STS, 10 de Diciembre de 2015

La Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores, formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare: la nulidad de parte del Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas de 22 de febrero de 1989, en cuanto sobre el mismo se sustenta la práctica de la empresa de introducir en relación a la jornada laboral en los contratos de trabajo a tiempo parcial que suscribe con las trabajadoras y trabajadores que contrata bajo esta modalidad, las siguientes previsiones, por un lado estableciendo una jornada mínima garantizada, que es la jornada inicial a tiempo parcial que se denomina jornada mínima garantizada, y asimismo de manera simultánea establecer una jornada que podría denominarse en principio suplementaria a la anterior, estableciéndose que estas horas de jornada suplementaria tendrán que realizarse cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera por la empresa, por decisión unilateral de esta; y por tanto señaladamente se interesa la nulidad de los artículos 1.3, letras b/.3 y c/ que regulan las denominadas "estructura básica" y "estructura variable" y que permiten a la empresa incorporar la referida cláusula en los contratos a tiempo; y que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora a todos los efectos; condenando a la empresa Alcampo, SA a estar y pasar por tal declaración".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 5 de mayo de 2014, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional , cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: Apreciamos que se ejercita inadecuadamente el procedimiento de oficio para interesar que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria a todos los efectos. Y por ésta razón desestimamos esta parte de la pretensión ejercitada.

Y estimamos parcialmente el resto de la demanda de conflicto colectivo en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22-2-1989 suscritos entre Alcampo, SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO SA a estar y pasar por tal declaración".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- ALCAMPO SA y su personal regulan sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes.

SEGUNDO.- El actual texto vigente para el periodo 2012-2016 es el del publicado en BOE de 22-4-2013 cuyos arts. 9, 26 y 27 regulan el contrato a tiempo parcial, la jornada máxima y la distribución de jornada en los términos que se indican a continuación:

"Por su parte el vigente Convenio Colectivo estatal de Grandes Almacenes (2012-2016) - (BOE de 22 de abril de 2013), establece las siguientes previsiones para los trabajadores con contrato a tiempo parcial:

Artículo 9 .

1. Contrato de trabajo a tiempo parcial: Se estará a lo dispuesto en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores .

A.1 En caso de aumento de plantilla o vacante a cubrir, en similar función, a igualdad de condiciones, los trabajadores contratados a tiempo parcial, tendrán preferencia sobre nuevas contrataciones a tiempo pleno. A tal efecto las empresas publicarán en el tablón de anuncios de cada centro, con quince días de antelación a su ejecución, su Intención de contratación indefinida a tiempo completo del centro en cuestión.

A.2 Se especificará en los contratos de trabajo a tiempo parcial el número de horas al día, a la semana, al mes, o al año contratadas, así como los criterios para su distribución en los términos previstos en el presente Convenio.

A título indicativo se podrán establecer en el contrato franjas horarias con carácter general, entendidas como los períodos en los que es exigible la prestación de trabajo ordinario y, en su caso, las horas complementarías. A tal efecto podrán tener la consideración de franja horaria los turnos de referencia horaria que puedan establecerse con carácter general en el ámbito de empresa. El pacto de horas complementarias, cuando legalmente sea posible, podrá alcanzar al 40% de las horas ordinarias contratadas.

No será exigible la realización de horas complementarias cuando no vaya unida al inicio o fin de la jornada ordinaria, y sólo será posible una interrupción (nunca mayor de cuatro horas) si la jornada efectivamente realizada tal día es superior a cuatro horas.

Sólo será exigible la realización de horas complementarias en días en los que no esté planificada jornada ordinaria para un mínimo de cuatro horas continuadas y siempre dentro de la franja contratada. El trabajador podrá dejar sin efecto el pacto de horas complementarias por los supuestos establecidos en la Ley.

A.3 La jornada inicialmente contratada podrá ampliarse temporalmente cuando se den los supuestos que justifican la contratación temporal. En la ampliación deberán concretarse las causas de la ampliación temporal.

A.4 En cuanto al período de prueba, los contratos a tiempo parcial estarán a lo dispuesto en el artículo 5 del presente Convenio colectivo y se determinará su cómputo en relación con la prestación efectiva de trabajo contratado.

Artículo 26. Jornada máxima.

La jornada de trabajo efectivo máxima laboral anual a partir de 01/01/2013 será de 1798 horas de trabajo efectivo, distribuyéndose la misma conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente.

Artículo 27. Distribución de la jornada.

1. La distribución de la jornada se efectuará a nivel de empresa con carácter general. Durante el primer trimestre del año natural, o en el momento que este establecido a nivel de empresa, las empresas facilitarán a los representantes legales de los trabajadores los modelos de cuadros horarios laborales generales anuales.

   Como mínimo trimestralmente, o con la antelación y periodicidad que esté establecida por acuerdo a nivel de empresa, los trabajadores conocerán el momento en que deben prestar el trabajo, en dicha distribución se podrá tener en cuenta la mayor intensidad en la actividad comercial en determinados días de la semana y momentos del año, pudiendo ampliarse el número de horas ordinarias diarias,

   respetando en todo caso el descanso entre jornadas.

2. De la jornada anual contratada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , y una vez ya distribuida, se podrá disponer del porcentaje de horas previsto legalmente.

   La distribución de tales horas deberá respetar los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley, dando conocimiento al trabajador con un preaviso mínimo de siete días, del día y la hora de la prestación de trabajo.

   A los presentes efectos, la disposición por parte de la empresa de este tiempo de trabajo se producirá, bien sin previsión de tal número de horas, o bien modificando en igual número las horas planificadas, siempre con el preaviso previsto en el párrafo anterior.

3. Efectuada la planificación de la jornada, las empresas la podrán variar para atender imprevistos como ausencias no previstas de trabajadores para su sustitución. La comunicación del cambio se efectuará en el mismo momento en el que la empresa conozca la existencia del imprevisto, y se dará cuenta a la representación legal de los trabajadores. La suma de estas horas y las contempladas en el punto anterior no podrán exceder anualmente del porcentaje contenido en el artículo 34.2 del ET .

4. En los casos en que se autoricen o modifiquen los días u horarios de apertura comerciales con posterioridad a la formulación de la distribución periódica correspondiente, se estará a lo dispuesto en los dos números anteriores, respetando la legalidad vigente.

5. La jornada correspondiente a los trabajadores a tiempo parcial que no exceda de 4 horas, se realizará de forma continuada.

6. Por acuerdo con la representación de los trabajadores en el ámbito de la empresa se podrá excepcionar a los trabajadores a tiempo parcial que presten su servicio en las líneas de caja de la adscripción a los cuadros horarios a que se refiere el punto 1 de este artículo, si bien en todo caso deberán conocer los horarios mensuales al menos con diez días naturales de antelación al inicio del mes.

7. La distribución de la jornada podrá realizarse cualquier día de la semana, quedando derogados y sin aplicación los preceptos del anterior convenio que se opongan a la presente disposición".

   TERCERO.- El 22 de febrero de 1989 ALCAMPO suscribió con el Comité Intercentros un Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas, que obra en autos y se tiene por reproducido. Este Acuerdo distingue entre personal de "estructura básica" (precisa para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas) y personal de "estructura variable" (necesaria para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa -fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas). El personal de estructura básica puede ser contratado a tiempo completo o parcial, mientras que el personal de estructura variable sólo puede ser contratado a tiempo parcial.

   El art. 1.3.b.3, referido a la jornada laboral del personal de estructura básica contratado a tiempo parcial, establece que "El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por Alcampo, S.A., salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes."

   El art. 1.3.c, relativo a la estructura variable de tiempo parcial, expresa que "-El mínimo de jornada laboral mensual garantizada, para este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. No obstante, se respetarán aquellos contratos en vigor que tengan garantizadas un mayor número de horas mensuales que las 50 aquí fijadas. Excepcionalmente, no se podrá garantizar este mínimo de 50 horas mensuales cuando existan cajeras que, por circunstancias especiales y personales, deseen trabajar exclusivamente los sábados, o un mínimo de horas inferiores a las 50 mensuales garantizadas y que, por tanto, no cubran la jornada mensual mínima garantizada. - El máximo de jornada laboral que puede realizar este personal será los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes."

   Posteriormente, la empresa suscribió Acuerdos más específicos sobre estructura y horarios del sector de cajas para cada centro de trabajo, firmados por los comités de empresa (con adhesión mayoritaria de UGT). En ellos se alude a jornadas laborales mínimas garantizadas, mensuales o anuales.

   CUARTO.- Los contratos a tiempo parcial suscritos por ALCAMPO, tanto por tiempo indefinido como determinado, incorporan una cláusula adicional 5ª en la que se expresa lo siguiente:

   "Para los trabajadores a Tiempo Parcial adscritos al sector de Cajas, la jornada de trabajo se determinará y establecerá mensualmente, garantizándose la percepción de un número de horas no inferior a (...) horas anuales o su parte proporcional, respetándose, en todo caso, (...) horas mínimas mensuales garantizadas, que se distribuirán a razón de un mínimo de 4 horas por día y de conformidad con la distribución de horarios que serán expuestos en el tablón de anuncios con 15 días de antelación al inicio de la fecha de ejecución de tales horarios, siguiendo el procedimiento que a estos efectos prevé el acuerdo general de cajas de 22-02-89, y en su caso, el específico del centro de trabajo, así como lo establecido en Convenio Colectivo en materia de Jornada.

   El trabajador se compromete a realizar hasta un total de (...) horas al año sobre la jornada mínima garantizada cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera y se establezcan los correspondientes turnos y horarios con la antelación señalada en el apartado anterior. Tales horas, serán abonadas conforme al salario hora pactado sin que tengan la consideración de jornada extraordinaria conforme a lo establecido en Convenio Colectivo".

   QUINTO.- En la reunión entre la empresa y el comité intercentros celebrada los días 1 y 2 de junio de 2011, preguntada la demandada sobre qué consideración tienen las horas establecidas en la cláusula adicional quinta de los contratos, contestó que se trataba de jornada laboral ordinaria.

   SEXTO.- El 23-9-2011 UGT presentó demanda interesando que se declarase "que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, S.A. realizada efectivamente durante el año 2010, o subsidiariamente en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores, que no se corresponde a la realización de horas complementarias, sino a las horas ordinarias realizadas por encima de la jornada mínima garantizada, deba considerarse la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora afectada a todos los efectos".

   Tal petición articulada como conflicto colectivo fue desestimada por SAN de 30-1-2012 al apreciar inadecuación de procedimiento, sentencia que confirmó el TS con la que dicta el 16-7-2013 .

   Ambas resoluciones se dan por reproducidas.

   SEPTIMO.- El 7-2-2014 se celebró procedimiento de mediación ante el SIMA, con resultado de falta de acuerdo".

En el recurso de casación formalizado por la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores (CHTJ-UGT) se consignan los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por haberse estimado la inadecuación de procedimiento respecto a una parte de las pretensiones articuladas por esta parte; y subsidiariamente al amparo del art. 207.e) del mismo cuerpo legal por vulneración de las normas relacionadas en el desarrollo de este primer motivo. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 1256 del Código Civil en relación con el art. 41 del estatuto de los Trabajadores , art. 12.5 del Estatuto de los Trabajadores , art. 9.A.2 del Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes y art. 12.4.e del Estatuto de los Trabajadores .

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso.

En Providencia de fecha 6 de noviembre de 2015, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Resolviendo la demanda de conflicto colectivo interpuesta ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ésta manifiesta en su sentencia, en primer lugar, que hay inadecuación de procedimiento en cuanto a la pretensión de que se declare que la jornada diaria de la persona con contrato a tiempo parcial en la empresa es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto de esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa, o, subsidiariamente, que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente en 2013 o, subsidiariamente, en el promedio de la realizada en 2012-2013 y que deba considerarse la misma como jornada ordinaria a todos los efectos. Respecto de lo demás estima parcialmente la demanda en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22/2/89 regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia porque no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias ni soporte para viabilizar contratos por los que puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual.

Recurre la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores (CHTJ-UGT) e impugna la empresa demandada. El Mº Fiscal estima improcedente el recurso.

Dos son los motivos esgrimidos por el sindicato mencionado, el primero de los cuales se apoya en el apartado b) del art 207 de la LRJS y subsidiariamente en el apartado e) de la misma norma y precepto, sosteniendo que "debe aplicarse la doctrina sentada por la Sala de lo Social del TS contenida, por todas, en su sentencia de 18 de mayo de 1992 (rcud 1359/1991 ) que en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, llevaría a la conclusión de que el motivo debe resolverse en todo caso, aún por la vía de lo dispuesto en la letra e) del art 207 LRJS ".

Alude a lo largo de las páginas que dedica al motivo a nuestra sentencia de 16 de julio de 2013 (rc 105/2012), confirmatoria de la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y dice que dicha sentencia -la nuestra- explica (o condiciona) el contenido de la presente demanda "que la sentencia de instancia, hasta por dos veces califica de farragoso", añadiendo más adelante, por lo que se refiere a la inadecuación de procedimiento apreciada concretamente, que "no se trata de interpretar distintas cláusulas contractuales firmadas a nivel individual sino una práctica empresarial respecto a las jornadas desarrolladas por los trabajadores a tiempo parcial basada en pactar una jornada mínima garantizada y otra más a disposición de la empresa que no responde a las horas complementarias propias del tiempo parcial, sino que se considera que son horas también, como las que se desarrollan por la jornada mínima garantizada, de naturaleza ordinaria", impugnando de este modo la tesis de la sentencia recurrida de que es preciso atender al respecto a la voluntad de las partes plasmada en cada uno de los contratos de trabajo. En el hecho sexto de los declarados probados de esta resolución (la de instancia) se reproduce el suplico de la demanda anterior a la que da origen a las presentes actuaciones y se recoge que la sentencia que motivó de la Audiencia Nacional apreció también la inadecuación de procedimiento y que ello fue confirmado por la nuestra ya referenciada de dieciséis de julio de 2013 , que citaba o transcribía parcialmente la de seis de marzo de 2002 (rc 1219/2001 ).

Como sostiene la parte demandada en su escrito de impugnación, en el presente procedimiento se aborda la misma cuestión que en el anterior, "si bien desde una óptica distinta, pues en aquel procedimiento se pedía la anulación de la cláusula contractual y en el presente caso se pide que las horas realizadas al amparo de lo establecido en tales cláusulas, cuyo contenido se considera no ajustado a derecho, se consoliden como nueva jornada pactada". Ello, sin embargo, no impide resolver del mismo modo que en el precedente, porque sigue tratándose de acometer por esta vía lo que se contempla en cada contrato individual, como se deduce del art 9 del vigente convenio colectivo, que se reproduce, en unión del 26 y 27, en el hecho segundo de la sentencia de instancia, cabiendo confirmar lo razonado al respecto en el séptimo fundamento de derecho de ésta -que tiene relación con el tercero- porque, como en él se expresa, lo determinante, en todo caso, para calificar la jornada como ordinaria "no es el número de horas realizadas en ella sino el acuerdo a nivel individual alcanzado en cada caso", dado que esa pretensión se encuentra directamente vinculada a tales contratos y también a la normativa legal y convencional aplicable en el momento de suscribirlos, que habrá podido ser diferente, resultando, en fin, la dependencia contractual de la pretensión de la mera formulación del suplico de demanda en este punto al solicitar textualmente la declaración de que esa jornada ordinaria del trabajador/a con contrato a tiempo parcial sea la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos , de manera que se está finalmente de nuevo en el caso de nuestra repetida sentencia de dieciséis de julio de 2013 cuando dice en su cuarto fundamento de derecho, punto 3, que " de manera encubierta pide la nulidad de esas cláusulas en los concretos contratos, con lo que se entra en una esfera estrictamente individual, pues en definitiva se refiere a la validez de las cláusulas de los contratos, que no son uniformes al variar entre ellos las cantidades de horas mínimas garantizadas y suplementarias " , todo lo cual lleva finalmente a entender inaplicable a dicha cuestión el procedimiento del art 153.1 de la LRJS , dejando a salvo en cada caso la acción individual correspondiente.

El segundo y último motivo, en fin, con base en el apartado e) del mismo precepto y norma que el precedente, considera conculcado el art 1256 del CC en relación con el 41 del ET , así como el 12.5 de esta última norma, el 9.A.2 del convenio colectivo estatal de grandes almacenes para 2012-2016 y el 12.4.e) del ET, arguyendo, en esencia, y tras dar por "superados los óbices procesales de inadecuación de procedimiento que se atacan en el motivo primero del presente recurso", que las horas de la jornada prevista como suplementaria a la mínima que se establece para los trabajadores contratados a tiempo parcial no pueden ser consideradas ni como horas complementarias ni como extraordinarias sino como horas ordinarias porque superan ampliamente el porcentaje establecido en la ley y el 40% previsto en la norma convencional, tratándose de un número que supone, según dicha parte, superar el doble de la jornada mínima garantizada "hasta alcanzar en ocasiones, incluso incumpliendo el límite del 2/3 establecido en el Acuerdo colectivo anulado, la realización de una jornada ordinaria a tiempo completo, señalando que en el hecho quinto de la sentencia se recoge que la propia empresa calificó las horas establecidas en la cláusula adicional quinta de los contratos a tiempo parcial de "jornada laboral ordinaria", de tal manera -concluye- que "la jornada efectivamente realizada por el trabajador o trabajadora a tiempo parcial durante un año, y señaladamente en el año 2012, por ser éste el último período anual natural transcurrido a la fecha de interposición del presente conflicto colectivo, es su jornada ordinaria a todos los efectos".

Como la propia parte recurrente pone de manifiesto con lo transcrito de este motivo, se parte de la base de que se ha acogido el primero, lo que no ha sido así, por lo que, como apunta el Mº Fiscal en su informe, ya no hay necesidad de entrar a examinar éste segundo, al hallarse "insoslayablemente vinculado al éxito del primero", y así también cuida de expresarlo la parte demandada en su escrito de impugnación cuando dice que este ulterior motivo se plantea "para el supuesto de que admitido el primero se considerase que el procedimiento es adecuado", a lo que dicha entidad se ha opuesto, debiendo convenirse en la evidente y no negada dependencia del motivo del que le precede cuyo acogimiento se constituye en conditio sine qua non de este último, por lo que ha de seguir la misma suerte que el primero sin necesidad de mayores argumentos.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.