STS 43/2016, 3 de Febrero de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrevieja instruyó Sumario 2/2009 contra Arturo , por delito de homicidio en grado de tentativa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, que con fecha cinco de diciembre de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" ÚNICO.- Sobre las 07,00 horas del día 13 de septiembre de 2008, el procesado Arturo , apodado " Chapas ", con pasaporte NUM000 , nacido en Ecuador, mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos al tiempo del hecho, cuando se hallaba con sus amigos en el interior del Pub JF, sito en Torrevieja, inició una discusión con Adoracion . La discusión continuó en el exterior de la discoteca, en un lugar con gran afluencia de personas, entre ellas otros amigos del acusado como el menor Rodrigo , apodado " Picon ", así como de Adoracion . En ese lugar Arturo pidió al menor Rodrigo que se peleara por él con Adoracion , lo cual el menor hizo, proporcionándole además en el curso de la pelea el procesado al menor un arma blanca para que agrediera con él a Adoracion , que no tenía armas, al tiempo que le decía "mátalo", de tal manera que seguidamente el menor, con ánimo de causar la muerte, apuñaló a Adoracion . No ha resultado que, además de las acciones anteriormente descritas, Arturo clavase de propia mano un arma blanca a Adoracion .- Mientras Adoracion era agredido delante de la puerta del Pub, en un lugar en que había gran afluencia de gente, llegó su hermano Gumersindo , que se dispuso a defenderle, siendo igualmente agredido por el menor Rodrigo , que le clavó el arma blanca en zonas vitales. No ha resultado acreditado que también le agrediera con arma blanca Arturo , que sí era consciente de que el menor, con el arma que le proporcionó, pudiera agredir a otras personas que auxiliasen a Adoracion o de algún modo interviniesen en la pelea. No ha resultado que, además de las acciones anteriormente descritas, Arturo clavase de propia mano un arma blanca a Gumersindo .- Cuando Adoracion y Gumersindo logran zafarse y huir son perseguidos por el acusado Arturo y Rodrigo , que continúa portando el arma, gritando que dónde están y que van a acabar lo que han empezado. Las víctimas lograron eludirles escondiéndose. Y siendo asistidos por otras personas que llaman a los servicios médicos de emergencia.- Como consecuencia de la agresión, Adoracion sufrió herida de arma blanca penetrante de poca superficie en hemotórax derecho (región pectoral) con laceración pulmonar de lóbulo medio y hemoneumotórax derecho secundario y cuatro heridas superficiales en brazo derecho, lesiones que requirieron para su sanidad, además de primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior consistente en intervención quirúrgica, drenaje mediante catéter intercostal de herida y sutura de herida, tardando en curar 23 días, estando incapacitado para sus ocupaciones habituales durante 15 días, precisando estancia hospitalaria durante cuatro días, quedándole como secuela un perjuicio estético ligero. El perjudicado reclama la indemnización que legalmente le corresponda por causa de dichas lesiones.- Por su parte, Gumersindo sufrió como consecuencia del apuñalamiento, traumatismo torácico y abdominal por arma blanca con herida en tórax anterior derecho a nivel subclavicular, herida en cara lateral de tórax en línea axilar anterior, herida abdominal penetrante a nivel epigrástrico, herida abierta de antebrazo izquierdo, neumohemotórax izquierdo, desgarro menor de hígado e hipotensión, lesiones que requirieron, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento posterior con reposo y tratamiento quirúrgico consistente en cirugía abdominal urgente con laparotomía exploradora, lavado perotoneal, sutura de pared abdominal y peritoneo, sutura parcial de la herida de la cara anterior de tórax derecho, drenaje torácico bajo anestesia local, sueroterapia con expansores de volumen, transfusión de concentrados de hematíes, intubación, ventilación mecánica, cuidados de Unidad de Cuidados Intensivos, profilaxis antiobiótica y antitetánica, curas locales de las heridas y analgesia habitual, tardando en curar 120 días, todos ellos impeditivos, precisando estancia hospitalaria durante seis días, quedándole las siguientes secuelas: limitación de flexión de primer dedo de la mano izquierda por posible afección tendinosa a nivel antebranquiel (2 puntos), cicatriz en cara anterior de hemotórax derecho a nivel subclavicular de 2 cm ligeramente hipertrófica, cicatriz de 2 cm hipertrófica en hemotórax izquierdo, línea axilar anterior, cicatriz lineal de aproximadamente 24 cm a nivel de línea media abdominal con signos de hipertrofia, cicatriz puntiforme de 1 cm en cara latero interna de antebrazo izquierdo y otra de 1-2 cm en cara dorsal de antebrazo izquierdo (todas ellas ocasionan un perjuicio estético moderado de 8-9 puntos). Las lesiones sufridas pusieron en riesgo su vida y, de no haber sido rápidamente atendido en el hospital al que fue trasladado, podrían haberle causado la muerte. El perjudicado reclama la indemnización que legalmente le corresponda por causa de dichas lesiones".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Arturo , como inductor y cooperador necesario criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de 6 años y 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas del procedimiento.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado en esta causa Arturo del otro delito de homicidio en grado de tentativa de que era acusado Y QUE LE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS, como cooperador necesario criminalmente responsable de un delito de lesiones graves con uso de arma peligrosa para la vida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años y 9 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas del procedimiento.- Como responsabilidad civil deberá indemnizar a Adoracion en la cantidad de 2.880 euros y a Gumersindo en la cuantía de 17.050 euros por las lesiones y secuelas causadas, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Abonamos al procesado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.- Y deberá abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Arturo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.1 y 2 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , relativo al delito de homicidio; y del artículo 148.1 del Código Penal relativo al delito de lesiones. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 y 2 LECrim ., inexistencia de pruebas de cargo. TERCERO .-RENUNCIADO . CUARTO .- Al amparo del artículo 852 LECrim ., a) vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, artículo 24.2 CE y b) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.1.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 20 de enero de 2016.

1. El primer motivo ex artículo 849.1 y 2 LECrim . denuncia la aplicación indebida del artículo 138, en relación con el 16 y 62, respecto del delito de homicidio, y el artículo 148.1, todos ellos CP , por lo que hace al delito de lesiones.

Discrepa el recurrente de dichas calificaciones en la medida que el homicidio tiene como sujeto pasivo a Adoracion mientras las lesiones consumadas tienen como víctima a la persona de su hermano Gumersindo . Sostiene que las primeras no son de carácter homicida "al no afectar a órganos vitales" y por ello no se puede considerar la concurrencia de un "«animus necandi», ni siquiera por parte del autor de la agresión".

2. Dejando para más adelante la cuestión de la intención o "animus necandi" del autor material y del considerado autor por inducción, que es el hoy recurrente, no existe de base el error denunciado por cuanto la agresión a Adoracion sí afectó a órganos vitales como se desprende del hecho probado, con independencia de que en este caso la descripción de las lesiones sea más parca que la correspondiente a su hermano Gumersindo . Se dice en el "factum" que "como consecuencia de la agresión, Adoracion sufrió herida de arma blanca penetrante de poca superficie ( no dice profundidad ) en hemitórax derecho (región pectoral) con laceración pulmonar de lóbulo medio y hemoneumotórax secundario ...", describiendo de esta forma una lesión que puso en peligro la vida de la víctima. En el fundamento de derecho primero se complementa lo anterior afirmando la Sala provincial "que de no haber sido atendido rápidamente por los servicios médicos las heridas hubieran ocasionado a ambos la muerte". Más adelante, en el mismo fundamento jurídico, cuando trata sobre la prueba de la intención del autor, ratifica lo anterior, desarrollando que las heridas descritas en el "factum", "se produjeron en el caso de Adoracion en la zona torácica, en el pulmón, llegando a ser perforado éste y la pleura, y en zona donde existen otros órganos vitales próximos", recordando que los forenses señalaron que "incluso una pequeña perforación en el pulmón puede producir la muerte si no se trata con prontitud ...". Ello quiere decir que la lesión descrita en el "factum" conlleva un riesgo potencial para la vida del lesionado. Cuestión distinta es la intención del autor, que examinaremos en los siguientes motivos. En relación con el delito de lesiones a Gumersindo la Sala entiende, y así lo explica en la sentencia, que a pesar del riesgo vital que supuso para aquél no concurrió por parte del cooperador necesario intención homicida sino de lesionar "en la modalidad de dolo eventual".

Este motivo debe ser desestimado.

1. Renunciado el motivo tercero, vamos a examinar conjuntamente el segundo y el cuarto que se refieren a la presunción de inocencia, solapándose en su desarrollo cuando sustancialmente describe o relaciona en ambos el contenido del atestado y declaraciones incorporadas al mismo, formulando sus particulares valoraciones, por una parte, y, por otra, poniendo de relieve la omisión de determinadas diligencias, como no haber sido hallado el instrumento empleado para cometer ambos delitos o que el autor material no haya podido ser interrogado por el acusado, que también se aduce en el apartado b) del motivo cuarto.

Se enuncia el motivo segundo bajo el título de inexistencia de pruebas de cargo, refiriéndose no a la valoración de las pruebas sino a lo que denomina "existencia de fuentes de prueba". Igualmente pone en duda que la convicción a la que llegó la Audiencia para la condena "obedezca a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración como pruebas de cargo a las que se han admitido como tales", relacionando a continuación las diligencias del atestado y analizando desde su propia perspectiva las declaraciones de los autores y testigos insertas en el mismo. En relación con la inducción dolosa, que comporta no solo querer causar la resolución criminal en el autor sino también que éste realice el hecho, cuestiona que la expresión "mátalo" sea significativa, "pudiendo deberse simplemente a una expresión en el fragor de la discusión proferida con el ánimo de causar temor en la persona de la víctima".

2.1. Con carácter general debemos señalar que el recurrente no impugna en rigor los argumentos empleados por la Sala de instancia, su estructura lógica o racionalidad, sino que su metodología consiste en tomar como referencia las declaraciones prestadas por los acusados y testigos en el atestado para extraer de las mismas su propia valoración, añadiendo lo que entiende como omisiones relevantes que incidirían directamente en el cuadro probatorio (falta del arma empleada, no haberse tomado declaración a los empleados del "pub" donde se inició la contienda o ausencia del autor material en el acto del juicio).

La reciente sentencia de esta Sala 693/2015 expone que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, conforme a nuestra reiterada doctrina, permite al Tribunal de Casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. También debemos tener en cuenta que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

En relación con el tipo subjetivo, es decir, en este caso la existencia o no de la intención de matar o "animus necandi" referido al inductor, lo que en principio pertenece a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse a partir de los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho, como expone la también reciente STS 728/2015 , con cita de nuestra jurisprudencia precedente, pudiendo señalarse "como criterios de inferencia los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos".

2.2. Aplicando la doctrina precedente al caso enjuiciado debemos llegar a la conclusión de la falta de fundamento de los motivos argüidos invocando la presunción de inocencia.

En primer lugar, se desconoce la realidad procesal de la sentencia cuando se afirma la inexistencia de prueba de cargo. Basta con examinar el fundamento jurídico primero de la misma, extenso y detallado, para disipar cualquier duda al respecto, cuando no solo relaciona los testigos directos de los hechos enjuiciados sino que valora y analiza en detalle el contenido de sus declaraciones teniendo en cuenta incluso las posibles contradicciones de lo declarado a lo largo de la instrucción del caso, inquiriendo la razón de las mismas, valorando su porqué (especialmente en relación con una de las testigos), antes de alcanzar la plena convicción de su veracidad. Así sucede con las propias víctimas y posteriormente con la testigo mencionada, que presenció directamente la secuencia descrita en el "factum", y dos testigos más que ratifican la declaración de los anteriores, sin que quepa oponer reserva alguna a dichos testimonios desde el punto de vista constitucional (aptitud incriminatoria de los mismos) o de legalidad ordinaria. Incluso el Tribunal desecha la intervención material del acusado como autor por entender que la declaración del testigo perjudicado que así lo afirma no está corroborada por los demás testigos. Igualmente maneja como mero dato periférico lo constatado por la sentencia del Juzgado de Menores que enjuició al autor material, aunque desde luego niega a la misma el valor de "prueba preconstituida". Debemos subrayar especialmente los aspectos fácticos más relevantes como la entrega del cuchillo al menor por el hoy recurrente, la palabra proferida por éste "mátalo" dirigida al menor que acababa de armar o la persecución de que son objeto las víctimas por ambos después del acuchillamiento.

En relación con las omisiones denunciadas, las quejas del recurso tampoco pueden prosperar: no haberse citado a otros testigos sería en todo caso imputable al propio recurrente pues los que comparecieron presenciaron directamente los hechos y no es dable argüir hipótesis sobre declaraciones desconocidas; igualmente sucede con la incomparecencia del autor material por encontrarse en ignorado paradero, pues la cuestión no es el posible contenido de una declaración hipotéticamente de descargo, contradicha además por lo afirmado en el juicio de menores, sino la consistencia de la de cargo practicada en el juicio oral con todas las garantías; y en cuanto a no haberse hallado el cuchillo como pieza de convicción es evidente que está acreditada su existencia por los testigos directos y la realidad de sus efectos como arma peligrosa teniendo en cuenta el informe de los médicos forenses en relación con las heridas descritas por los mismos que podían haber ocasionado el fallecimiento de ambas víctimas de no haberse empleado con prontitud la ciencia médica.

Por lo que hace al tipo subjetivo, la sentencia establece como indicios o base para llegar a su convicción sobre la intención homicida, en este caso del inductor: las relaciones existentes entre agresor y víctima, afirmando la existencia de una situación antecedente de confrontación entre ellos, atendidos los hechos que tuvieron lugar en el interior del "pub"; las lesiones causadas con arma blanca a Adoracion recogidas en los informes médico-forenses, que ya hemos reflejado al dar respuesta al primer motivo de casación, dirigiéndose el cuchillo en el caso de Adoracion a la zona torácica, llegando a perforar el pulmón y la pleura; la utilización, como resulta de lo anterior, de un instrumento idóneo para matar, ya se trate de un arma tipo punzón o cuchillo, siendo lo decisivo, según los forenses, que era estrecha; la conducta posterior del procesado, manifestando los testigos que persiguió junto con el menor, que continuaba portando el arma blanca, a los agredidos ya heridos continuando incluso su búsqueda cuando ya los habían perdido de vista. Por todo ello la conclusión de la Sala es correcta cuando afirma que el acusado actuó con respecto a Adoracion "con dolo, incluso directo, pero cuando menos eventual, de matar", añadiendo "que quien entrega un cuchillo a otro que se está enfrentando a un tercero y dice a la vez «mátalo», sea cual sea su intención directa, asume al menos con dolo eventual que el que recibe el cuchillo y la orden puede en efecto usarlo con intención homicida".

Señalaremos finalmente que en el presente caso, siendo la inducción y la cooperación necesaria formas de participación en un hecho ajeno, siendo preciso que el inducido realice un tipo doloso de autoría, como es el caso, es intrascendente distinguir la mayor preponderancia del influjo psíquico en el inducido propio de la inducción o la prestación de la ayuda material imprescindible de la cooperación necesaria, cuando en todo caso el agente debe ser considerado autor, con independencia de que incluso podría suscitarse la cuestión sobre la autoría mediata.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Resta por examinar el apartado b) del motivo cuarto, al que ya nos hemos referido, que invoca el artículo 24.1 CE para denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Aduce el recurrente que se ha vulnerado porque la defensa solicitó en dos ocasiones la comparecencia del autor material, que ya no resultaba ser menor de edad, a fin de poder interrogarle con las garantías propias de la contradicción, puesto que en el juicio celebrado en el Juzgado de Menores la defensa del acusado no pudo estar presente.

Lo cierto es que aquél no pudo ser citado por encontrarse en paradero desconocido. Consta en el rollo de Sala la orden dirigida a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil al objeto de insertar la averiguación de domicilio y paradero actual a nivel nacional, una vez que no resultó posible su citación en su último domicilio conocido. Por lo tanto, la decisión de la Audiencia, no siendo posible la concurrencia del testigo al acto del juicio oral, no supone quebrantamiento de forma ni vulneración del derecho constitucional. Por otra parte, tampoco la presencia del autor material, a la vista de lo declarado por los testigos directos, ni era imprescindible ni su testimonio suficiente para modificar la convicción del Tribunal sobre los hechos.

El submotivo también se desestima.

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.