iter procesal de la cuestión, que refleja en el F.J. 1°. Destaca que el primer día pretendió la suspensión por renuncia del letrado de oficio sin ir acompañado de la abogada propuesta para sustituirlo diciendo que ya contactaría con ella, acudiendo con la misma a la segunda sesión. Es en esa segunda sesión en la que estaba previsto el interrogatorio del recurrente y el inicio de la testifical, cuando dicha letrada pidió el aplazamiento de un día para estudiar el asunto, lo que le fue concedido por el tribunal, sin que la letrada efectuara ninguna otra petición.

En consecuencia, carece de fundamento esta queja casacional, pues se permitió el cambio de letrado de su elección, se concedió el plazo que tal abogada solicitó, y no se llevó a cabo protesta alguna durante la tramitación del procedimiento, sin que se vea afectado el derecho de defensa que se dice vulnerado, ni existe una objeción material al respecto.

La STS 1007/2013 calificó de abusiva y con fraude procesal, la renuncia del acusado a su letrado designado de oficio, horas antes del comienzo del juicio oral, sin expresar causa alguna y pudiéndolo haber hecho con antelación a efectos de evitar tal suspensión, sin provocar dilaciones indebidas.

El motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO.- En el segundo motivo este recurrente, por idéntico cauce impugnativo reprocha, desde el plano constitucional, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo.

Concretamente y puesto que Cornelio , salió huyendo del Bar Las Dunas al ser sorprendido por los agentes, es detenido a la mañana siguiente, constituyendo la prueba de su identificación, las declaraciones de los guardias intervinientes quienes manifestaron que no se preocuparon por su huida puesto que lo conocían personalmente, lo tenían identificado y localizado, y no tenían duda alguna de quien era, en este momento, se niega validez a la declaración de los agentes (se dice que mentían y que se trata de versiones contradictorias) y se rechaza por absurda la valoración del tribunal, proponiendo como la más lógica y razonable, la versión de descargo del propio acusado.

Como dice el Ministerio Fiscal, de nuevo nos encontramos ante una cuestión de valoración de prueba ajena a la casación pues como el propio recurrente admite, existió prueba de cargo. Simplemente y como es lógico, el recurrente considera que su valoración del material probatorio es más adecuada que la que hace el tribunal sentenciador que es a quien corresponde, conforme a los postulados del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este caso, la prueba se basa en las declaraciones testificales de los funcionarios NUM000 y NUM001 , junto a los policías locales, NUM002 y NUM003 , quienes identificaron al recurrente en el bar, en las operaciones de descarga y alojamiento del hachís, por lo que se ha observado correctamente por la Sala sentenciadora de instancia el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En efecto, y como hemos declarado en otras ocasiones (véase la Sentencia 369/2006, de 23 de marzo , la Sentencias 146/2005, de 14 de febrero , la Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre y la STS 384/2009, de 31 de marzo , entre otras muchas), el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.

La sentencia recurrida, en su F.J.3°, va desgranado todas y cada una de las pruebas de cargo sobre la participación de Cornelio en los hechos, siendo sorprendido cuando junto a Agapito , llegó al Bar Las Dunas, lugar vigilado por ser en el que supuestamente se iba a guardar la droga, en un Opel Vectra, el mismo vehículo del que se hablaba en la denuncia anónima, y ante la presencia de la Guardia Civil, sale huyendo. El tribunal señala que ambos habían sido identificados en Barbate por dos agentes integrantes de un control establecido al efecto y posteriormente otros dos agentes, los ven circular en el vehículo antes citado por una carretera próxima. Además, otros agentes que vigilaban el bar, declararon haber visto sin dudas a Cornelio cuando entra al bar y descarga los fardos en compañía de Agapito . A ello añade que siendo razonable que no lo siguieran por estar identificado y no temer que desapareciera, frente a otros posibles implicados sin identificar, que el agente que lo detuvo manifestó que Cornelio no se sorprendió por ello y además observó que tenía en su casa ropa mojada sobre unas rejas.

El motivo ha de rechazarse.

DUODÉCIMO.- En su tercer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del art. 370.3 CP .

Coincide con el segundo motivo de Apolonio al pretender la exclusión del art. 370.3 CP por tener una participación secundaria como mero descargador de fardos, por lo que será estimado desde idéntica perspectiva, reduciendo la penalidad en los términos que hemos dejado expuestos en nuestro fundamento jurídico séptimo.

Recurso de Fernando .

DÉCIMO-TERCERO.- En el primer motivo de este recurrente, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como estricta infracción de ley, se denuncia la aplicación indebida de los arts. 368 y 370.3 CP .

Respecto a las pruebas que le implican en la descarga de la embarcación, es lo cierto que fue hallado oculto en la nevera del bar Las Dunas, con la ropa mojada y llena de arena.

En cualquier caso, esta queja casacional debe respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, bajo sanción de inadmisión, como claramente dispone en el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ya hemos analizado estos marcadores indiciarios como enervadores de la presunción de inocencia.

De todos modos, por tratarse de un descargador ha de ser considerado autor de un delito contra la salud pública definido en el art. 370.3 del Código Penal , pero con reducción de la penalidad, conforme a lo que ya hemos argumentado en nuestro F.J.7º.

En este sentido, será estimado el motivo.

DÉCIMO-CUARTO.- El segundo motivo se formalizad por infracción constitucional del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tribunal sentenciador partiendo de que por las testificales de los agentes quedó acreditado que el recurrente fue encontrado la noche de los hechos, escondido en la nevera de la cocina de dicho bar, se remite a la jurisprudencia sobre la razonabilidad de la convicción alcanzada ante ausencia de explicación alternativa plausible frente a una prueba directa, como lo es en este caso, la presencia del acusado en el local donde se lleva la droga para ocultarla, escondido dentro de una nevera y durante la noche.

En tal contexto, el tribunal no da crédito a la versión de descargo consistente en que el acusado acudió allí en bicicleta, a ver si pillaba algo y al ver lo que pasaba, se asustó y se escondió. Razona la Audiencia que ni siquiera se acreditó la presencia de la bicicleta, declarando varios agentes y especialmente el que hizo el reportaje fotográfico que allí no fue vista ninguna. En tales circunstancias, la versión más lógica y razonable es la acogida por el tribunal sentenciador, sin que pese a lo pretendido pueda ser tachada de arbitraria o absurda, sino de ajustada a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

El motivo no puede ser estimado.

Recurso de José .

DÉCIMO-QUINTO.- En su primer motivo denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Se queja el recurrente de falta de pruebas de cargo de donde deducir su participación delictiva, siendo así que la sentencia recurrida, en su F.J. 5°, precisa que lo declarado por los agentes es que a través de las cámaras térmicas, detectan la entrada de la embarcación sospechosa y el traslado de los fardos por varias personas, una de las cuales se oculta entre los matojos a 100 o 200 metros del lugar de desembarco del alijo. Ambos agentes señalaron que dicha persona era José y que cuando lo detuvieron seguía oculto entre los matorrales y no haciendo auto-stop como dijo en su descargo. Ambos añaden que el recurrente tenía la ropa mojada y con arena pegada y además, un teléfono que estaba junto a él, sonaba cada tres o cuatro minutos, identificándose el que llamaba como X.

Como en otros casos, la Sala sentenciadora rechaza por inverosímil la versión de descargo, calificando de ilógico que a 2,30 de la madrugada, el acusado estuviera en la zona buscando trabajo, y añade el tribunal que se trata de una zona despoblada.

En consecuencia, el Tribunal sentenciador utilizó pruebas de cargo legítimamente obtenidas y racionalmente valoradas para obtener su convicción judicial, obrando como le autoriza el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , valorando la testifical de los agentes que fue clara y contundente, sobre la presencia del acusado en el lugar de los hechos y su participación en la descarga del hachís, lo que nos conduce a concluir que en el presente caso, se contó con prueba de cargo practicada e incorporada al proceso con todas las garantías exigibles, el tribunal explicó cuáles fueron las pruebas de cargo con las que contó y el razonamiento en virtud del cual llegó a la convicción sobre la identificación y participación del recurrente sin que sus conclusiones pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas, sino ajustadas a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-SEXTO.- En el segundo motivo, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este recurrente se queja de la aplicación indebida del art. 370.3 del Código Penal .

En el desarrollo del motivo, se cuestiona la aplicación del agravante de embarcación, denunciándose la inexistencia de fotografías de la misma así como la falta de descripción de sus características, aunque reconoce el recurrente que tras la reforma operada por la LO 5/2010, dicha cuestión resulta más discutible.

Como quiera que es un motivo por «error iuris», hemos de remitirnos a los hechos probados de la sentencia recurrida, y concretamente al pasaje en donde se describe la interceptación por los agentes de la Guardia Civil, de "una embarcación tipo zodiac procedente de Marruecos que transportaba 40 fardos de hachís", y lo que ya hemos argumentado sobre la incidencia de la LO 5/2010.

En efecto, a pesar de que en nuestro acuerdo plenario de fecha 25 de noviembre de 2008, se adoptó una interpretación restrictiva del concepto "buque", reservándolo para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica, dotadas el menos de una cubierta con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad, quedando excluidas en consecuencia, las planeadoras, lanchas motoras y semirrígidas carentes de cubierta. No obstante y como ha puesto de manifiesto reiteradamente esta Sala Casacional, dicha limitación desapareció tras la entrada en vigor del texto reformado, puesto que el art 370.3 vigente se refiere tanto a "buques" como, con carácter más genérico, a "embarcaciones".

No obstante, la vía elegida por el recurrente produce por el efecto expansivo que se regula en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que al tratarse este recurrente de un peón más en la comisión delictiva, le sea aplicada la individualización penológica que hemos razonado en nuestro F.J.7º.

El motivo ha de ser estimado en los términos expuestos.

Recurso de Ovidio .

DÉCIMO-SÉPTIMO.- El primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, conforme a la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se queja el recurrente de haber sido condenado sin una mínima prueba de cargo, pues ninguno de los agentes manifestó de modo claro y rotundo, haberlo visto descargar fardos de hachís en la playa de Barbate, constando solamente que trabaja como cocinero en el bar Las Dunas.

En el F.J.4° de la sentencia recurrida consta la testifical de una agente que encontró a Ovidio , junto con Luis Pablo , dentro del bar Las Dunas, pese a estar cerrado al público, algo que inicialmente admitió Luis Pablo aunque en el plenario relató que Ovidio llegó gritando ¡Guardia Civil!, y metió los fardos dentro del bar.

De manera que, como argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, si el acusado es encontrado dentro del local utilizado como lugar para almacenar y guardar la droga, no solo fuera del horario de apertura, sino de madrugada, lo que no se justifica por su supuesta profesión de cocinero, si además tiene la ropa mojada y con arena (algo inexplicable si estaba dentro del local) y si todo ello sucede mientras numerosos agentes observan cómo llega una embarcación a la playa y de ella se descargan fardos, algunos de los cuales son llevados al local donde está el recurrente y el contenido de los mismos es precisamente hachís, todo ello acreditado por las testificales y periciales practicadas, parece inevitable concluir que en el presente caso, se ha practicado prueba de cargo con todas las garantías exigibles como para poder destruir la presunción de inocencia, sin que de nuevo, las conclusiones del tribunal de instancia puedan ser tachadas de arbitrarias o absurdas.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-OCTAVO. - En su segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este recurrente plantea numerosas quejas, de forma poco precisa y ortodoxa, de las cuales estimaremos la individualización penológica en los términos que ha hemos señalado en nuestro F.J.7º.

Por lo que estimaremos este motivo en este exclusivo aspecto, puesto que la denunciada ruptura de la cadena de custodia, se trata de una cuestión, efectivamente planteada en la instancia y adecuadamente resuelta en el F.J.7° de la sentencia recurrida.

En efecto, varios son los agentes que identifican el lugar en donde estaban los fardos cuando fueron incautados, aunque de madrugada en la zona despoblada y muy cerca de la embarcación que es vista a través de las cámaras térmicas, de la que igualmente se observa como descargan fardos y hacia donde se dirigen los que los descargan, lo que no ofrece muchas posibilidades de confusión. Además, está identificado el agente que se hace cargo de los 40 fardos, quien declaró en el plenario precisando que carecía de báscula de precisión y que no pesó todos los fardos. Otro agente confirmó que todos los fardos fueron depositados en el Cuartel de la Guardia Civil de Barbate porque "en Sanidad no había sitio", y precisó que fue él quien los numeró y se encargó de que los guardaran separados de otros alijos. También declaró el agente que junto con otro más, trasladó los fardos a Sanidad, escoltado por una patrulla. Por si fuera poco, el perito avaló la versión policial y despejó cualquier duda, aclarando que la Guardia Civil suele calcular unos 30 kilos por fardo. Los fardos llegan numerados y él los recibe y manipula.

Finalmente y en lo que respecta al hecho de que en el acta de aprehensión conste Cádiz y no Barbate, el tribunal razona que carece de importancia habiendo aclarado dos agentes que intervinieron en la operación, agentes del EDOA de Cádiz por lo que pudieron emplearse sus propios impresos.

En definitiva, su peso exacto no ha servido para la aplicación del art. 370.3 del Código Penal , sino la utilización de la embarcación, y que, en todo caso, existe prueba de la incautación de casi una tonelada y media de hachís.

Desde esta perspectiva, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales.

DÉCIMO-NOVENO. - Las costas procesales se declaran de oficio, a excepción de las correspondientes al recurso de Simón , al proceder su íntegra desestimación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial , al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados D. Luis Pablo , D. Apolonio , D. Cornelio , D. Fernando , D. José y D. Ovidio , contra Sentencia 224/14, de 7 de julio de 2014 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal deo acusado D. Simón , contra Sentencia 224/14, de 7 de julio de 2014 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil quince.

El Juzgado Mixto núm. 2 de Barbate (Cádiz) incoó P.A. núm. 13/14 por delito contra la salud pública contra D. Simón , D. Fernando , D. Carlos Jesús , D. José , D. Agustín , D. Cipriano , D. Vidal , D. Ángel Jesús , D. Luis Pablo , D. Ovidio , D. Cornelio , D. Apolonio y D. Agapito , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 7 de julio de 2014, dictó Sentencia núm. 224/14 , Sentencia que fue recurrida en casación por las representaciones legales de los acusados D. Simón , D. Luis Pablo , D. Apolonio , D. Cornelio , D. Fernando , D. José y D. Ovidio , y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, al permitir la ley la subida en uno o dos grados respecto a la penalidad básica del art. 368 del Código Penal , y dado que el uso de la embarcación ya se toma en consideración para la aplicación del art. 370.3 del Código Penal , utilizamos la gran cantidad de hachís desembarcada, casi tonelada y media, para subir un solo grado e imponer la cuantía de pena de cuatro años de prisión a todos estos acusados, manteniendo la pena de Simón y de Agapito por tener una participación actividad relacionada con la organización del transporte. Se individualiza la misma multa de 3.550.000 euros, impuesta en la instancia, con el propio arresto personal subsidiario de quince días por su impago, que se dispuso por la Audiencia.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Pablo , Ovidio , Cornelio , Fernando , José y Apolonio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.550.000 euros, con arresto personal subsidiario de quince días por su impago Se mantiene la condena en sus propios términos de Agapito y de Simón , y todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, mientras no sean incompatibles con los dispuestos en esta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.