STS, 28 de Enero de 2016

En el procedimiento abreviado nº 42/2014, seguido en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Bilbao, el 1 de diciembre de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:" Estimo parcialmente el presente recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a derecho la Resolución recurrida.

Declaro no haber lugar a las suspensiones del presente proceso instadas por ambas partes en orden al planteamiento de una posible cuestión de inconstitucionalidad.

Declaro no ha lugar al disfrute de mayores días adicionales a las vacaciones derivados de la antigüedad no adquiridos a fecha 15 de julio del 2012.

Declaro sí ha lugar al disfrute de los días de vacaciones adicionales que se hubieren adquirido por antigüedad a fecha 15 de julio del 2012, fecha de la entrada en vigor del RDL 20/2012 por parte de los recurrentes D. Genaro , Heraclio , Humberto , Jenaro , Almudena , Leandro , Marcial , Maximiliano , Nazario , Oscar Y Maximiliano . No se imponen las costas a ninguna de las partes".

Por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Juanas Blanco en nombre y representación del Gobierno Vasco, por escrito presentado el 25 de febrero de 2015, se interpuso recurso de casación en interés de la Ley contra la referida sentencia y solicitó a la Sala que, previos los trámites de Ley, dicte Sentencia estimando el recurso y declarando como doctrina legal que: "De conformidad con lo dispuesto en los artículos 8, Uno y 8. Tres, y en la disposición transitoria primera , todos del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, desde el 1 de enero de 2013 no cabe reconocer el derecho a disfrutar de "los días adicionales a los de libre disposición" que se contemplaban en el derogado artículo 48.2 del EBEP , sin que pueda interpretarse que los días adicionales que se generaron y disfrutaron durante la vigencia dé dicho precepto se hayan consolidado e integrado en la esfera jurídica de los funcionarios que los originaron, como una suerte de derecho que va a acompañar a dicho personal mientras dure su relación estatutaria".

Ajustándose, en principio, el recurso presentado a los requisitos exigidos en el artículo 100.3 de la Ley de la Jurisdicción , se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, una vez recibidas las actuaciones de instancia junto con el expediente administrativo y practicados los emplazamientos correspondientes, se dio traslado a las partes recurridas, al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal para que formularan alegaciones.

Evacuando el traslado conferido, por el Abogado del Estado en su escrito presentado el 2 de junio de 2015 se interesa la estimación del recurso y que se dicte sentencia por la que se estime el recurso y proceda a fijar la siguiente doctrina legal:

"Los cambios normativos en la regulación del estatuto de los funcionarios producen efectos desde su entrada en vigor al no constituir supuestos de retroactividad auténtica. En particular, la supresión de los días extras de vacaciones por antigüedad, establecida por el Real Decreto Ley 20/2012, produce efectos a partir de las vacaciones del año 2013, de conformidad con la disposición transitoria primera de dicho Real Decreto ley, determinándose las vacaciones de acuerdo con lo establecido en la nueva regulación, sin que puedan considerarse dichos días adicionales como un derecho consolidado".

El Fiscal, por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 26 de junio de 2015, tras exponer en sus alegaciones los motivos que tuvo por conveniente terminó solicitando la estimación del recurso.

Mediante providencia de 20 de abril de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 20 de enero de 2016, en que han tenido lugar, habiéndose observado en la tramitación de este recurso los trámites legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Sostiene la sentencia que la modificación de los art. 48 y 50 del EBEP (y por tanto de toda la normativa en paralelo en el seno de las CCAA), en virtud del RDL 20/2012 art. 8.1 y 2 , no puede aplicarse con carácter retroactivo, por lo que no puede afectar a aquellos trabajadores que habiendo cumplido los 15 años de servicio o más, o 18 o más en la Ertzaintza, hubieren causado derecho a disfrutar de los días adicionales de vacaciones que le correspondieren, de conformidad con la legislación anteriormente aplicable al RDL 20/2012 art. 8.1 y 2 .

Esta interpretación es acorde con lo dispuesto en la DT 12 del propio RDL 20/2012 , en virtud de la cual lo dispuesto en dicho Real Decreto-ley sobre vacaciones y días de asuntos particulares, días adicionales a los días de libre disposición o de similar naturaleza, no impide que el personal funcionario, estatutario y laboral disfrute los días correspondientes al año 2012, conforme a la normativa vigente hasta la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.

El tenor literal de esta DT 1 afianza la idea de la irretroactividad de dicho RDL, pues deja vigentes los permisos que se hubieren devengado hasta el 15 de julio del 2012, fecha de su entrada en vigor, no permitiendo a partir de esa fecha, el disfrute de nuevos días adicionales. Esta es la resolución del presente conflicto.

Apoya lo anterior en que no cabe aplicación retroactiva de forma indiciaria así como que los días de antigüedad son vacaciones y que las mismas constituyen principio del derecho social de la Unión Europea ( STJUE 21 junio de 2012, asunto 78/11 ), incluyéndose en la Carta de Derechos fundamentales por lo que no cabe su interpretación restrictiva.

El Gobierno Vasco arguye que la sentencia devino firme y ejecutoria, tras inadmitirse la queja presentada por el Gobierno Vasco ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ País Vasco por entender procedía recurso de apelación. Subraya que no es susceptible de recurso de casación ordinario ni tampoco del de unificación de doctrina así como que es gravemente dañosa para el interés general.

Recalca que en el ámbito de la C.A. País Vasco no existen días adicionales de antigüedad diferentes a los que se recogían en el art. 48.2 del EBEP e integrado en el régimen de permisos y licencias de los funcionarios de la Ertzaintza.

Arguye que dado el carácter básico de las previsiones del RDLey 20/2012 a partir del año 2013 se suprime cualquier disfrute de días adicionales, por antigüedad, a los de libre disposición, que se recogiera en los Acuerdos reguladores y Convenios colectivos de aplicación.

Discrepa del contenido de la sentencia. Rechaza el disfrute de los días de permiso para años posteriores al 2012 por razón de la retroactividad impropia, STC 112/2006 . STC 36/2014 . Insiste no incide en derechos consolidados en el patrimonio del sujeto. Reputa irrelevante la consideración de la sentencia de tales días como de vacaciones.

Remarca que no constituye un supuesto aislado pues se han desestimado 2.500 recursos de alzada contra dicha denegación.

Discute si los días adicionales a los de libre disposición que por "cumplimiento de trienios" se contemplaban en el anterior artículo 48.2 del EBEP se han patrimonializado por los funcionarios de la Ertzaintza y por los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco (y por los funcionarios de otras administraciones públicas a los que era de aplicación dicho precepto), de conformidad con lo previsto en la normativa anterior, de tal forma que disfrutarán de los mismos durante su relación estatutaria, según se hubieran disfrutado en el momento de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 20/2012.

Adiciona que se ha interpuesto por el Gobierno Vasco recurso de inconstitucionalidad nº 2218- 2013 contra determinados preceptos del Real Decreto-Ley 20/2012, por entender que incide en un exceso competencial a la hora de establecer el régimen de licencias y permisos y de vacaciones de los funcionarios.

Defiende que, con independencia de lo que resulte del citado recurso de inconstitucionalidad, y mientras no se declare lo contrario, el citado Real Decreto-Ley 20/2012 está vigente y vincula a todas las administraciones públicas, por lo que no es indiferente a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco la doctrina legal que de su aplicación resulte.

Finalmente pide "De conformidad con lo dispuesto en los artículos 8,Uno y 8.Tres, y en la disposición, transitoria primera, todos del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, desde el 1 de enero de 2013 no cabe reconocer el derecho a disfrutar de "los días adicionales a los de libre disposición" que se contemplaban en el derogado artículo 48.2 del EBEP , sin que puede interpretarse que los días adicionales que se generaron y disfrutaron durante la vigencia de dicho precepto se hayan consolidado e integrado en la esfera jurídica de los funcionarios que los originaron, como una suerte de derecho que va a acompañar a dicho personal mientras dure su relación estatutaria".

El Abogado del Estado no se opone al recurso en razón de que ha presentado otro recurso de la misma naturaleza, el 2781/2014 (señalado para votación y fallo el 16 de septiembre de 2015), frente a sentencia dictada por el mismo juzgado , por lo que se remite a lo manifestado en el citado recurso.

No obstante indica que en el meritado recurso interesó se fijase la siguiente doctrina legal:

"Los cambios normativos en la regulación del estatuto de los funcionarios producen efectos desde su entrada en vigor al no constituir supuestos de retroactividad auténtica. En particular, la supresión de los días extras de vacaciones por antigüedad, establecida en el Real Decreto Ley 20/2012, produce efectos a partir de las vacaciones del año 2013, de conformidad con la disposición transitoria primera de dicho Real Decreto Ley, determinándose las vacaciones de acuerdo con lo establecido en la nueva regulación, sin que puedan considerarse dichos días adicionales como un derecho consolidado".

Conviene insistir en que la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia 16 de marzo de 2011, recurso 53/2009 , y Sentencia de 24 de febrero de 2010, recurso 3/2009 (más la allí citadas) reitera que el recurso extraordinario de casación en interés de la Ley, de acuerdo con el art. 100 LJCA 1998 , está dirigido exclusivamente a fijar doctrina legal o jurisprudencia cuando quien está legitimado para su interposición estime gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada.

Nos hallamos frente a un remedio excepcional y subsidiario, esto es, solo factible cuando la sentencia impugnada tenga carácter de firme por no caber contra ella recurso de casación, tanto en su modalidad ordinaria, como en la de "para unificación de doctrina" que recoge el art. 100.1 LJCA , en el que no cabe otra cosa distinta que establecer la doctrina de esta Sala respecto al concreto pronunciamiento de la Sala de instancia.

En consecuencia, además de los requisitos formales y procesales (legitimación e interposición dentro de plazo acompañada de la certificación de la sentencia que se impugna) exigidos por el artículo 100.1 y 3 LJCA , el recurso de casación en interés de la Ley requiere ineludiblemente que la doctrina sentada por la sentencia de instancia sea gravemente dañosa para el interés general, en cuanto interpreta o aplica incorrectamente la normativa legal de carácter estatal, así como que se proponga con la necesaria claridad y exactitud la doctrina legal que se postule.

Otra característica esencial es que no afecta a la situación particular de la sentencia recurrida pues el fallo deviene inalterable.

De no concurrir todas las circunstancias que acabamos de mencionar no resulta viable el recurso de casación en interés de la ley.

Este Tribunal ha venido entendiendo (Sentencia de 27 de marzo de 2006, rec. casación 3/2005 , con cita de otras) que la finalidad del recurso ahora considerado no es otra que la de evitar la perpetuación de criterios interpretativos erróneos cuando resulten gravemente dañosos para los intereses generales. Daño que, por lo tanto, es preciso justificar pues si no se justifica que la sentencia es gravemente dañosa para el interés general no prospera ( Sentencias 9 de diciembre 2010, rec. 49/2008 y 13 de diciembre de 2010, rec 15/2007 ) lo que puede acontecer cuando se trata de un supuesto aislado que no se evidencia pudiera repetirse ( Sentencia de 23 de noviembre de 2007, recurso 45/2006 ).

Ha de descartarse toda pretensión que propugne el obtener la declaración de una doctrina legal cuya procedencia hubiese sido fijada por este Tribunal Supremo en sentencias dictadas en recursos en interés de ley ( Sentencias de 8 de octubre de 2003, rec. casación 197/2001 ). La desestimación de un recurso de casación en interés de ley no crea propiamente doctrina legal pero el pronunciamiento desfavorable que incorpora dicha resolución marca un determinado criterio en relación con las doctrinas propuestas ( sentencia de 4 de julio de 2005, recurso 91/2003 ).

Tampoco cabe proponer aquella que resulte inútil por su obviedad de forzoso acatamiento ( Sentencias de 19 de diciembre de 1.998, recurso 10340/1997 ) al constituir reproducción prácticamente literal de lo dispuesto en la norma ( sentencia de 16 de marzo de 2005 ). Otro tanto cuando se trata de resoluciones dictadas en supuestos de hecho infrecuentes y de difícil repetición ( Sentencia de 23 de noviembre de 2.007, rec. 45/2006 ), También cuando se aprecie una evidente desconexión con lo afirmado en la resolución impugnada pretendiéndose la decisión interpretativa de una norma cuya aplicación no se ha planteado ante el Tribunal de instancia ( sentencia de 25 de febrero 2009, rec. 38/2007 ), o cuando no guarda relación directa con el objeto del proceso de instancia ( Sentencia de 18 de mayo de 2004, rec. 73/2002 ).

No cabe pretender la transformación de un órgano decisorio como el Tribunal Supremo en órgano consultivo de las entidades legitimadas para interponerlo (Sentencia de 16 de diciembre de 1.998, rec. 6883/1997 ), en aras a agenciarse una doctrina general de carácter preventivo, de escasa o nula conexión con el supuesto concreto debatido, pero que pueda funcionar como clave de la anulación o convalidación de otras actuaciones administrativas posteriores ( Sentencia de 28 de abril 2004, rec. 104/2002 ).

Por último, subrayar que en la Sentencia de 19 de marzo de 2012 el Tribunal Constitucional ha dicho que "la doctrina legal de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Supremo sentada en las sentencias estimatorias de recursos de casación en interés de ley vincula a los órganos judiciales inferiores en grado de dicho orden jurisdiccional cuando hayan de resolver asuntos en los que resulte aplicable la disposición sobre la que ha recaído esa interpretación vinculante, por imperativo legal, del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ). Sin embargo, no por esa vinculación queda abolida o cercenada en tales supuestos la independencia judicial de los órganos judiciales inferiores en grado" (FJ7º).

También en el FJ 7º de la antedicha STC de 19 de marzo de 2012 declara "que los Jueces o Tribunales de grado inferior no vienen compelidos sin más remedio y en todo caso a resolver el litigio sometido a su jurisdicción ateniéndose al contenido del precepto legal aplicable que resulta de esa interpretación vinculante del Tribunal Supremo, si estiman que esa interpretación dota al precepto legal de un contenido normativo que pudiera ser contrario a la Constitución. En efecto, también la independencia judicial queda reforzada mediante la cuestión de inconstitucionalidad que el órgano judicial inferior en grado siempre podrá plantear ante el Tribunal Constitucional ( art. 163 CE , arts. 35 y 36 LOTC y art. 5.2 LOPJ ) respecto de ese precepto legal cuyo contenido normativo ha sido concretado de manera vinculante para ese órgano judicial por una sentencia del Tribunal Supremo en interés de ley, por imperativo de lo dispuesto por el legislador en el art. 100.7 LJCA . Cuestión de inconstitucionalidad que cumple, por lo demás la función de resolver la doble vinculación del Juez a la Constitución y a la ley, de manera que no puede apartarse de esta última, pero tampoco dejar de estar sometido en mayor grado a la primera, y por ello, si considera que la ley aplicable en el proceso es inconstitucional, no está obligado a aplicarla, pero habrá de plantear en ese caso la cuestión de inconstitucionalidad respecto de la misma".

Acabamos de ver, pues, cual es el sentido del recurso de casación en interés de ley. Respecto al requisito de que la doctrina mantenida por la sentencia recurrida sea gravemente dañosa, aparte de la inconcreción del recurso sobre la cuantificación de los daños , que el Fiscal reconoce en su escrito, lo cierto es que el Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, por el que se conceden créditos extraordinarios y suplementos de crédito en el presupuesto del Estado y se adoptan otras medidas en materia de empleo público y de estímulo a la economía, dispone en relación con los Permisos por asuntos particulares por antigüedad, que podrán establecerse hasta 2 días adicionales al cumplir el 6º trienio, incrementándose, como máximo, en 1 día adicional por cada trienio cumplido a partir del 8º, y en relación con las vacaciones , que cada Administración podrá establecer hasta un máximo de 4 días adicionales de vacaciones. En la Administración General del Estado se tendrá derecho a 23 días de vacaciones al año a los 15 años de servicio; a 24 días a los 20 años, a 25 días a los 25 años y a 26 días a los 30 años de servicio. En el caso de la Administración General del Estado será directamente aplicable en 2015, a disfrutar hasta el próximo 31 de enero.

En el resto de Administraciones Públicas, será directamente aplicable en 2015 para los días de permiso por asuntos particulares, y a disfrutar hasta el 31 de enero. El resto (días por antigüedad y vacaciones), a decidir por cada Administración.

Es decir, el derecho a aumentar el número de días de vacaciones ha sido reintroducido por esta norma, de donde se deduce que no existe en este momento la necesidad de pronunciarse en interés de ley sobre el alcance de una norma que ha sido derogada, y en consecuencia la proyección de la doctrina que se interesa que siempre tendría efectos en el futuro, sin afectar a los asuntos acabados por sentencia firme, carece de la gravedad que se precisa como requisito para entrar en el fondo del asunto, de conformidad con la doctrina general antes citada.

No hay méritos para un pronunciamiento sobre costas, art. 139 LJCA .