ATS, 3 de Febrero de 2016

1.- La representación procesal de D. Simón y Dª Nuria presentó el día 30 de julio de 2014 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 27 de junio de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª), en el rollo de apelación 372/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1090/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid.

2.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de septiembre de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

3.- La procuradora Dª. María Concepción Puyol Montero, en nombre y representación de D. Simón y Dª Nuria , presentó escrito ante esta Sala con fecha 1 de octubre de 2014 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de "BANCO DE SANTANDER S.A.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 6 de octubre de 2014 personándose en calidad de recurrida.

4.- Por providencia de fecha 25 de noviembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5.- Mediante escrito presentado el día 14 de diciembre de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2015 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

6.- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.

1.- El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita una acción de nulidad de la adquisición de productos estructurados, tramitado por razón de la cuantía, siendo esta indeterminada. La recurrente ha utilizado la vía del interés casacional, vía adecuada ya que es innegable la sujección del recurso a la reforma operada en la LEC por la Ley 37/2011 de Medidas de agilización procesal.

2.- El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo:

En el citado motivo único, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC , se alega la vulneración del art. 24.1 CE por haber incurrido la sentencia en error ostensible y notorio en la valoración de la prueba testifical no tomando en consideración las evidentes contradicciones en las que incurrió la empleada del Banco de Santander, Sra. María Consuelo .

El recurso de casación se articula en tres motivos:

En el motivo primero se alega la infracción del principio de interpretación conforme al Derecho Comunitario (por el cauce del art. 477.2.3º de la LEC ). Se afirma que la sentencia recurrida incurre en infracción directa de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto a la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho Comunitario, tal y como aparece recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 18 de abril de 2013 .

En el motivo segundo, se alega la infracción del art. 79 LMV (por el cauce del art. 477.2.3º de la LEC ). Se alega que la sentencia recurrida infringe el art. 79 de la LMV al no considerar expresamente como asesoramiento en materia de inversión la recomendación específica que el Banco Santander efectuó a los recurrentes para que estos últimos contratasen el producto financiero litigioso.

En el motivo tercero se alega la infracción de los arts. 4.1 , 5.1 y 5.3 del Anexo-Código General de Conducta de los Mercados de Valores del RD 629/93 de 3 de mayo , por el que se establecen las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (por el cauce del art. 477.2.3º de la LEC ). Se indica que la sentencia recurrida infringe los arts. 4.1, 5.1 y 5.3 del citado Anexo al considerar que los términos del contrato relativo al producto financiero litigioso suscrito por los recurrentes son claros y cumplen las exigencias previstas en la normativa reguladora de las empresas de prestación de servicios de asesoramiento financiero a clientes minoristas.

3.- A la vista de lo expuesto, el recurso de casación, pese a las alegaciones de la parte recurrente, no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al haber resuelto esta Sala asuntos sustancialmente iguales al presente y no oponerse la sentencia recurrida a la doctrina contenida en ellos si se respetan los hechos probados ( art. 483.2.3 º y 4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

En efecto, la recurrente centra los tres motivos de su recurso en la oposición a la doctrina de esta Sala representada, sobre todo, por las sentencias 244/13 de Pleno de 18 de abril de 2013 y 840/13 de Pleno de 20 de enero de 2014 , considerando que el banco ha incumplido los deberes de información que le exige la normativa sobre mercado de valores debiendo suministrar una información clara y no engañosa, imparcial y comprensible, adecuada al perfil del cliente; además, ha de mantener al cliente constantemente informado. De acuerdo con estos principios, considera que el banco ha incumplido sus obligaciones al no proporcionar información sobre la evolución del producto financiero ni sobre su valor razonable, no se evaluó la idoneidad de Dª Nuria conforme a las exigencias legales y no se le advirtió de forma específica de los riesgos asociados a su inversión, además de que los términos del contrato eran oscuros e imprecisos.

Pero es que, en la sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 que invoca la recurrente, si bien se parte de un específico estándar de diligencia por parte de las entidades que prestan servicios de inversión, vigente incluso anteriormente a la transposición de la directiva MiFID a nuestro ordenamiento operada por la Ley 47/2007 que reformó la LMV, normativa aplicable al supuesto examinado en la sentencia de Pleno y al presente por razones temporales, se aplica dicha normativa al supuesto allí enjuiciado en el que se acreditó que el cliente tenía un claro perfil conservador y escasa o nula experiencia inversora en productos complejos; sin embargo, esta doctrina no es aplicable al caso examinado en el presente procedimiento desde el momento en que la sentencia recurrida, tras la valoración probatoria, concluye respecto del perfil del codemandante Sr. Simón , que es un experimentado empresario, socio y administrador solidario de varias entidades que intervenían en el sector inmobiliario, resultando relevante que el año anterior la demandante había suscrito otro contrato idéntico al aquí analizado, que fue cancelado con buen fin de la operación, así como que resultó altamente beneficioso para los demandantes (obteniendo el nada despreciable rédito del 18%) por lo que no puede alegar desconocimiento en el funcionamiento del producto litigioso. Y respecto de Dª Nuria , sobre la que se insiste en el recurso que era ama de casa, ajena al ámbito financiero y de quien no se practicaron los los exámenes de conveniencia exigibles, concluye la Audiencia que también aparecía como firmante del producto contratado el año anterior que tan pingües beneficios proporcionó al matrimonio demandante, por lo que se le presume experiencia y conocimiento en el producto cuya nulidad ahora pretende, a lo que ha de unirse que, aún en caso de no tener por sí misma los conocimientos necesarios, estaba en condiciones de obtenerlos de su marido Sr. Simón que era quien habitualmente gestionaba el patrimonio y los intereses familiares, al menos en sus relaciones con el banco.

De todo lo cual se concluye por la sentencia de primera instancia y se confirma por la de apelación que los demandantes contaban o debían contar con la información o asesoramiento suficiente para saber y conocer lo que firmaban.

Partiendo de esta premisa, la más reciente doctrina de esta Sala, resumida en la STS de pleno de 8 de septiembre de 2014 (RCIP 1673/2013 ) dispone lo siguiente:

13. Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que "(o)rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto".

Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, "responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica "Good faith and Fair dealing" ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in accordance with good faith and fair dealing" ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar" ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

14. Pero en el presente supuesto ha quedado acreditado en la instancia que la Sra. ... tenía un perfil de inversora de riesgo avanzado, equivalente al de inversor profesional, y que estaba desde 1999 familiarizada con los productos de mayor rentabilidad y, consiguientemente, de mayor riesgo. En su caso, la reseñada asimetría informativa no existía, en atención a sus conocimientos y experiencia, y a que siempre actuaba mediante un asesor financiero propio con amplios conocimientos y experiencia y a que siempre actuaba mediante un asesor financiero propio con amplios conocimientos y experiencia. El elevado importe de la inversión realizada por la Sra... (439.901,60 euros a título personal y 1.603.378,80 euros por cuenta de la sociedad Industrias Artísticas Madrileñas, S.A. que administraba), su condición de experta inversora en productos financieros de riesgo, y la circunstancia de haber realizado la contratación con la asistencia un asesor financiero propio, nos impiden admitir que la Sra... hubiera formulado las órdenes de compra de las acciones preferentes sin conocer las características del producto y sus riesgos.

Como fácilmente se observa, la doctrina contenida en esta sentencia (y en otras como la de 26 de junio de 2014 , RCIP 1126/12 , la de 2 de julio de 2014 , RCIP 2296/12 o la de 18 de diciembre de 2014, RCIP 1001/2013 ) es plenamente aplicable al caso examinado en el presente recurso, en el que la sentencia parte de la experiencia inversora del cliente, sin que sean de aplicación otras resoluciones de esta Sala en la que los clientes eran inexpertos inversores y no estaban en condiciones de comprender la complejidad de los productos ofertados.

Además, ha de señalarse que la sentencia recurrida concluye que, de la prueba practicada, ha quedado acreditado que la información sobre el producto sí se suministró en la forma en que le es exigible al banco a lo que ha de añadirse el conocimiento previo que los demandantes tenían del producto litigioso ya que el año anterior suscribieron uno igual que les proporcionó altos beneficios, no resultando muy coherente y sí contrario a la buena fe que únicamente pidan la nulidad del contrato en el que sufrieron pérdidas y no de todas las operaciones; asimismo, la Audiencia concluye que la posibilidad de pérdida total o parcial de la inversión consta de manera clara y comprensible en un anexo al contrato analizado, firmado por los cónyuges, en el que se especifica que "el cliente declara que ha sido informado por el Banco de Santander del riesgo que asume en la realización de esta operación, atendiendo al instrumento financiero sobre el que recae y que una vez realizado su propio análisis decide finalizarla", así como que el cliente al formalizar el contrato, "declara que ha sido informado por Banco de Santander de que la realización de esta operación no es conveniente ni adecuada para él, atendiendo sus conocimientos y experiencias sobre el producto financiero objeto de la misma, lo cual el cliente reconoce y asume, y declara, asimismo, que a pesar de ello, decide formalizar la presente operación a su solicitud y por su propia iniciativa".

A este respecto, ha de señalarse que tampoco se observa contradicción con la reciente sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2015, RCIP 1509/13 , en la que se dispone que «en nuestro caso, el tribunal de instancia ha declarado probado que la demandada suministró a los demandantes una información completa y clara de en qué consistía el bono fortaleza, cuando menos la que aparecía en la ficha técnica, junto con las explicaciones dadas por la empleada de Bankinter ..., así como de los concretos riesgos de pérdida de capital. Con esta información es difícil que los demandantes se hubieran hecho una representación de lo que contrataban y sus riesgos distinta de la realidad. Máxime si tenemos en cuenta que según constante jurisprudencia de esta Sala, contenida en al citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «[e]l error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error». ; ni tampoco con la de 30 de septiembre de 2015, rec. 504/15 en la que se dispone que «contrariamente a lo razonado en el recurso, no apreciamos que la sentencia haya infringido esta normativa. El tribunal de instancia ha valorado la prueba y concluido que, cuando la Sra. Carlota emitió la orden de compra de las participaciones preferentes objeto de controversia (preferentes de las entidades Royal Bank of Scotland, Allianz Finance y BN Landsbanki Island), los días 15 y 27 de octubre de 2006, ya tenía experiencia en la contratación de estos productos y, lo que es más relevante a los efectos de este recurso, había sido informada por un empleado del banco (Sr. Juan Manuel ) de las características del producto y de sus riesgos, y que para venderlas debía acudir al mercado, siendo el precio de venta el que tuviese en ese momento. También entiende acreditado que Doña. Carlota buscaba con estas inversiones una alta rentabilidad y era consciente de que no se trataba de depósitos a plazo fijo. El recurso se basa en un presupuesto fáctico contrario a lo acreditado en la instancia. Para justificar la infracción de los deberes de información contenidos en la reseñada normativa pre MiFID, el recurso parte de la consideración de que en la instancia no quedó acreditado que Doña. Carlota fuera informada de las características del producto y de sus riesgos, cuando, como acabamos de exponer, eso no es así. Para que pudiera prosperar el motivo invocado sería necesario contradecir lo acreditado en la instancia, y ello no es posible en el marco del recurso de casación.»

Por lo tanto, al no justificarse la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala en los términos que hemos visto no procede más que la inadmisión del presente recurso de casación.

4.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

5.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6.- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

7.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Simón y Dª Nuria contra la sentencia dictada con fecha 27 de junio de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª), en el rollo de apelación 372/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1090/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.