ATS, 27 de Enero de 2016

1. - La representación procesal de "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.." presentó el día 22 de enero de 2013 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 30 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Undécima), en el rollo de apelación nº 166/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 2160/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 25 de febrero de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

3. - La procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A." presentó escrito ante esta Sala con fecha 6 de febrero de 2013 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Dª Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación de "SERVICIOS Y PLANEAMIENTOS INMOBILIARIOS, S.L." presentó escrito ante esta Sala con fecha 8 de febrero de 2013, personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 25 de noviembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - La parte recurrida, mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2015 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto en la providencia de fecha 25 de noviembre de 2015. La parte recurrente no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión.

6. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.

1. - Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:

   1. En la demanda rectora del proceso, interpuesta por BANESTO, se reclama la suma de 97.080,65 euros contra la entidad "SERVICIOS Y PLANEAMIENTOS INMOBILIARIOS, S.L." con base en que las partes suscribieron un contrato de operaciones financieras con fecha 29 de marzo de 2007 habiendo impagado la demandada las cuotas correspondientes al pago de intereses y amortización de capital del producto contratado según resultaría de certificado de cierre y saldo de la cuenta. La demandada se opuso a la demanda, formulando reconvención en la que se ejercita una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito con el banco demandante, hoy parte recurrente, el 29 de marzo de 2007, basada en la existencia de error en el consentimiento.

   2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención por entender que no se había acreditado el error que se dice padecido. Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandada el mismo fue estimado, revocando la sentencia de primera instancia en sentido de desestimar íntegramente la demanda y estimar la reconvención, declarando la nulidad del contrato de operaciones financieras suscrito con fecha 29 de marzo de 2007, con obligación de restitución recíproca de los pagos efectuados.

   3. En lo que ahora interesa, en dicha sentencia de segunda instancia, se declaró la existencia de error esencial y excusable con base en que la parte demandante, cliente minorista, suscribió el swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato, que lo hizo inducido por la parte demandada que fue la que en todo momento tomó la iniciativa y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos.

   4. El banco demandante ha interpuesto recurso de casación con el siguiente contenido:

   - El RECURSO DE CASACIÓN se plantea por la vía del interés casacional y se articula en cinco motivos.

   En el motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para la apreciación de error vicio del consentimiento.

   Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento, lo que apoya en que la mercantil demandada conocía el contrato que firmaba, su contenido y su objeto.

   En el motivo segundo , tras citar como precepto legal infringido el artículo 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para la apreciación de error vicio del consentimiento.

   Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento, lo que apoya en la existencia de liquidaciones positivas en el contrato swap, habiendo denunciado el contrato la demandada únicamente cuando tuvo conocimiento de las liquidaciones negativas.

   En el motivo tercero , tras citar como precepto legal infringido el artículo 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para la apreciación de error vicio del consentimiento.

   Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento, lo que apoya en que la mercantil demandada conocía el contrato que firmaba

   En el motivo cuarto , tras citar como precepto legal infringido el artículo 1266 del Código Civil , así como el artículo 217 de la LEC , se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para la apreciación de error vicio del consentimiento.

   Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento, lo que apoya en que la entidad bancaria cumplió su deber de información, la entidad demandada es una empresa con experiencia en el mercado que conocía lo que contrataba, no conociendo la entidad bancaria, ni pudiendo conocer la evolución de los tipos de interés en el año 2007 . Añade que la sentencia recurrida realiza una injustificada inversión de la carga de la prueba.

   Por último, en el motivo quinto , reiterando lo expuesto en los motivos precedentes, se alega la inexistencia de error en el consentimiento por parte de la demandada, apoyado esta vez en que la condición de la demandada no es equiparable a la de un particular.

   Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía habiéndose fijado en relación con la demanda en la cantidad de 97.080,65 y en relación con la reconvención como indeterminada por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

2. - Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

   1. por falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de la norma sustantiva ( art. 483.2.2º, en relación con los arts. 481.1 y 487.3 de la LEC ). Alegado en el motivo cuarto la infracción del artículo 217 de la LEC , denunciando la incorrecta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, tal cuestión tiene una naturaleza claramente procesal, excediendo del ámbito del recurso de casación al quedar reservado este último a cuestiones sustantivas.

   2. por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

      Según se ha declarado por esta Sala entre otros en los AATS de 6 de mayo de 2015, rec. 2642/2012 , y 24 de junio de 2015, rec. 585/2011 , conviene también aclarar que la circunstancia de que el contrato de swap se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).

      Esta Sala en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 -, 13 de octubre de 2015, recurso 1513/2012 , 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 y 20 de octubre de 2015, recurso 621/2012 -, se puede resumir, en lo que ahora interesa, en los siguientes puntos: 1. el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap ; 2. el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3. el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; 4. el deber de información incluye una información comprensible y adecuada del producto financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, y muestra de que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento es el que el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

      Por otra parte, en la ya citada STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 y en las de fechas 26 de febrero de 2015, recurso nº 1548/2011 y 22 de octubre de 2015, recurso nº 615/2012 , se ha declarado que más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato.

      Asimismo la Sentencia de esta Sala de fecha 15 de octubre de 2015, recurso nº 1910/2012 , reitera que no se trata de que la entidad bancaria pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés ( Sentencia del Pleno de esta Sala 491/15, de 15 de septiembre y las que en ella se citan), sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Como recalca la meritada Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , "el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato". Añadiendo que [e]n un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía" .

      A ello debe añadirse lo dispuesto en la sentencia de esta Sala 110/2015, de 26 de febrero , conforme a la cual " cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró la misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.".

      En las sentencias de esta Sala de fechas 20 de noviembre de 2015 , 22 de octubre de 2015 y 19 de noviembre de 2015 , se afirma que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso del departamento de contabilidad, son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. Añaden dichas resoluciones que el hecho de que la demandante hubiera concertado anteriormente otros contratos de swap ligados a operaciones de financiación necesarias para desarrollar su actividad no supone, por sí mismo, que sea un cliente experto, si no existe una mínima constancia de que en esas operaciones sí se le había informado adecuadamente sobre la naturaleza, características y riesgos del contrato de swap. En el presente caso, atendida la base fáctica fijada por la sentencia recurrida, eso no consta.

      En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia, en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

      Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional de carencia manifiesta de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

   3. porque el banco recurrente plantea el recurso desde la omisión de ciertos hechos declarados en la sentencia recurrida en tanto que afirma que la entidad bancaria cumplió su deber de información y que la entidad demandada es una empresa con experiencia en el mercado que conocía lo que contrataba, prescindiendo de la valoración probatoria realizada por la sentencia recurrida y conforme a la cual el cliente minorista intentaba asegurarse ante el riesgo de fluctuación de los intereses que afectaban a su pasivo en relación con las operaciones crediticias asumidas. No buscaba un producto de inversión y si firmó el swap fue con la idea de considerar que el producto que se le había ofertado ofrecía, al menos aparentemente esa finalidad, más luego resultó que el producto era mucho más complejo y terminó produciendo unos efectos negativos que no sólo no habían sido deseados sino que no podían ni siquiera ser imaginados por el cliente, añadiendo que la parte demandante no ha probado la existencia de información alguna sobre el producto contratado y sus riesgos.

      En definitiva, en el recurso se parte de unos hechos que la sentencia recurrida no declara probados, incurriendo en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º LEC , por inexistencia de interés casacional, dado que la argumentación del motivo se desarrolla al margen de la base fáctica de la sentencia recurrida.

3. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

4. - Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

5. - Finalmente, en relación con las costas debe precisarse que en el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión se estableció que el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional se tomará en consideración para decidir sobre la imposición de costas, lo que no implica que siempre que se aprecie la desaparición sobrevenida del interés casacional no deban imponerse las costas. Esta Sala, junto al carácter de la causa de inadmisión de desaparición sobrevenida del interés casacional, viene valorando como circunstancia que justifica la no imposición de costas la falta de oposición de la parte recurrente a la concurrencia de la causa de inadmisión, supuesto este último concurrente en el presente caso al no haberse realización oposición por la entidad bancaria recurrente a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, lo que determina la no imposición de costas.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A." contra la sentencia dictada con fecha 30 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Undécima), en el rollo de apelación nº 166/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 2160/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) La parte recurrente perderá el depósito constituido.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.