STS 47/2016, 3 de Febrero de 2016

1 .- El Juzgado de Instrucción número 5 de Elche, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 191/2012, por delito de apropiación indebida, delito societario de administración desleal, falsedad documental y delito societario de denegación de información, contra Artemio , Cesareo , Onesimo , Teodoro , Carlos Miguel , Erasmo , y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Séptima de Elche, dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2014, en el rollo de Sala número 129/2012 , con los siguientes hechos probados:

"

Recurso de Artemio y Cesareo

Primero. Por el cauce del art. 849.2º Lecrim , se ha denunciado error en la valoración de la prueba basado en documentos que acreditarían la equivocación del juzgador. Sería la consistente en la incorrecta descripción en la sentencia de los órganos de administración de La Portalada SL. Y es que, se dice, en el último de los hechos probados de la sentencia figura que, en 1997, para la gestión de la sociedad, se constituyó "un comité ejecutivo, máximo órgano de dirección de la sociedad, dentro del consejo de administración. Entre sus miembros estaban los acusados Artemio y Cesareo ", que "eran además apoderados generales de la sociedad".

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto al motivo.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Por otra parte, una jurisprudencia, asimismo consolidada, ha resuelto que el error del art. 849,2º Lecrim podría cometerse asimismo por omisión, debido a que unos hechos probados en los que hubiera dejado de consignarse algún dato fáctico documentalmente acreditado, no desmentido por otros, y relevante para la decisión, evidenciarían también una equivocación del juzgador.

Argumentan los recurrentes que en los hechos probados de la sentencia de instancia, donde figura lo trascrito, no consta con fidelidad la composición real de los órganos de gestión de la sociedad ni la descripción de las facultades correspondientes, datos que consideran imprescindibles para una adecuada valoración de las acciones que se les atribuyen y que han dado lugar a la condena que cuestionan. En concreto, señalan, se trata de una información imprescindible para dotar de fundamento y para el adecuado examen del motivo de infracción de ley en el que se impugna la calificación de los actos descritos allí que han sido valorados como delito de administración desleal. Y, en fin, señalan que el documento tomado como referencia para denunciar el error (por omisión) goza de tal condición en cuanto consiste en el contenido de lo acordado por unanimidad en la junta universal de la sociedad, de 2 de julio de 1997, según resulta de la inscripción en el Registro Mercantil y figura en la causa por testimonio.

El examen de los folios 56 y 57 de la causa permite comprobar que, en efecto, así es, que el nuevo consejo de administración entonces constituido en virtud de ese acuerdo quedó integrado por las personas que se citan a continuación, que, una vez nombradas, adoptaron los acuerdos que también se trascriben:

Presidente: D. Edemiro .

Secretario: D. Teodoro .

Vocales: D. Cesar , D. Carlos Miguel , D. Onesimo , D. Artemio , D. Gabriel , D. Cesareo , Dª Hortensia , y Dª Mercedes .

Y reunidos los nombrados en la misma Junta en sesión del Consejo acordaron por unanimidad:

Designar Consejeros Delegados a: A) D. Edemiro , D. Teodoro , D. Onesimo y B) D. Cesar y D. Carlos Miguel .

Facultar a los Consejeros Delegados, y a los apoderados D. Cesareo y D. Artemio , para que con la firma mancomunada de uno cualesquiera de los tres Consejeros del Grupo A), o con uno de los Apoderados generales, reuniendo en todo caso dos firmas de las que una será de un Consejero del grupo B), ejercitar todas y cada una de las facultades que los Estatutos atribuyen al Consejo de Administración. Todos los nombrados aceptaron el cargo.

Designar un Consejo Ejecutivo que ostentará las mismas facultades que los Consejeros Delegados, el cual quedará compuesto por los siguientes señores:

Presidente: D. Onesimo

Secretario: D. Artemio

Vocales: Dª Mercedes , D. Gabriel , D. Cesareo , y Dª Hortensia , los cuales aceptaron.

Pues bien, no cabe duda de que, a tenor de lo dispuesto por en art. 20 del Código de Comercio , que se cita, el contenido de ese asiento registral, regularmente incorporó a la causa, goza de la condición de documento a los efectos del art. 849,2º Lecrim . Y, del mismo modo, debe afirmarse que, en general, en vista del delito de que se trata, es claro que la concreta integración personal de los órganos de la sociedad concernida, con expresión de las atribuciones de sus componentes, tiene, cuando menos en principio, relevancia a la hora de determinar eventuales responsabilidades derivadas de la adopción de los acuerdos sociales. Una relevancia que aquí, en vista del contenido de las imputaciones y ahora del motivo de infracción de ley aludido, no puede ser más patente. Por eso, esto es, porque tanto desde el punto de vista formal, de la corrección del planteamiento del motivo, como del de la eventual afectación del derecho de los recurrentes, su solicitud es desde luego razonable, y debe darse lugar al motivo.

Segundo. Por el mismo cauce que en el caso anterior, se ha denunciado también error en la apreciación de la prueba. En este caso porque, en el hecho probado segundo, apartado 1, párrafo D, que habla de la venta de una finca en 2005 por Erasmo , en representación de La Portalada SL, como liquidador de la sociedad, se omite el dato estimado esencial consistente en que, en junta general de la sociedad celebrada el 17 de mayo de 2006, los socios ratificaron las actuaciones y gestiones realizadas por el liquidador durante el periodo comprendido entre el 5 de octubre de 2004 y la fecha de celebración de la misma, y que votaron en tal sentido los socios que representaban el 67,48 % del capital social y el 81,57 % del capital presente y representado en ese acto.

En este caso, el que se señala como documento casacional es la escritura pública notarial, en sus particulares obrantes a los folios 409-412 y 421-422. Acta levantada por el notario requerido al efecto, de conformidad con lo que dispone el art. 55 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , para dejar constancia de lo acordado en aquel acto.

Por las misma razón de orden formal expresada en el examen del anterior motivo, y también porque la cuestión de fondo implicada concierne directamente al acusado Cesareo , que figura como titular y antiguo miembro del comité ejecutivo de Alzaba SL, la entidad compradora, obviamente interesado en la inclusión de la información omitida, como relevante para la valoración de su conducta, el motivo tiene que acogerse.

Tercero. Al amparo del art. 852 Lecrim , se ha alegado vulneración del principio acusatorio, al haberse fundamentado, al menos en parte, la condena de Cesareo en la acción penal ejercitada por sus hermanas Hortensia y Mercedes , contraviniendo la prohibición del art. 103,2º Lecrim ; que priva a los hermanos por naturaleza del derecho a ejercitar acciones penales entre sí, a no ser por delito o falta cometidos por unos contra las personas de los otros.

Al respecto, se dice que Hortensia y Mercedes interpusieron querella criminal contra su hermano, hoy recurrente, Cesareo , por delitos de administración desleal, apropiación indebida y otros, ninguno de ellos contra las personas, contraviniendo, por tanto la prohibición aludida. En vista de ello, el juzgado, se dice, archivó la querella, y, por eso, para eludir ese inconveniente, asumieron también la condición de querellantes dos hijos de Mercedes , Héctor y Sabina , sin que las primeras renunciasen a la misma. De este modo, al fin, hubo un solo escrito y una sola acusación.

Entienden los recurrentes que las hermanas no estaban legalmente habilitadas para intervenir en la causa del modo que lo hicieron, de manera que su acusación debió tenerse por no formulada; faltando también fundamento legal para una condena en el plano económico, puesto que las mismas no actuaron como actoras civiles y los hijos de Mercedes ni lo hicieron ni podrían haberlo hecho por ellas . Por eso, se entiende, la responsabilidad civil ex delicto a la que han sido condenadas las primeras, tendría que haberse dejado sin efecto.

También en este caso tienen razón los recurrentes, pues la acción -indebidamente- ejercitada contra ellos por sus hermanas, según consta también en los antecedentes de la sentencia (donde la referencia a ellas es como acusación particular) fue de carácter penal y por delitos patrimoniales, algo para lo que no existía marco legal. Así, el motivo debe estimarse.

Cuarto. Como quebrantamiento de forma, de los del art. 851.1º Lecrim , se ha aducido contradicción en los hechos probados. El argumento es que en el párrafo primero del segundo de estos se dice: "Durante la gestión de la sociedad los acusados Artemio y Cesareo han llevado a cabo diferentes actos de gestión [...] realizando ventas de parcelas o parcelas construidas". Y que: "En concreto realizaron las actuaciones que a continuación se describen sin que se haya probado la intervención en las mismas de los acusados Teodoro , Onesimo y Carlos Miguel ". Pero ocurriría -se dice- que en tales ventas, a continuación descritas, no intervinieron los acusados Artemio y Cesareo , sino que fueron realizadas por las personas ( Carlos Miguel y Teodoro , en tres casos, y el liquidador Erasmo , en uno) cuya participación en las mismas -afirma la sala de instancia- no resulta probada.

El examen de los hechos probados en lo necesario permite comprobar que lo afirmado en el planteamiento del motivo es cierto. Esto es, que los acusados y ahora recurrentes no realizaron esos actos de venta, pues lo hicieron las personas que se dice ( Carlos Miguel y Teodoro ), representando a La Portalada SL, entidad vendedora, en su calidad de integrantes del consejo de admininstración, del que también formaban parte otras personas. Así resulta que no puede decirse, sin incurrir en la contradicción denunciada, que Artemio y Cesareo (miembros entre otros del comité ejecutivo constituido en 1997 dentro del consejo de administración) realizaran las ventas -esto es, actuaran en primera persona como vendedores- que es lo realmente afirmado en las líneas cuarta y quinta del segundo apartado de los hechos probados; dado que, estando a los Términos reales de los hechos en ese punto, los vendedores fueron otros.

Es por lo que el motivo tiene que acogerse.

Quinto. Por la vía del art. 849,1º Lecrim , se ha alegado indebida aplicación del art. 295 Cpenal , al calificar como delito de administración desleal las cuatro operaciones de venta descritas en el hecho probado segundo, apartado 1, párrafos A, B, C y D. El argumento es que ni Artemio ni Cesareo intervinieron, comprando o vendiendo, en el contrato del apartado A; que el primero aparece en las de los apartados B y C comprando, pero no vendiendo, y no actuó en la venta del apartado D; y que el segundo no tuvo intervención en las ventas de los apartados B y C y sí en la del D, pero como comprador.

En apoyo de la impugnación se razona que el delito de administración desleal lo comete el al administrador de hecho o de derecho que disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causándole directamente un perjuicio económico. Pero que, en el caso a examen, los dos recurrentes, que, en efecto eran ( dos de los diez ) administradores de derecho no realizaron en las transmisiones citadas ninguna de las acciones nucleares del tipo del art. 295 Cpenal , pues, de la forma que se ha dicho, en algún caso compraron, pero no vendieron, por tanto, no dispusieron de las fincas, o lo que es lo mismo, no fueron ellos los que obligaron a la sociedad vendedora. Quienes dispusieron fueron, en tres casos, Carlos Miguel y Teodoro , ambos miembros del consejo de administración y consejeros delegados; y en el cuarto, el liquidador Erasmo .

Se señala asimismo que en los hechos probados, en el último párrafo del apartado primero, consta que cuestiones como "la política de precios de venta de las viviendas [eran] debatidas en reuniones semanales a las que podían asistir los demás socios", esto es, los no integrados en el comité ejecutivo ni en el consejo de administración. Y que, sobre este particular, en el folio 64 de la sentencia se reitera que la fijación del precio de venta de los bienes de la sociedad la llevaba a cabo, no solo el consejo, "sino toda la familia o representantes de esta en reuniones familiares"; aunque aclarando que "quienes decidían eran Artemio y Cesareo por ser los más preparados" y los de mayor edad. Precisión esta con la que, entienden los recurrentes, el tribunal estaría confundiendo dos cosas, a saber, la personal capacidad de influencia y el jurídico dominio de la acción.

Se da la circunstancia de que las afirmaciones relativas al contenido de la resolución en que los impugnantes fundan su cuestionamiento de esta, son ciertas, de manera que, en efecto, las ventas de referencia se produjeron del modo que acaba de reflejarse. Con lo que ocurre que si, como esta sala tiene declarado en múltiples sentencias, uno de los elementos integrantes, sino quo non , de la conducta punible consiste en disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o en contraer obligaciones a cargo y en perjuicio de esta (por todas, STS 864/2008, de 16 de diciembre ); es verdad que ninguno de los recurrentes dispuso , jurídicamente hablando, de los inmuebles. Por otra parte, quienes intervinieron en el otorgamiento de las escrituras como vendedores, tampoco puede decirse que lo hubieran hecho actuando formalmente en nombre de ellos, dada la composición numérica de los órganos sociales implicados y porque nada autoriza mantener esta hipótesis.

Y, además, si la calidad de fraudulentas de las acciones radicaba en la fijación de un precio de los bienes inferior al de mercado, la responsabilidad de las decisiones correspondientes tampoco puede ser atribuida a los dos impugnantes, por lo que también resulta de la sentencia, según lo trascrito. Y ni siquiera por el hecho de que estos hubiesen podido influir en la adopción de aquellas, en razón de su auctoritas , porque esto no comportó ninguna clase de imposición o suplantación en la autodeterminación al respecto de los demás responsables de la gestión social en la materia, de quienes no consta se hallasen incursos en ninguna clase de incapacidad. Sin contar con que el hecho de influir del modo que se expresa por el juzgador en ningún caso podría considerarse conducta equivalente a la de disponer de la titularidad de los inmuebles, cuando nada autoriza a suponer que quienes otorgaron las escrituras como vendedores lo hubieran hecho como meros instrumentos pasivos, longa o brevi manu de los recurrentes; a los que, en fin, tampoco sería atribuible un acto de prevalimiento de la situación mayoritaria en los órganos sociales, del género de los descritos en el art. 291 Cpenal .

En consecuencia, y por todo, el motivo debe estimarse.

Sexto. También por el cauce del art. 849,1º Lecrim , se denuncia infracción de los arts. 27 y 28,1º Cpenal , por la indebida aplicación de estos preceptos en la condena por el delito a que se refiere el anterior motivo.

Pues bien, sucede que la estimación de este deja sin contenido al que ahora se examina.

Séptimo. Lo reprochado ahora, al amparo del art. 852 Lecrim , es la vulneración del principio acusatorio, resultante, se dice, de la declaración como probados de los hechos que figuran en el parágrafo segundo del segundo apartado de los de la sentencia, sobre los cargos inflados o injustificados en la contabilidad de la sociedad. La impugnación se funda en la circunstancia de que, en este punto, la sala se apoya en hechos que, inicialmente imputados por la acusación particular (única parte acusadora) en su escrito de conclusiones provisionales, fueron eliminados de las definitivas. Y se explica que en el primero, en lo relativo a los gastos, se acusó por dos clases de hechos: la contabilización de gastos no justificados y la manipulación de la contabilidad inflando costos, con el fin de apropiarse de la diferencia existente entre lo pagado efectivamente y el sobreprecio. Pero que, en las conclusiones definitivas, la acusación en este aspecto quedó reducida a la afirmación de que se incurrió en un sobrecosto de la obra porque los gastos contabilizados superaron el inicialmente presupuestado para llevarla a cabo, impidiendo con ello la obtención de un beneficio. Y, se subrayan los términos en que la sentencia se hizo eco de esta circunstancia: "En la fase de conclusiones definitivas hay una modificación, no haciéndose ya referencia a esta apropiación correlativa vinculada a la administración desleal que facturó gastos injustificados causando un perjuicio al patrimonio social". No obstante lo cual, la sala habría utilizado ese hecho suprimido del desvío de fondos, ya no mantenido por nadie, a pesar de que la única imputación que quedó en pie en este punto fue la relativa a un sobrecosto en la obra por exceso de gasto.

Pero la acusación particular, en su oposición al motivo, pone de manifiesto que en su escrito de modificación de las conclusiones provisionales figura un apartado en el que, bajo el epígrafe "Séptima", se lee: "En todo lo no modificado por este escrito mantenemos y elevamos a definitivas las conclusiones provisionales que con fecha 4 de junio de 2012 se presentó ante el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Elche para su elevación ante esa superioridad".

Por tanto, no es cierto que se hubiera producido la parcial retirada de la acusación que daría fundamento al motivo que, por tanto, tiene que desestimarse.

Octavo. Invocando el art. 852 Lecrim lo objetado es vulneración del principio de presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo bastante de las afirmaciones de los hechos relativas a la existencia de sobrecostes injustificados. Al respecto se argumenta que la única base de apoyo de la sentencia son las pericias de un arquitecto y de un economista auditor, a pesar, se dice, de que ninguno de ellos, para elaborar su dictamen, tuvo a la vista las construcciones, ni pudo apreciar sus dimensiones ni las características de los materiales. Y que quien si informó en concreto sobre la obra ejecutada fue el arquitecto técnico que intervino en ella, en unos términos tales que partiendo del coste por chalet que él fija para febrero de 1997 y que la sentencia considera muy fiable; multiplicado por el número de unidades construidas (74); y sumando a la cifra resultante los costes calculados de la urbanización, resultaría, se dice, un coste final real muy cercano al coste real contable establecido en la sentencia.

Lo que resulta del examen de esta última es que el tribunal ha contado con tres aportaciones periciales, de un arquitecto, de un economista y del arquitecto técnico que intervino en la obra. También con el resultado de una auditoría, aportado por los querellantes.

La Audiencia de instancia lleva a cabo un examen minucioso de toda esa información, para llegar varias conclusiones, sin duda relevantes. Una primera es que La Portalada era una sociedad familiar, con una peculiar integración personal, en sus órganos de gestión, de las distintas generaciones de la familia extensa implicada en ella. También resulta, que una parte de las decisiones, no irrelevantes, que afectaban a la misma, como, en concreto, la política de precios de las viviendas, eran debatidas en reuniones semanales a las que podían acudir todos los socios. Está bien acreditada la existencia de una contabilidad B, en la que se incluirían también ingresos procedentes de otros negocios familiares, a más de la parte no escriturada del precio real de los inmuebles vendidos. Hay constancia de repartos informales de cantidades de ese dinero, entre parte de los socios; y de su uso también para cubrir gastos empresariales.

La sala de instancia aprecia la existencia de indicios de que hubo actos de administración que deben considerarse fraudulentos. Tales son los resultantes de comparar los costes de producción presupuestados con los reales; el monto de los gastos financieros, que no se correspondería con la cuantía de los préstamos recibidos; la desviación de los gastos de todo tipo, si se tienen en cuenta los que el perito arquitecto consideró razonables para una promoción como la de referencia; la existencia de gastos correspondiente a un periodo en el que la construcción estaría terminada; lo renuncia de los acusados a facilitar una información plena de las cuenta sociales; y su falta de explicaciones ante las imputaciones de administración fraudulenta dirigida contra ellos.

Hay un informe, el del arquitecto, perito judicial, que intervino en la causa, que, resulta ciertamente esclarecedor en sus conclusiones, en las que se lee que los costes de construcción pueden decirse adecuados a la época, teniendo en cuenta la alta calidad de los materiales; que los precios de venta fueron relativamente bajos, quizá forzados por el mercado y por el tiempo; que no se estudió previamente el alcance de la promoción y que, por eso, los gastos de infraestructura y financieros minaron todo el proceso. Pero sucede que este dictamen aporta una claridad especial a lo sucedido, bajo un epígrafe ciertamente expresivo en su literalidad: " Dónde está el 'quid de la cuestión'", que para el técnico informante radica: "en lo dilatado del proceso de promoción (¡12 años!) y en las fluctuaciones, superpuestas a ello, del mercado inmobiliario. Se quiso hacer una urbanización de gran calidad, pero la inexperiencia de los gestores dio al traste con las expectativas. La construcción de viviendas o de cualquier otro edificio, no puede dilatarse en el tiempo, porque si eso ocurre, los costes financieros se encarecen, los costes de infraestructuras se acumulan, los presupuestos de obra quedan obsoletos, y las ventas se resienten ".

No menos expresivo resulta el criterio del Fiscal, al justificar, de forma ciertamente razonable, su posición favorable en todo momento a la absolución, por la inexistencia de pruebas de delito.

Dice entre otras cosas que, como consecuencia de lo dilatado del tiempo de duración de las obras hubo precios de venta muy dispares, que van desde los 18 a los 34 millones o más de las antiguas pesetas. Que la sociedad tuvo beneficios con la venta de terrenos y garajes. Que no puede desconocerse la existencia de acuerdos familiares que se tomaban y afectaban al devenir de la sociedad, en reuniones semanales o quincenales, a las que asistían las querellantes, de las que no se levantaba acta. Acuerdos entre los que figura el de que cada una de las ramas familiares ( Onesimo Teodoro , Artemio Gabriel y Mercedes Hortensia Cesareo ) se adjudicarían por un precio de en torno a 15 millones de pesetas tres de las parcelas de la promoción, cuya adjudicación sería por sorteo.

El Fiscal subraya el dato de que querellante Hortensia (parte del consejo de administración y del comité ejecutivo) asistió a todas las reuniones de la familia, votando favorablemente las cuentas anuales hasta el año 2003, cuando ya se habían vendido todas las viviendas unifamiliares.

Las consideraciones que anteceden sugieren con buen fundamento un preciso hilo conductor o clave de lectura de las vicisitudes de tan singular estructura empresarial y atípico negocio, llevado, como es fácil advertir, en un peculiar clima de formalidad/informalidad, y a lo largo de un periodo de tiempo tan extraordinariamente dilatado que contribuye también a hacer todavía más acusado ese patente marchamo de atipicidad, bien expresado por el técnico antes aludido en sus elocuentes apreciaciones conclusivas.

Siendo así, se entienden las dificultades en que se encuentra el tribunal sentenciados al tratar de la prueba de la autoría, en el apartado de este nombre. Esto es, en su intento de personalizar las posibles responsabilidades. Dice que los ahora recurrentes han tratado de minimizar la relevancia de su papel real en la gestión de la entidad, y recoge, como únicos elementos de cargo individualizables dentro del cuadro probatorio de esta causa y aptos, a su entender, para neutralizar ese intento, los que van a examinarse a continuación.

En el caso de Artemio : que el también acusado, Cesareo dijo de él que era "el más próximo a la administración". Precisando que administradores eran todos los miembros del consejo, que entendían perfectamente de contabilidad. Que el también acusado Onesimo dijo - refiriéndose a lo manifestado por una de las querellantes- que lo imputaba por ser el que "ha[bía] estado más cerca de la administración". Que la testigo Vicenta dijo de él que "se fiaba por su confianza y mayor formación", afirmando también que "la política de precios de los chalets la decidía no solo el consejo, sino toda la familia o representantes", y que gestionaba el consejo. Y, en alusión al propio Artemio y también a Cesareo , que eran quienes decidían por ser los más preparados, sobre todo, el primero.

Es, realmente, lo que hay: todo lo que la sala de instancia puede concretar como presupuesto probatorio de la atribución de responsabilidad, por la gestión de una entidad durante un periodo no inferior a doce años, traducida en centenares si no miles de acciones concretas, producidas en el marco de un consejo de administración formado por los ahora recurrentes y ocho personas más, que compartían la adopción de ciertas decisiones económicamente relevantes con otras personas de la familia, en términos de patente informalidad; y cuando nada sugiere que aquellas fueran incapaces de obrar o estuvieran aquejadas de un déficit cultural tal que les impidiese conocer las particularidades del entorno empresarial del que participaban y velar en él por los intereses de la empresa y los suyos propios.

Así, resulta que la sala se sirve de esos datos tan difusos como indirectos, que no permiten poner a cargo de Artemio y Cesareo un solo acto concreto de gestión, ninguna precisa decisión relevante, de las innumerables que debieron adoptarse en tantos años. Mientras resuelve, sin mayores razonamientos, que los otros dos acusados, Teodoro y Onesimo , carecieron de toda responsabilidad. Y banaliza la firma de los contratos de venta con un argumento puramente evasivo: a saber, que la decisión (en este caso el acto de administración desleal) sería imputable a quien decide vender y no a quien firma la escritura de venta. Dando así por supuesto lo que se trataría de acreditar.

Así las cosas, en virtud de todo lo razonado, hay que concluir que la sala de instancia tiene razón en lo que se refiere a la constatación de un modo empresarial de proceder connotado por una llamativa irregularidad, sin duda antieconómico, en su conjunto, debido a cierta ausencia de profesionalidad en materia de gestión de negocios de edificación y por la anómala duración de todo el proceso, sobre el que, por su duración, incidieron negativamente diversas vicisitudes del mercado. También en el tratamiento de los datos económicos en cuyo análisis se detiene, en los desfases en materia de precio, en los desajustes contables, en la utilización, para cobros y pagos, de dinero negro.

Ahora bien, dicho esto, hay que decir también que lo que no resulta claro en modo alguno es que todo ese caótico modo de proceder y, por eso también sus resultados, sea atribuible en términos de autoría criminal a los dos acusados y condenados, ahora recurrentes. Por la absoluta falta de concreción en lo relativo a su papel real en ese ingente cúmulo de incidencias, y por la patente pobreza informativa de los únicos datos de sustento que el tribunal puede catalogar como tales. Y en este sentido debe estimarse el motivo.

Noveno. La estimación de este motivo deja sin contenido los restantes del recurso.

Recurso de Erasmo

Primero. Por el cauce de los arts. 852 y 854,1º Lecrim , se ha alegado vulneración del principio acusatorio, al haber sido condenado el recurrente por un delito distinto del que fue objeto de la acusación, con infracción, por tanto, del art. 24 CE . El argumento es que la acusación particular, única acusadora, imputó durante toda la causa al ahora recurrente la venta de una parcela propiedad de La Portalada SL por un precio inferior al de mercado, valorándolo como delito de apropiación indebida; no obstante lo cual la condena se produjo por administración desleal, del art. 295 Cpenal , atribuida a los otros dos recurrentes en la calidad de autores y , en lo relativo a esa sola finca, al ahora impugnante, como cooperador necesario, delito del que no había sido acusado.

También en este caso, la acusación particular, en su oposición al motivo ha hecho ver que en el mismo escrito en el que se producía la modificación de las conclusiones provisionales figura una petición dirigida a la sala de instancia en el sentido de que se condene a todos los acusados como autores de los delitos de apropiación indebida ( art. 252 Cpenal ), administración fraudulenta ( art. 295 Cpenal ), delito societario ( art. 293 Cpenal) y falsedad en documento mercantil ( 290 Cpenal ). Se subraya también que el ahora recurrente pudo contradecir la imputación y cuestionar su apoyo probatorio, es decir, la acusación en todos sus extremos. Y tal es lo que ha entendido el tribunal, por lo que razona en la sentencia y el modo como decide.

La cuestión suscitada por el motivo tiene aspectos que podrían ser polémicos. Pero lo cierto es que, a tenor de lo resuelto acerca del recurso que acaba de examinarse, y por lo que enseguida se dirá, lo que pudiera decidirse ahora carecería de efectos prácticos.

Segundo. Al amparo del art. 849,2º Lecrim se ha denunciado error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demostrarían la equivocación del juzgador. El error, también en este caso por omisión, dice el recurrente, es que no se ha incluido en la sentencia el dato de que la junta general de la sociedad, celebrada el 17 de mayo de 2006 , los socios ratificaron las gestión del liquidador durante el periodo comprendido entre el 5 de octubre de 2004 y la fecha de la celebración de la junta (17 de mayo de 2006); votando en ese sentido socios que representaban el 67,48% del capital social y el 81,57% del capital presente y representado en ese acto. Todo según resulta de la escritura pública notarial que figura en los folios 409-412 y 421-422 de las actuaciones.

Como en el caso de similar motivo de los anteriores recurrentes, el dato omitido es sin duda relevante para valorar adecuadamente la transcendencia jurídica de la actuación del que ahora recurre. Y el documento de referencia hace fe de la incontestable veracidad del mismo. Así, el motivo tiene que acogerse.

Tercero. Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , se ha alegado infracción, por aplicación indebida, del art. 295 Cpenal ; porque, se dice, el único hecho atribuido a al recurrente, consistente en la intervención en la venta del apartado D del hecho probado segundo, párrafo 1, no es constitutivo de delito.

En apoyo de esta afirmación se razona que el acto dispositivo susceptible de integrar el delito del art. 295 Cpenal no podría estar constituido por el acuerdo o acuerdos adoptados en el marco del consejo de administración sobre la política de ventas y fijación de los precios, que en sí mismos no implicarían disposición; sino solo por el acto dispositivo del que se hubiera derivado un cambio en la titularidad del activo correspondiente, por su transmisión a un tercero.

Es por lo que se considera erróneo el planteamiento sustentado por la sala de instancia al tratar de la autoría de la venta en cuestión, situando el acto decisional al respecto en el acuerdo del comité ejecutivo fijando el precio de la finca, que es lo que le ha permitido atribuir al ahora impugnante la condición de cooperador necesario al acto de disposición de los autores directos, situados en aquel órgano social. Pero es que, además, se daría la circunstancia de que Erasmo ni intervino en la adopción de tales acuerdos, ni su intervención como vendedor en la escritura puede ser considerada como coadyuvante ni cooperante, al haberse producido a años de distancia.

En fin, se argumenta que, en cualquier caso, lo cierto es que la formalización de la venta en escritura pública habría estado precedida por un acuerdo de venta y fijación de precios por parte del órgano asociativo competente para hacerlo; que Erasmo se habría atenido al contenido de ese acuerdo; y que, además, su actuación fue ratificada posteriormente por los socios reunidos en junta general.

Esto es realmente cierto y como tal resulta acreditado probatoriamente y consta en la sentencia. Por tanto, el acto de Erasmo se inscribe dentro de la peculiar gestión de La Portalada SL y responde a las líneas de política comercial de la entidad a las que ya se ha hecho mención. No se cuestiona que el precio de venta de la finca fuera inferior al de mercado, dato que en una consideración abstracta, permitiría calificar a la operación de antieconómica. Pero ocurre que no es tal la dimensión en la que debe valorarse, sino en la concreta del estado asociativo de cosas, del que formaban parte muchos otros elementos internos a la propia vida de la entidad que habría que tomar en consideración, y a los que se debió ese singular curso de vicisitudes del que existe buena constancia en la resolución impugnada. Y si no cabe afirmar, como ciertamente nadie afirma, que el consejo de administración, como responsable de la marcha de La Portalada SL, la hubiera gestionado con deslealtad punible, tampoco puede sostenerse la afirmación de que un acto aislado, decidido en ese marco de actuación y plenamente funcional en el contexto de esta, y de ahí su aprobación, pudiera ser criminalmente relevante. Por eso el motivo debe acogerse.

Cuarto. La estimación de este motivo deja sin contenido a los restantes.

FALLO

Se estiman todos los motivos del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Artemio y Cesareo , a excepción del motivo séptimo que se de desestima, y se estima el recurso de casación interpuesto por la representación de Erasmo , contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 5 de diciembre de 2014 , que les condenó por un delito societario de administración desleal, y en consecuencia anulamos parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Alicante a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil dieciséis.

En la causa numero 129/2012, con origen en las diligencias de sumario numero 191/2012 , procedente del Juzgado de Instrucción numero 5 de Elche, seguida por delito de apropiación indebida, delito societario de administración desleal, falsedad documental y delito societario de denegación de información, contra Artemio , Cesareo , Onesimo , Teodoro , Carlos Miguel , Erasmo , la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, dicto sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se declaran como hechos probados los siguientes: La entidad La Portalada se constituyó en 1991 como sociedad anónima, transformándose después en sociedad limitada, con la finalidad de promover la una urbanización de viviendas unifamiliares residenciales denominada URBANIZACIÓN000 . Estas, en un total de 75, se construyeron a partir de 1989 y se vendieron en cuatro fases. También se vendieron algunas parcelas sin construir. Las primeras escrituras de venta se otorgaron en 1991 y las últimas en 2002.

La sociedad estaba integrada por 24 socios, siendo mayoritaria la participación de miembros de tres ramas de una misma familia descendientes de los hermanos Edemiro , Teodoro y Onesimo ; y llegaron a pertenecer a ella tres diferentes generaciones.

En la junta universal de la sociedad, celebrada el 2 de julio de 1997, se acordó por unanimidad que el consejo de administración de las misma quedase integrado como sigue. Presidente: Edemiro . Secretario: Teodoro . Vocales: Cesar , Carlos Miguel , Onesimo , Artemio , Gabriel , Cesareo , Hortensia , y Hortensia .

Los nombrados en la misma Junta en sesión del Consejo acordaron por unanimidad designar consejeros delegados a: A) Edemiro , Teodoro , Onesimo y B) Cesar y Carlos Miguel . También, facultar a los consejeros delegados, y a los apoderados Cesareo y Artemio , para que con la firma mancomunada de uno cualesquiera de los tres Consejeros del grupo A), o con uno de los apoderados generales, reuniendo en todo caso dos firmas de las que una será de un consejero del grupo B), ejercitar todas y cada una de las facultades que los estatutos atribuyen al consejo de administración. En fin, dentro del consejo de administración, se formó un consejo ejecutivo que ostentaría las mismas facultades que los consejeros delegados, y que quedaría compuesto por Onesimo , como presidente; Artemio , como secretario: y Mercedes , Gabriel , Cesareo , y Hortensia , como vocales. Todos los relacionados aceptaron la designación.

La gestión de La Portalada se llevó a cabo por estos órganos sociales. Pero en ella intervino regularmente la familia, a través de reuniones abiertas celebradas con una cadencia semanal o quincenal, en las que se decidía, entre otras cosas, la política de precios.

La Portalada no fue bien administrada. Y esto y el hecho de que la ejecución y comercialización de la promoción aludida se dilató durante doce años, un periodo en el que el mercado experimentó importantes fluctuaciones, dio lugar a la existencia, desde el comienzo, de fuertes pérdidas, que alcanzaron la suma de 1.086,7 millones de pesetas, motivo por el que, en junta general celebrada el 5 de octubre de 2004, se decidió la disolución de la sociedad, nombrándose liquidador a Erasmo .

En junta general celebrada el 17 de mayo de 2006, los socios de La Portalada ratificaron las gestión del liquidador durante el periodo comprendido entre el 5 de octubre de 2004 y la fecha de la celebración este acto (17 de mayo de 2006); votando en ese sentido socios que representaban el 67,48% del capital social y el 81,57% del capital presente y representado en ese acto.

A la versión de los hechos que acaban de describirse se ha llegado en virtud de lo que consta en el cuadro probatorio, interpretado de la forma más racional, según lo argumentado en el recurso de casación. Y no son constitutivos de delito, por lo que debe dictarse un fallo absolutorio.

Se absuelve libremente a Artemio , Cesareo y Erasmo , del delito societario de administración desleal, que habían sido condenados por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 5 de diciembre de 2014, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias. Se mantiene en todo lo demás la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.