ATS, 27 de Enero de 2016

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2016:499A
Número de Recurso101/2013
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución27 de Enero de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil dieciséis.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de "BANCO DE SANTANDER, S.A." presentó el día 9 de enero de 2013 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 6 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 2375/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 782/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de enero de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

  3. - El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de "BANCO SANTANDER, S.A." presentó escrito ante esta Sala con fecha 17 de enero de 2013 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Dª Imelda Marco López Zubira, en nombre y representación de D. Evelio , "FERRETERÍA ORIA, S.L." y Dª Ramona presentó escrito ante esta Sala con fecha 29 de enero de 2013, personándose en calidad de parte recurrida.

  4. - Por providencia de fecha 25 de noviembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

  5. - Mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2015 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

  6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

    1. En la demanda rectora del proceso, interpuesta por una sociedad limitada, hoy parte recurrida, se ejercitó una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito con el banco demandado, hoy parte recurrente, el 6 de junio de 2008, basada en la existencia de error en el consentimiento.

    2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó la apelación y confirmó la estimación de la demanda.

    3. En lo que ahora interesa, en dicha sentencia de segunda instancia, se declaró la existencia de error esencial y excusable con base en que la parte demandante, cliente minorista y sin experiencia en la materia, suscribió el swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato, que lo hizo inducido por la parte demandada que fue la que en todo momento tomó la iniciativa y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos.

    4. El banco demandado ha formulado los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal con el siguiente contenido:

    - El RECURSO DE CASACIÓN se plantea por la vía del interés casacional y se articula en dos motivos.

    En el motivo primero , tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para la apreciación de error vicio del consentimiento a tenor de los arts. 1265 y 1266 CC .

    Como fundamento del interés casacional se citan las Sentencias de esta Sala de fechas 20 de noviembre de 1989 , 22 de mayo de 2006 , 21 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 1979 , 6 de febrero de 1998 .

    Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento. En concreto solicita que se reitere la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que para que el error en consentimiento invalide el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código Civil es indispensable que sea esencial, recayendo sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, siendo en todo caso excepcional la apreciación de dicho vicio del consentimiento.

    En el motivo segundo , tras citar como infringidos los arts. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción tras la modificación operada por la Ley 44/2002 y el anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios en relación con los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , se alega como justificación del interés casacional la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la obligación de proporcionar información sobre la evolución de la variable económica a la que está sometido el contrato.

    A tal efecto se citan las sentencias de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 1º, de 16 de enero de 2012 , 27 de julio y 1 de septiembre de 2011 , la sentencia de la Audiencia Provincial Vizcaya, Sección Cuarta, de fecha 14 de septiembre de 2010 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, de fecha 23 de febrero de 2012 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Primera, de fecha 8 de octubre de 2011 , las cuales sostienen que las previsiones sobre la evolución del Euribor y la inflación forman parte de la información esencial que el banco está obligado a suministrar en la comercialización de permutas financieras, a las que se oponen las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 5 de abril y 11 de julio de 2011 , las sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, de 19 de marzo y 2 de abril de 2012 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Tercera, de fecha 26 de mayo de 2011 , las cuales sostienen que las previsiones no forman parte de los deberes informativos de las entidades bancarias.

    - En el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se formula un motivo único en el que se denuncia la vulneración del art. 24 CE , en relación con los arts. 316 , 326 y 376 LEC , alegando la valoración manifiestamente ilógica y arbitraria de las pruebas testifical, documental y de declaración de parte.

    Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía habiéndose fijado como indeterminada por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

  2. - Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por incurrir en las causas de inadmisión de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por su desaparición sobrevenida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) e inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

    El tema jurídico al que se contrae el recurso es la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada, entre otras, en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 -, 13 de octubre de 2015, recurso 1513/2012 , 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 y 20 de octubre de 2015, recurso 621/2012 , que se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

    Por otra parte, en la ya citada STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 y en las de fechas 26 de febrero de 2015, recurso nº 1548/2011 y 22 de octubre de 2015, recurso nº 615/2012 , se ha declarado que más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato.

    En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida -que ha sido resumida en el fundamento jurídico primero de este auto- se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un swap como cobertura, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por el banco). Es cierto que en el caso que ahora nos ocupa se hizo al cliente el test de idoneidad pero el hecho de que la doctrina de esta Sala contenida en la citada sentencia del Pleno atribuya a la falta del test de idoneidad un elemento de presunción de desconocimiento del riesgo no implica que la mera existencia del test implique que el cliente fue debidamente informado y supo el verdadero riesgo cuando, como es el caso, se destaca en la sentencia recurrida que no está acreditado que la información que dio el banco fuera la legalmente exigible a la vez que sí está acreditado, atendida la prueba practicada, que la información se centró en las bondades o beneficios del producto sin explicar o resaltar el riesgo patrimonial, añadiendo que si bien se practicó el test de idoneidad por el banco, de lo actuado no ha quedado probado los términos en que se llevó a cabo la recogida de datos que en el mismo se consignan y aquellos no se corresponden con la realidad de la mercantil, ni de su administrador único, indicando que la empresa era un cliente minorista y que el Sr. Evelio y su esposa no contaban con una formación especializada que les permitieran comprender los entresijos del producto, no habiendo quedado probado tampoco que el actor concertara contratos similares con anterioridad, elementos fácticos que se han eludido en el planteamiento del recurso de casación.

    La tesis de la recurrente sobre la inclusión en la información de las previsiones de evolución de los tipos de interés no puede decirse que sea radicalmente contraria a la doctrina de esta Sala, sin embargo aunque se acogiera el recurso en cuanto a estas alegaciones no tendrían un efecto útil para la casación de la sentencia recurrida, pues la apreciación del error esencial y excusable declarado en ella como consecuencia del desconocimiento por el cliente del verdadero riesgo permanecería invariable, lo que permite su rechazo en esta fase de admisión, pues como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal (sobre las que, además, ya se ha pronunciado esta Sala) sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).

    Resta por precisar que, aunque en el motivo segundo del recurso de casación, se parte de unas alegaciones iniciales en las que se alega que la sentencia recurrida ha aplicado una normativa de la Ley de Mercado de Valores que aun no era exigible al banco en el momento de la contratación, este planteamiento se contradice con la reiterada sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , en la que se de forma implícita -porque allí no se suscitó- se declara la aplicación de la reforma operada en la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007 desde su misma entrada en vigor, pues en ella se examinó un contrato celebrado el 13 de junio de 2008, criterio que esta Sala ha declarado expresamente en la STS de 15 de diciembre de 2014, rec. 48/2013 .

    En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia, en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas ( AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

    Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

    Por último señalar que atendida la ya abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia no cabe aplicar la excepción de notoriedad apuntada por la parte recurrente al haber quedado ya superada la posible contradicción entre Audiencias Provinciales.

    Y ante las alegaciones del banco recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión ha de indicarse, como afirma el reciente auto de esta Sala, de 8 de julio de 2015 , que la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213 /98 y 216/98 ).

  3. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

    Si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, el motivo único articulado incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, pues lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba alternativa a la efectuada en la sentencia recurrida, y no se ha puesto de manifiesto el carácter ilógico o irracional de las conclusiones probatorias fijadas en la sentencia recurrida; así pues debe recordarse que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ).

  4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  5. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

  6. - Finalmente, en relación con las costas debe precisarse que en el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión se estableció que el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional se tomará en consideración para decidir sobre la imposición de costas, lo que no implica que siempre que se aprecie la desaparición sobrevenida del interés casacional no deban imponerse las costas. Esta Sala, junto al carácter de la causa de inadmisión de desaparición sobrevenida del interés casacional, viene valorando como circunstancia que justifica la no imposición de costas la falta de oposición de la parte recurrente a la concurrencia de la causa de inadmisión, lo que aquí no se ha producido pues el banco recurrente se ha reiterado la existencia de interés casacional y la tesis que sostuvo en el recurso pese a la ya reiterada doctrina de esta Sala sobre la materia.

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "BANCO DE SANTANDER, S.A.." contra la sentencia dictada con fecha 6 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 2375/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 782/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

  3. ) CON IMPOSICIÓN de las costas causadas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituídos.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR