STS, 28 de Enero de 2016

Ponente:PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Número de Recurso:480/2014
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:28 de Enero de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso administrativo nº 480/2014, interpuesto por don Joaquín , en su propio nombre y en su calidad de presidente de la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO), representado por la procuradora doña Gemma Muñoz San José, contra el Real Decreto 378/2014, de 30 de mayo, por el que se modifica el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 35/2010, de 15 de enero.

Ha sido parte demandada la Administración, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito presentado el 30 de julio de 2014 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Gemma Muñoz San José, en representación de don Joaquín , en nombre propio y en su calidad de presidente de la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO), interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Real Decreto 378/2014, de 30 de mayo, por el que se modifica el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se hizo entrega a la procuradora del demandante para que dedujera la demanda.

SEGUNDO

Evacuando el traslado conferido, la procuradora Sra. Muñoz San José, en representación de la parte demandante, formuló demanda por escrito presentado el 20 de noviembre de 2014 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, suplicó a la Sala que

«(...) dicte sentencia por la cual se determine:

Que los Suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, estén exentos de los límites de edad establecidos en el artículo 16 apartado 1 a) 3º donde se establece el "Ingreso por promoción sin exigencia previa de titulación universitaria: 31 años, excepto para la especialidad fundamental Vuelo del Cuerpo general del Ejército del Aire, que establece en 24 años».

Por Primer otrosí Digo solicitó el recibimiento a prueba, señalando los hechos sobre los que debería versar. Por Segundo, interesó la apertura del trámite de conclusiones. Y, por Tercero, fijó la cuantía del recurso en indeterminada.

TERCERO

Por providencia de 11 de diciembre de 2014 se tuvo por incorporada al presente recurso la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 13 de noviembre de 2014, recaída en el asunto C-416/13 , aportada por la procuradora del recurrente con su escrito de 24 de noviembre de 2014.

CUARTO

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito registrado el 27 de enero de 2015 en el que solicitó la desestimación del recurso, con imposición de costas, dijo, a la entidad recurrente.

QUINTO

Por decreto de 29 de enero de 2015 se consideró indeterminada la cuantía del recurso y por auto de 9 de abril siguiente se acordó recibir el proceso a prueba, se admitió la Documental Pública 2) y se tuvieron por aportados los documentos 5, a, b y c) de la demanda, no admitiéndose la referida en el segundo punto de la Documental Pública 2), las Documentales Públicas 1), 3) y 4) y demás Documentales Públicas.

SEXTO

Terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas, se unieron las practicadas a los autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite cumplimentado por escritos presentados el 11 y el 28 de mayo de 2015, incorporados a los autos.

SÉPTIMO

Declaradas conclusas las actuaciones, se remitieron a esta Sección Séptima. Recibidas, mediante providencia de 12 de noviembre de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 13 de enero de 2016.

OCTAVO

Por otra providencia de 14 de diciembre de 2015 y por darse el supuesto previsto en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acordó unir a los autos el escrito presentado el 3 de noviembre anterior por la procuradora Sra. Muñoz San José, al que acompañó la sentencia de esta Sala y Sección de 14 de octubre de 2015, recaída en el recurso de casación nº 969/2013 .

NOVENO

En la fecha acordada, 13 de enero de 2016, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Don Joaquín , en nombre propio y en su calidad de presidente de la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO), ha interpuesto el presente recurso contra el Real Decreto 378/2014, de 30 de mayo, por el que se modifica el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas aprobado por el Real Decreto 35/2010, de 15 de enero. En concreto, se dirige contra la redacción que da al artículo 16.1 a ) 3º de este último, que es la siguiente:

«a) Para incorporarse a las escalas de oficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina:

3.º Ingreso por promoción sin exigencia previa de titulación universitaria: 31 años, excepto para la especialidad fundamental Vuelo del Cuerpo General del Ejército del Aire, que se establece en 24 años».

Y pide que

«los suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina estén exentos de los límites de edad establecidos en el artículo 16 1 a) 3º (...)».

SEGUNDO

La demanda comienza destacando los cambios que el Real Decreto 378/2014 introduce en las edades máximas para acceder a la enseñanza de formación de las Fuerzas Armadas y señala que afectan directamente a los militares de la categoría de suboficial pues limitan sus posibilidades de desarrollo profesional y les discriminan de manera injustificada. Relaciona después las resoluciones que convocaron tras la entrada en vigor de dicho Real Decreto distintos procesos de selección para el acceso a los centros docentes militares bien para el ingreso directo a las Escalas de Oficiales bien para el ingreso directo y por promoción en las de los Cuerpos de Intendencia, de Ingenieros, del Cuerpo Militar de Sanidad, de los Cuerpos Comunes y para el ingreso por promoción para cambio de escala en los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, aplicando ya en esta última los límites de edad de 31 años y 24 años del artículo 16.1 a) 3º del Real Decreto 35/2010 .

Prosigue dejando constancia de nuestra sentencia de 9 de mayo de 2014 (recurso 529/2012 ) que declaró nulo el límite de la edad máxima para participar en los procesos de selección establecido en el artículo 16 del Reglamento aprobado por el citado Real Decreto 35/2010 . A esto añade que después de la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial del Estado del 15 de julio de 2014 se rectificaron parte de las resoluciones que hicieron las convocatorias mencionadas en el sentido de que no habría ya límites de edad máxima y en la relativa a cambios de Escala se fijó en 40 años excepto para los suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina que quedaban exentos de límites de edad.

A partir de aquí la demanda sostiene que los límites de edad --que, precisa, son los introducidos por la nueva redacción del artículo 16.1 a) 3º-- son ilegales pues van contra el Estatuto Básico del Empleado Público y la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , infringen la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el principio de legalidad proclamado por el artículo 9.3 de la Constitución y su artículo 103.

Además, subraya que discriminan a los suboficiales de manera injustificada.

La argumentación del recurrente prosigue preguntándose por las razones por las que se han establecido estas edades máximas cuando el Real Decreto 1141/2012, de 27 de julio, modificó el Real Decreto 35/2010 eliminando todos los límites de este tipo para las convocatorias de 2010, 2011 y 2012. En particular, inquiere los motivos por los que se impone ahora a los suboficiales la edad máxima de 31 años para acceder por promoción a la Escala de Oficiales del Cuerpo General de los tres Ejércitos, incluida la especialidad de vuelo cuando la aptitud para ascender al empleo de oficial se basa en la superación de unas pruebas físicas y médicas junto a la superación de los planes de estudio. Dice que la Administración consideraba correcto que la edad no fuera un requerimiento impeditivo para que el suboficial que superara dichas pruebas accediera a la Escala de Oficiales. E insiste en saber qué ha cambiado para imponer a los suboficiales la edad máxima de 31 años para el acceso a oficial de los Cuerpos Generales y de 24 años para la especialidad de vuelo del Ejército del Aire. Y sobre este último límite refuerza esa pregunta al indicar que para ser pilotos de la Armada y del Ejército de Tierra basta con 31 años.

A partir de aquí la demanda se centra en denunciar la falta de justificación del establecimiento de estos límites. Así, observa que no la hay en el preámbulo del Real Decreto 378/2014 pues solamente hace unas consideraciones generales y abstractas y que en el "extensísimo expediente" apenas hay alguna justificación al por qué de los mismos. Y apunta que ASFASPRO ya alegó en el expediente que sólo el 5,5% de los suboficiales es menor de 31 años y menos del 0,2% es menor de 24 años. Por eso, aduce que la modificación que impugna es contraria al artículo 62 de la Ley 39/2007 , el cual obliga al Ministerio de Defensa a impulsar y facilitar los procesos de promoción.

Seguidamente se detiene en nuestra sentencia de 9 de mayo de 2004 (recurso 529/2012 ). Dice de ella que, aun refiriéndose a los Cuerpos Comunes, exige una justificación clara de la necesidad y conveniencia de los límites de edad máxima pues afectan a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución . Asimismo, observa que en las misiones más delicadas que tienen confiadas las Fuerzas Armadas en la actualidad, las que desarrollan en Líbano, en la Operación Atalanta, en Bosnia, en Somalia o en Afganistán, el contingente de militares de los Cuerpos Comunes está sometido a las mismas exigencias físicas y capacidad de estrés que los de los Cuerpos Generales. De ahí concluye que si los suboficiales están exentos de límites de edad máxima para acceder a los Cuerpos Comunes y de Ingenieros, lo deben estar para acceder al Cuerpo General. Lo contrario supone una discriminación constitucionalmente prohibida.

Termina la demanda señalando que, conforme al artículo 20 de la Ley 39/2007 las funciones de oficial y suboficial son muy parecidas salvando las diferencias lógicas del empleo militar y que, en particular, desde el punto de vista de la edad y de la preparación física no hay entre ellos diferencia alguna y que es práctica habitual que los suboficiales actúen como oficial de servicio, sustituyan interinamente a los oficiales y que los suboficiales de mayor edad con empleos de subteniente y brigada realicen en su gran mayoría labores de oficial. Por todo ello, la demanda considera difícil de entender que no suponga una discriminación para los suboficiales la fijación de las edades máximas a las que nos venimos refiriendo.

En consecuencia, nos pide que determinemos que los suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina "estén exentos de los límites de edad establecidos en el artículo 16 apartado 1 a) 3º" del Real Decreto 35/2010 en la redacción que le ha dado el Real Decreto 378/2014. Y aporta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de noviembre de 2014 dictada en el asunto C-416/13 que tuvo por contraria a la Directiva 2000/78/CE la fijación de la edad máxima de 30 años para participar en el proceso selectivo convocado por el Ayuntamiento de Oviedo para la provisión de 15 plazas de policía local.

TERCERO

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso porque, nos dice, el recurso replantea la misma cuestión que ya resolvimos en sentido desestimatorio en nuestra sentencia de 4 de abril de 2011 (recurso 129/2010 ) en un proceso instado por la misma recurrente que ahora. Y que la posterior del 9 de mayo de 2014 (recurso 529/2012) no corrige su interpretación sino, al contrario, la confirma y explica que resuelve una cuestión diferente.

Dice, además, que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aportada con la demanda indica que el artículo 4.1 de esa Directiva 2000/78/CE establece que no tendrá carácter discriminatorio una diferencia de trato basada en características relacionadas con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que tenga lugar, constituyan requisito profesional esencial y determinante siempre que el objetivo sea legítimo y proporcionado.

También alega el Abogado del Estado que el artículo 6.1 de la Directiva dice que una diferencia de trato por razón de edad no es discriminatoria si está justificada objetiva y razonablemente en el marco del Derecho nacional para un objetivo legítimo vinculado a las políticas de empleo, al mercado de trabajo, a la formación profesional, si los medios para alcanzarlo son adecuados y necesarios.

Y entiende la contestación a la demanda que en este caso los límites de edad están perfectamente justificados, tal como dijo nuestra sentencia de 4 de abril de 2011 (recurso 129/2010 ) y que el que afecta a la especialidad de vuelo del Ejército del Aire trata de asegurar el desarrollo profesional de la misma a la par que la posesión de las condiciones psicofísicas correspondientes. Esto, prosigue, exige que el ingreso se produzca en un momento vital en el que las capacidades psicofísicas se hallen en el nivel más alto y así lo señala el Segundo Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire en el informe que obra en el folio 7 de expediente.

CUARTO

Según se ha visto, la demanda pretende que declaremos que los suboficiales están exentos de los límites de edad establecidos, tras su modificación por el Real Decreto 378/2014, por el artículo 16.1 a) 3º del Real Decreto 35/2010 . No pide que declaremos nulo ese apartado que sería lo procedente desde el momento en que sostienen que las edades máximas que establece son discriminatorias, es decir contrarias a la igualdad proclamada por el artículo 14 de la Constitución y afirmada por su artículo 23.2 en relación con el derecho a acceder a la función pública el cual comprende, según reiterada jurisprudencia, el de permanecer en ella y seguir la carrera administrativa correspondiente.

No obstante, dado que el Abogado del Estado no ha planteado objeciones por esa causa y que es posible entender que, en realidad, la pretensión de exención lo es primordialmente de declaración de nulidad, atribuiremos este sentido al suplico de la demanda por ser la solución más favorable al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente.

En todo caso, el recurso debe ser desestimado porque ni el Real Decreto 378/2014 carece de motivación en el punto controvertido, ni carece de justificación la fijación de los límites de edad finalmente recogidos en la nueva redacción del artículo 16.1 a) 3º del Real Decreto 35/2010 .

QUINTO

Comenzando por la motivación, hemos de indicar que, en efecto, su preámbulo alude varias veces a la cuestión.

Así comienza diciendo que

«Se introducen varias modificaciones en el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, que se refieren, principalmente, al peso específico que corresponde al concurso en los procesos de selección por concurso-oposición, y a los requisitos generales y por razón de edad que han de reunir los aspirantes para participar en los procesos de selección para cursar las enseñanzas de formación».

Prosigue de este modo:

«En otro orden de cosas, el marco normativo que garantiza la selección sobre la base de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y la diferente duración de las actuales enseñanzas universitarias, aconsejan modificar al alza el requisito específico de edad para poder participar en los procesos de selección. De este modo se asegura la igualdad de oportunidades en cuanto a número de convocatorias a las que se pueden presentar los posibles aspirantes. A su vez, se posibilita un aumento en el número de aspirantes en los procesos de selección, redundando en el aspecto cualitativo del personal que se incorpora a las Fuerzas Armadas».

En consecuencia, añade:

«Se introducen las siguientes modificaciones en el artículo 16.1, letras a) y b), del Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas: se establecen edades máximas diferentes en función de la titulación que se posea para la forma de ingreso directo con exigencia previa de titulación para las escalas de oficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, se reduce el límite máximo de edad para la forma de ingreso por promoción sin exigencia previa de titulación para el Cuerpo General del Ejército del Aire en la especialidad fundamental Vuelo, se especifican edades máximas diferentes para el ingreso en la escala de Oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad, sin exigencia de titulación universitaria previa, cuando se exijan al menos 120 ECTS superados del título de graduado en Medicina o, en su caso, 160 créditos del de Licenciado en Medicina, y finalmente se incluye un aumento de edad para facilitar los procesos de promoción de los militares profesionales».

Si vamos al expediente, comprobaremos que, tal como observa la contestación a la demanda, en el expediente se hace referencia expresa a la edad máxima exigida para acceder a la Escala de Vuelo del Ejército del Aire (folio 7). Al respecto, el General Segundo Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire pide que se incluya en el proyecto el límite de los 24 años en vez de los 31 años porque

«Esta reducción del límite de edad pretende favorecer la posible publicación de plazas para el acceso por promoción a la especialidad fundamental (de) vuelo de tal forma que se pueda garantizar una edad óptima para responder tanto a las exigencias de la enseñanza en vuelo como al posterior desarrollo profesional de la especialidad, ya que con el actual límite la posible edad de ingreso se considera excesivamente elevada para dicha especialidad».

Por su parte ASFASPRO, en el trámite de audiencia, dijo, en general a propósito de los límites de edad que los establecidos en el nuevo texto del reglamento no pueden dejar vacía de contenido la reserva de plazas prevista en el artículo 62 de la Ley 39/2007 y que sería un fraude de ley "establecer límites de edad imposibles y ajenos a la pirámide de edades real del colectivo al que se dirige la promoción". En este punto apuntó que el 11,50% de los suboficiales tiene menos de 35 años y el 5,5% menos de 31 años y que

«los límites actuales no tienen en cuenta la edad de la escala de suboficiales y hacen, en la práctica, muy difícil la promoción del suboficial. Se produce una reserva de plazas lastrada por los límites de edad».

Ya sobre el extremo controvertido --la redacción del artículo 16.1 a) 3º-- que finalmente se aprobaría, ASFASPRO alegó:

«Se propone su modificación: 3º Ingreso por promoción sin exigencia previa de titulación universitaria: 34 años.

Justificación:

Sólo el 5,5 de los suboficiales es menor de 31 años, y menos del 0,02% son menores de 24 años. Este límite es irreal y supone un fraude de ley a la reserva de plazas que el artículo 62 de la Ley establece.

Siguiendo el criterio expuesto en la enmienda tercera, la edad límite de 38 años permite la promoción de aproximadamente el 20% del colectivo. Los ingresados en las academias de oficiales con 37 años, saldrían de teniente con 42 años de edad y 19 de servicio por delante, tiempo más que suficiente para amortizar la enseñanza recibida. Probablemente no alcancen los empleos de general, al igual que otros cientos que entraron con 18 años en la academia, ya que el ascenso a estos empleos se realiza por el sistema de elección.

Teniendo en cuenta la posibilidad legal de repetición de varios cursos escolares en la academia de oficiales, la evolución de las plantillas actuales de oficiales de los Cuerpos Generales e Infantería de Marina, la propuesta elevada por ASFASPRO al Pleno del Consejo de Personal sobre este asunto, y con el fin de aumentar las posibilidades de llegar a los empleos superiores, se considera aceptable durante el presente cuatrienio la edad de 34 años».

Al contestar a estas alegaciones y a las que relacionaban la edad máxima exigible para promocionar a la escala de oficiales en el caso de que los suboficiales interesados procedieran de la escala de tropa y marinería, como había sucedido en su totalidad en las últimas convocatorias, el informe de la Dirección General de Enseñanza y Reclutamiento del Ministerio de Defensa observó:

«Si se aplicara lo propuesto, el 20% de la plantilla determinaría un límite de edad, requisito que sería variable según la propuesta, como mínimo cuatrienalmente, en función de las edades de los suboficiales en un momento determinado. El requisito de edad no debería establecerse con variables que no se pueden controlar, ya que no permite un efectivo planeamiento de personal.

Estableciendo un límite concreto máximo de edad para el ingreso permite conocer la edad máxima a alcanzar en cada empleo de la nueva escala en la que ingrese, esto es mucho más factible y predecible desde el punto de vista del planeamiento de efectivos que establecer los límites de edad en función de que pueda promocionar un tanto por ciento de la plantilla de suboficiales en un momento determinado. Se establecen límites de edad para ingreso por promoción, para controlar que mediante esta forma de ingreso en determinados empleos no haya personal con edades altas.

La edad también está relacionada con la capacidad para desempeñar los cometidos de cada cuerpo de las Fuerzas Armadas. Los Cuerpos Generales tienen como cometidos la preparación y el empleo de la Fuerza y del Apoyo a la Fuerza. El personal que perteneciera a esos cuerpos no puede tener edades elevadas en los primeros empleos porque condiciona la ejecución de dichos cometidos.

No se pretende posibilitar el ingreso por promoción a un tanto por ciento de la plantilla de suboficiales, tal y como se propone, sino limitar dicho ingreso con límites de edad por cuestiones de planeamiento de efectivos. Dicho límite permitirá participar en los procesos de promoción a un tanto por ciento de suboficiales, que será variable en función de las edades de dicho personal en un momento determinado en el tiempo. El establecimiento de unas condiciones u otras en orden al acceso a las Fuerzas Armadas se acomoda a los requerimientos propios del planeamiento en materia de personal.

"No obstante todo lo anterior, en el punto 5 de la disposición transitoria quinta del Reglamento se exime de los límites de edad para el ingreso por promoción en las convocatorias hasta 2018 inclusive a los suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina que posean la titulación requerida conforme a lo indicado en el artículo 17.1 b) 2º (...).

En conclusión el establecimiento de unos límites de edad tiene una lógica y razonable justificación en el hecho de que quien pretende promocionar a una escala superior lo haga con una edad suficiente no sólo para permitirle alcanzar ciertos empleos y con ello poseer la iniciativa nacida de una sana ambición, sino que, en esencia, permita satisfacer las necesidades de las Fuerzas Armadas no tanto a corto plazo y en los primeros empleos de la escala a la que se accede, sino también a medio y largo alcance en la planificación de unas Fuerzas Armadas de futuro, modernas y adaptadas a las nuevas exigencias tecnológicas y de planeamiento de la defensa militar (...)».

En particular, sobre la nueva redacción del artículo 16.1 a) 3º dijo:

«(...) El personal que pertenece a estos cuerpos no puede tener edades elevadas en los primeros empleos porque condiciona le ejecución de (...) [sus] cometidos.

La edad de 24 años para (la) especialidad de vuelo es el límite máximo óptimo que se puede establecer para desempeñar eficazmente las actividades de vuelo. Se ha propuesto por el Ejército del Aire teniendo en cuenta lo especificado en el párrafo anterior.

En cuanto a establecer el límite de 34 años para aumentar el tanto por ciento de suboficiales que podría ingresar por promoción, se remite a lo expuesto (...)».

Sobre lo anterior vuelve el informe del mismo centro directivo que reúne la respuesta a todas las alegaciones de las distintas asociaciones que hicieron uso del trámite de audiencia. También se reiterarán las anteriores consideraciones en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, en la cual se añade que las modificaciones del Real Decreto 378/2014 se fundamentan en las conclusiones obtenidas del estudio de los resultados de las convocatorias del año 2013 y de los anteriores.

Y el dictamen del Consejo de Estado no hace ningún reproche en lo que concierne a la cuestión controvertida.

Así, pues, hay explicaciones y justificaciones de la modificación introducida en el artículo 16.1 a) 3º del Real Decreto 35/2010 tal como, en realidad, tiene que reconocer indirectamente la demanda.

SEXTO

Constatado ese extremo, se trata ahora de ver si esa justificación es suficiente y responde a razones objetivas y razonables desde el punto de vista de la igualdad afirmada por la Constitución.

Antes, es menester indicar que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la que se extienden las conclusiones de los recurrentes contempla un supuesto distinto al de este proceso. Se refiere, en efecto, al límite de edad fijado en una convocatoria a plazas de policía local mientras que aquí se cuestionan los que afectan a los suboficiales para acceder por promoción a los Cuerpos de Oficiales. La diferencia es sustancial porque no es el mismo el régimen jurídico del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y el del personal de las Fuerzas Armadas, del mismo modo que no son las mismas la estructura y las necesidades de unos y otras. Por eso, con anterioridad al pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo hemos considerado contrarias a la igualdad reconocida constitucionalmente las edades máximas establecidas para acceder a las Escalas Ejecutiva [ sentencia de 16 de marzo de 2011 (recurso 184/2008 ) y otras posteriores] y Básica [ sentencia de 18 de abril de 2012 (casación 3485/2011 ) y otras posteriores] del Cuerpo Nacional de Policía, a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil [ sentencia de 24 de noviembre de 2015 (casación 3269/2014 )], a inspector del Cuerpo de Mozos de Escuadra [ sentencia de 31 de enero de 2006 (casación 2202/2000 ) y otras posteriores] y a policía local [ sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 1242/2013 )].

En cambio, en la sentencia de 4 de abril de 2011 (recurso 129/2010 ) no tuvimos por discriminatorios los límites de edad fijados por el Real Decreto 35/2010 en su redacción anterior al Real Decreto 378/2014. Entonces, puestos a decidir si en el caso analizado había motivos razonables para los límites de edad en la promoción a la Escala de Oficiales, aceptamos esta justificación ofrecida por la Administración:

«(...) las necesidades numéricas de las Fuerzas Armadas a largo plazo (...) requieren (...) una carrera militar basada en la experiencia y en la acumulación de méritos [mediante el desempeño de] las funciones de los distintos destinos. De tal suerte que la justificación vendría dada por el hecho de exigir que el suboficial que pretende promocionar a la escala de oficiales lo haga con una edad que permita alcanzar en su carrera ciertos empleos según las necesidades que en cada uno de ellos tengan las Fuerzas Armadas. En consecuencia, el establecimiento de ciertos límites de edad máxima, que no coincida con la edad de jubilación o pase a la reserva en las Fuerzas Armadas, no puede considerarse en principio irrazonable, sin que la actora haya demostrado que los límites establecidos en concreto en dicho precepto si lo fueran».

Es verdad que en la sentencia de 9 de mayo de 2014 (recurso 529/2012 ) declaramos nula la edad máxima fijada por el artículo 16 del Real Decreto 35/2010 para participar en los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación con el fin de incorporarse, por ingreso directo, a las escalas de oficiales. Pero ya entonces dejamos constancia de que era diferente la cuestión planteada sobre el acceso por promoción de suboficiales a la Escala de Oficiales --supuesto afrontado por la sentencia de 4 de abril de 2011 (recurso 129/2010 )-- y el que se discutía entonces: el ingreso en los Cuerpos de Intendencia del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, en el Cuerpo Jurídico Militar y en el Cuerpo Militar de Intervención.

En conclusiones --no en la demanda, que guarda silencio sobre ese detalle esencial-- los recurrentes nos dicen que no hay motivos para dar una solución distinta según se trate de la Escala de Oficiales en los Cuerpos Comunes o en los Generales. Sin embargo, lo cierto es que los cometidos de unos y otros no son los mismos y que las exigencias relacionadas con la edad no sólo tienen que ver con la aptitud física, sino también con otros factores como son las funciones a desempeñar y las necesidades derivadas de la específica organización de los cuerpos afectados. Es decir, con las razones que tuvo en cuenta la sentencia de 9 de mayo de 2014 para juzgar injustificados los límites de edad entonces impuestos.

Así, en ella se dice, confrontando el caso resuelto por la sentencia de 4 de abril de 2011 con el que estaba resolviendo, que el criterio de esta última no era aplicable

«porque son también muy diferentes las necesidades públicas concernidas en el caso por ella enjuiciado, referido al acceso de quienes son ya Suboficiales a las escalas de oficiales, frente al que ahora se enjuicia, pues éste versa sobre el acceso a esos específicos Cuerpos de Intendencia, Jurídico Militar y Militar de Intervención, cuyas singulares funciones hace que no sean directamente extensibles los criterios de estructuración establecidos para otros Cuerpos Militares que son muy diferentes en cuanto a los cometidos profesionales que tienen atribuidos».

Por lo demás, en la sentencia de 30 de mayo de 2012 (recurso 53/2010 ) no aceptamos plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 3.1 e) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería , en la redacción que le dio la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, que fijaba la edad máxima para ingresar en ellas en 29 años.

Dijimos allí:

«La respuesta a la necesidad de ese planteamiento tiene que ser negativa, por ser convincentes los argumentos que ha venido a ofrecer la Administración demandada para descartar que ese polémico límite de edad pueda considerarse injustificadamente discriminatorio y contrario al principio de igualdad.

Esos argumentos, que aquí merecen ser asumidos, se pueden resumir en estas ideas principales que continúan.

Que la selección de los militares de tropa y marinería está dirigida a atender las necesidades que presenten de las Fuerzas Armadas a corto y largo plazo.

Que la debida atención de estas necesidades aconseja la disponibilidad del mayor número posible de personal que disponga de una amplia experiencia.

Que esa amplia experiencia exige para obtenerla prolongados periodos de permanencia en las Fuerzas Armadas.

Y que esa prolongada permanencia requiere, a su vez, incentivos que la favorezcan y, uno de ellos, es posibilitar a todo aquel cuya voluntad sea dicha permanencia el acceso a la situación de retiro y a los derechos económicos inherentes al mismo; o, dicho de otra forma, debe evitarse que la falta de expectativas de poder alcanzar esa protección de la situación de retiro sea un elemento disuasorio de la permanencia como militar de Tropa y Marinería, ante la necesidad de buscar una opción profesional distinta que sí facilite alcanzar una protección equivalente a la que comporta la situación de retiro.

Estos argumentos que acaban de consignarse ponen de manifiesto que el límite de edad aquí polémico cumple, según recuerda el Abogado del Estado, con esas exigencias que la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha declarado suficientes para justificar la validez constitucional de una diferencia de trato. Y así ha de ser considerado por todo lo siguiente: el discutido límite de edad está dirigido a esa finalidad de favorecer la prolongada permanencia en las Fuerzas Armadas que antes ha sido señalada; no es dudosa la legitimidad de tal finalidad por estar conectada con la meta de una mayor eficacia de las Fuerzas Armadas; y la limitación que comporta dicha edad cubre también el canon de proporcionalidad que resulta necesario en estos casos.

Debe, pues, concluirse, que los criterios de oportunidad utilizados por el legislador para establecer el aquí impugnado límite de edad no vulneran el principio de igualdad de acceso a las funciones públicas que reconocen los artículos 14 y 23 de la Constitución ».

SÉPTIMO

A la vista de nuestros anteriores pronunciamientos, que han considerado suficiente justificación de las edades máximas los argumentos que hemos recogido, eso mismo debemos decir ahora pues los que apoyan la fijación de las edades que hemos visto son de la misma naturaleza.

Por lo demás, sucede que los recurrentes, más allá de afirmaciones rotundas sobre la falta de justificación de imponer como edades máximas a la promoción de los suboficiales las señaladas y de la invocación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, solamente nos dicen en concreto que las exigencias físicas son las mismas para oficiales y suboficiales y que tampoco hay diferencias sustantivas, al margen del empleo respectivo, entre las funciones desempeñadas por unos y otros. E insisten en que solamente el 0,20% de los suboficiales tienen menos de 24 años, únicamente el 5,5% es menor de 31 años y que el 62% de los pilotos de las Fuerzas Armadas tienen 40 años o más. O en que se puede acceder por promoción a piloto de la Armada y del Ejército de Tierra con 31 años mientras que a la Escala de Vuelo del Ejército del Aire no pueden hacerlo los mayores de 24 años.

Naturalmente, no es posible acoger el argumento de la cuasi-identidad que proclama la demanda de los cometidos de oficiales y suboficiales porque carece de todo sustento probatorio y no se compadece con la lógica inherente a la organización de las Fuerzas Armadas. Cuanto aduce sobre la igual aptitud física de unos y otros con independencia de la edad tampoco es motivo para tener por irrazonables y arbitrarias las edades máximas de 31 años y 24 años porque la exigencia de no superar una determinada no se explica única y necesariamente por razones de tipo físico pues también obedecen a las relacionadas con los cometidos a realizar y con la planificación de los efectivos de las Fuerzas Armadas en el medio y largo plazo.

Los recurrentes no han demostrado que sean o deban ser los mismos los requerimientos y condiciones precisos para ingresar en la Escala de Vuelo del Ejército del Aire y los correspondientes para ser piloto en la Armada o en el Ejército de Tierra ni tampoco nos han dicho si en las necesidades, desde el punto de vista del personal y de las funciones a realizar, hay o no identidad. Y, por lo que hace a los porcentajes que ofrecen los recurrentes, ciertamente no cuestionados por el Abogado del Estado, en sí mismos tampoco son suficientes para que acojamos su pretensión. De un lado porque el mecanismo de la promoción a que se refiere el artículo 62 de la Ley 39/2007 no implica que deba abrirse sin ningún tipo de condicionamiento de edad o de otra naturaleza a todos los que en un momento determinado integran las escalas de suboficiales de las Fuerzas Armadas. Y, de otro, porque no se nos han aportado elementos para considerar discriminatorias esas edades y que no lo sea la de 34 años que propuso ASFASPRO ni se ha tenido en cuenta que esos mismos suboficiales pueden acceder sin límite edad máxima a las escalas de oficiales si cuentan con titulación según la disposición transitoria quinta del Real Decreto 35/2010 .

En definitiva, procede desestimar este recurso.

OCTAVO

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos al recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 1.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

  1. Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 480/2014, interpuesto por don Joaquín en su propio nombre y en su calidad de presidente de la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO) contra el Real Decreto 378/2014, de 30 de mayo, por el que se modifica el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas aprobado por el Real Decreto 35/2010, de 15 de enero.

  2. Que imponemos al recurrente las costas de este recurso en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.