ATS, 3 de Febrero de 2016

Ponente:JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Número de Recurso:526/2013
Procedimiento:CIVIL
Fecha de Resolución: 3 de Febrero de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil dieciséis.

HECHOS

  1. - La representación procesal de "BANCO SANTANDER , S.A." presentó el día 11 de febrero de 2013 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 19 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 147/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 872/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de La Coruña.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 20 de febrero de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

  3. - El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de "BANCO SANTANDER, S.A." presentó escrito ante esta Sala con fecha 4 de marzo de 2013 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Dª Susana Rodríguez de la Plaza, en nombre y representación de "IMPRENTA MUNDO, S.L." presentó escrito ante esta Sala con fecha 1 de abril de 2013, personándose en calidad de parte recurrida.

  4. - Por providencia de fecha 2 de diciembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

  5. - La parte recurrida, mediante escrito de fecha 29 de diciembre de 2015 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión.

  6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

  1. - Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

    1. En la demanda rectora del proceso, interpuesta por una sociedad limitada, hoy parte recurrida, se ejercitó una acción de nulidad de unos contratos de permuta financiera (swap) suscritos con el banco demandado, hoy parte recurrente, los días 16 de mayo de 2005, 3 de marzo de 2006, 16 de mayo de 2006 y 18 de mayo de 2007, basada en la existencia de error en el consentimiento.

      b). La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó la apelación y confirmó la estimación de la demanda.

    2. En lo que ahora interesa, en dicha sentencia de segunda instancia, se declaró la existencia de error esencial y excusable con base en que la parte demandante, cliente minorista y sin experiencia en la materia, suscribió el swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato, que lo hizo inducido por la parte demandada que fue la que en todo momento tomó la iniciativa y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos.

    3. El banco demandado ha formulado los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal con el siguiente contenido:

      - El RECURSO DE CASACIÓN se plantea por la vía del interés casacional y se articula en tres motivos.

      En el motivo primero , tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para la apreciación de error vicio del consentimiento a tenor de los arts. 1265 y 1266 CC .

      Como fundamento del interés casacional se citan las Sentencias de esta Sala de fechas 20 de noviembre de 1989 , 22 de mayo de 2006 , 21 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 1979 y 6 de febrero de 1998 .

      Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento. En concreto solicita que se reitere la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que para que el error en consentimiento invalide el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código Civil es indispensable que sea esencial, recayendo sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, siendo en todo caso excepcional la apreciación de dicho vicio del consentimiento.

      En el motivo segundo , tras citar como precepto legal infringido el artículo 6.3 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la necesaria aplicación restrictiva de la nulidad del contrato por contravención de normas imperativas.

      Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 18 de junio de 2002 , 9 de mayo de 2005 , 25 de septiembre de 2006 y 27 de septiembre de 2007 .

      Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida en tanto que la misma se limita a dar a entender de manera genérica un supuesta violación por su parte de una normativa recogida en la Ley del Mercado de Valores, en concreto del artículo 79 bis, precepto que no estaba en vigor, y en la que se contienen las obligaciones de información requeridas a las entidades bancarias, ignorando que no toda disconformidad con la ley determina la nulidad.

      Por último, en el motivo tercero , tras citar como precepto legal infringido el artículo 1301 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la caducidad de la acción.

      Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 23 de septiembre de 2010 , 21 de mayo de 1997 .

      Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que la acción está caducada habida cuenta que el cómputo del plazo ha de iniciarse con la firma del primer contrato, esto es, en mayo de 2005, habiendo transcurrido con creces el plazo de cuatro años al momento de interponerse la demanda, mayo de 2010.

      - En el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se formula un motivo único en el que se denuncia la vulneración del art. 24 CE , en relación con los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , alegando la valoración manifiestamente ilógica y arbitraria de las pruebas testifical, documental, pericial y de declaración de parte.

      Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía siendo inferior a los 600.000 euros al haberse fijado en la cantidad de 66.618.33 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

  2. - Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

    1. respecto del motivo primero por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

      Según se ha declarado por esta Sala entre otros en los AATS de 6 de mayo de 2015, rec. 2642/2012 , y 24 de junio de 2015, rec. 585/2011 , conviene también aclarar que la circunstancia de que el contrato de swap se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).

      Esta Sala en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 -, 13 de octubre de 2015, recurso 1513/2012 , 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 , 20 de octubre de 2015, recurso 621/2012 y 10 de noviembre de 2015, recurso 1381/2012 -, se puede resumir, en lo que ahora interesa, en los siguientes puntos: 1. el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap ; 2. el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3. el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; 4. el deber de información incluye una información comprensible y adecuada del producto financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, y muestra de que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento es el que el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

      A ello debe añadirse lo dispuesto en la sentencia de esta Sala 110/2015, de 26 de febrero , conforme a la cual " cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró la misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.".

      En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia, en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas ( AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente, minorista y no experto en la materia, no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

      Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006 , 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008 ), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

    2. el motivo segundo de casación, tampoco puede ser admitido ya que incurre en la causa prevista en el artículo 483.2.2º LEC , en relación con el artículo 477.1 LEC , dado que discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, pues la nulidad del contrato se basa en dicha sentencia en la existencia de error vicio del consentimiento, pero no en la contravención de norma imperativa, de manera que difícilmente puede haber vulnerado una doctrina jurisprudencial relativa a un tema que no ha sido examinado, ni siquiera -como se dice en el encabezamiento del motivo- por inaplicación de la misma, pues de la sentenciar recurrida no se deriva que este fuera un tema de controversia en el proceso y tampoco se indica así por el banco recurrente que, además, tampoco ha planteado un motivo en el recurso extraordinario por infracción procesal denunciando la falta de exhaustividad de la sentencia por no haberse pronunciado sobre la cuestión.

      Pero es que, además, el argumento ahora esgrimido por la entidad bancaria ha sido expresamente resuelto por la sentencia de esta Sala de fecha 10 de noviembre de 2015, recurso 1381/2012 , la cual lo desestima con base en que apoyado el recurso en que la nulidad del contrato se ha declarado por aplicación del art. 6.3 CC tal circunstancia no es cierta. No puede haberse infringido la jurisprudencia sobre la nulidad de pleno de derecho de los contratos por infracción de normas imperativas o prohibitivas, cuando la nulidad del contrato se ha basado en otra razón distinta, en la concurrencia de error vicio en el consentimiento ( arts. 1265 y 1266 CC ). Por ello, el motivo se apoya en un presupuesto falso.

    3. en cuanto al motivo tercero también ha de ser inadmitido ya que incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

      Tal y como indica la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Cuarto, la caducidad de la acción ejercitada no fue alegada en la instancia, planteándose por primera vez en el recurso de apelación. Al margen de las facultades de oficio que puedan tener los tribunales, si el banco recurrente consideraba que la acción de nulidad de alguno de los contratos estaba caducada así debió sostenerlo durante el litigio. En cualquier caso, esta Sala en la STS 489/2015, de 16 de septiembre , CIP 1879/2013, que reitera el criterio de la núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, establece la siguiente doctrina:

      »Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

      En la medida que la demandante, tal y como señala la sentencia de primera instancia y ratifica la de apelación al confirmar esa última, tuvo conocimiento real de aquello que había firmado, de sus características y riesgos, el 7 de septiembre de 2009, momento en que se realiza una reclamación extrajudicial al banco demandado para cancelar el contrato, habiéndose interpuesto la demanda en mayo de 2010, es claro que no ha transcurrido el plazo de cuatro años fijado por la norma para declarar caducada la acción.

  3. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

    Si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, el motivo único articulado incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, pues lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba alternativa a la efectuada en la sentencia recurrida, y no se ha puesto de manifiesto el carácter ilógico o irracional de las conclusiones probatorias fijadas en la sentencia recurrida; así pues debe recordarse que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ).

  4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  5. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

  6. - Finalmente, en relación con las costas debe precisarse que en el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión se estableció que el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional se tomará en consideración para decidir sobre la imposición de costas, lo que no implica que siempre que se aprecie la desaparición sobrevenida del interés casacional no deban imponerse las costas. Esta Sala, junto al carácter de la causa de inadmisión de desaparición sobrevenida del interés casacional, viene valorando como circunstancia que justifica la no imposición de costas la falta de oposición de la parte recurrente a la concurrencia de la causa de inadmisión, supuesto este último concurrente en el presente caso al no haberse realización oposición por la entidad bancaria recurrente a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, lo que determina la no imposición de costas.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "BANCO SANTANDER, S.A." contra la sentencia dictada con fecha 19 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 147/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 872/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de La Coruña.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

  3. ) La parte recurrente perderá el depósito constituido.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.