ATS, 27 de Enero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:452A |
| Número de Recurso | 1986/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de Dª. Ariadna presentó el día 15 de mayo de 2015 escrito de interposición del recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 30 de diciembre de 2014 , rectificada por auto de 6 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 532/2012 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas de divorcio nº 294/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orense.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de mayo de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 1 de junio de 2015.
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- La procuradora Dª. María Belén San Román López, en nombre y representación de D. Erasmo , presentó escrito el día 23 de junio de 2015, personándose en concepto de parte recurrida, mientras que el procurador D. Fernando Miguel Martínez Roura, fue designado por el turno de oficio para representar a Dª. Ariadna , mediante comunicación de 17 de julio de 2015, en calidad de recurrente .
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- Por providencia de fecha 4 de noviembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 24 de noviembre de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la recurrida, por escrito de 26 de noviembre de 2015, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal, por informe de 3 de diciembre de 2015, muestra su conformidad con la inadmisión de los recursos.
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- Por la parte recurrente no se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , al gozar del beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
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- Interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, dichos recursos tienen por objeto una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas de divorcio que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
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- El recurso se formula en dos motivos: a) infracción de los arts. 90 y 91 CC y art. 775 LEC relativos a la modificación de medidas definitivas en materia de nulidad matrimonial, separación y divorcio, en relación con el art. 222.1 LEC , relativo a la cosa juzgada; todos ellos puestos en relación con la STC de 17 de marzo de 1997 y la STS de 18 de noviembre de 2011 . Considera el recurrente que las sentencias recaídas en los procesos anteriores producen efectos de cosa juzgada una vez alcanzan la firmeza, si bien en atención a la necesidad de que el régimen fijado se adapte a las vicisitudes que en cada momento concurran en las relaciones entre los progenitores y entre éstos y los hijos. Debe concurrir una verdadera modificación de circunstancia para poder alterar ese efecto de cosa juzgada, debiendo ser una modificación de carácter duradera y de relativa importancia, surgiendo a la hora de ponderar la posibilidad de alterar lo resuelto en una sentencia firme, la necesidad de compatibilizar el principio de cosa juzgada con la modificabilidad de las sentencias dictadas en este tipo de procesos, ya que el art. 222 LEC excluye un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al proceso en que aquella se produjo. En el presente caso, la sentencia recurrida parte del hecho de entender que no ha concurrido una alteración de circunstancias, pero a pesar de ello no respeta el principio de cosa juzgada; y b) infracción del art. 92.5 y 7C, relativo a la guarda y custodia de los menores en relación tanto con el interés de los mismos como el principio de no separación de hermanos. Se citan las SSTS de 25 de mayo de 2012 y de 22 de julio de 2011 , que tratan del superior interés del menor como criterio a tener en cuenta a la hora de adoptar la medida de la guarda y custodia. La recurrente considera que el sistema de guarda y custodia establecida en el proceso anterior resulta perfectamente mantenible, al garantizar la adecuada relación de los hijos con ambos padres, que se involucran de la mejor manera en el cuidado y educación de los menores, de forma que el régimen de guarda y custodia al que han estado sometido los menores ni puede ser cuestionado, pues entre ambos progenitores ha habido y se mantiene una entente cordial que ha permitido la fluida relación con los hijos.
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- El recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ), por falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de norma sustantiva ( art. 483.2.2º en relación con los arts. 481.1 y 487.3 LEC ) e inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). Esto es así por cuanto: a) la parte recurrente en los dos motivos no establece encabezamiento alguno, no mencionando en consecuencia en el mismo cual es la doctrina jurisprudencial que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, siendo necesario entrar a conocer del cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente, lo que de por sí supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011; b) por falta de indicación en el motivo primero del escrito de interposición del recurso de la norma sustantiva ( art. 483.2.2º en relación con los arts. 481.1 y 487.3 de la LEC ) en el que se alega como infringidos arts. 90 y 91 CC y art. 775 LEC relativos a la modificación de medidas definitivas en materia de nulidad matrimonial, separación y divorcio, en relación con el art. 222.1 LEC y el principio de cosa juzgada respecto del proceso anterior, pretendiendo denunciarse cuestiones claramente procesales, por lo que su impugnación excede del ámbito del recurso de casación, al plantear cuestiones procesales cuya impugnación tan solo tiene cabida a través del recurso extraordinario por infracción procesal, como reiteradamente se ha sostenido por esta Sala y se recoge en el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011; y c) en causa de inexistencia de interés casacional prevista en el art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 , tal y como se recogen en el mencionado Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011, porque la parte recurrente basa su reproche a la sentencia recurrida en entender que ha acogido una modificación de la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, sin tener en cuenta que no ha habido una alteración de circunstancias que justifiquen ese cambio en la medida ni la falta de respeto del principio de cosa juzgada alcanzado con la resolución recaída en el proceso anterior, al tiempo que no respeta el superior interés del menor a la hora de acordar la custodia compartida sobre la hija menor, pero manteniendo la custodia materna respeto del mayor, de forma que se infringe el principio de no separación de los hermanos, tanto más cuando el sistema existente respetaba el superior interés de los menores, participando ambos padres de la educación y atención de los menores, al existir buena relación entre los progenitores que ha facilitado ese desenvolvimiento de la medida sin problemas, lo que determina la innecesariedad de cambio del sistema de guarda y custodia. Visto el planteamiento del recurso en su integridad, el mismo incurre en la causa de inexistencia de interés casacional alegado, porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas concretas del caso enjuiciado y porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la sentencia recurrida declara probados. Ello es así porque el recurso obvia que la sentencia recurrida concluye, a la vista de la prueba practicada, y haciéndose eco de la jurisprudencia de esta Sala sobre los beneficios de la custodia compartida y el hecho de no tratarse de una medida excepcional, lo que unido a que concurren todos los requisitos legalmente y jurisprudencialmente exigidos para poder acordar esa medida, se adopta en protección del prevalente interés de los menores, en especial de la hija menor que manifestó su voluntad proclive a la custodia compartida, pero que, al mismo tiempo, no aconseja modificar la misma respecto del hijo de dieciséis años, que se manifiesta clara y terminante a la hora de optar por la custodia materna, al existir un conflicto con el padre, lo que unido a la dificultad de imponer una convivencia no deseada al menor de 16 años, produce el efecto de mantener la guarda materna respecto de éste, sin que esta distinta medida respecto de los menores quiebre el principio de no separación de hermanos, dadas las circunstancias concurrentes, garantizándose que convivan durante semanas alternas y algunos fines de semana, a lo que hay que añadir la cercanía de las casas de ambos padres, en un pueblo pequeño, donde pueden verse con frecuencia. Por ello, mal puede entenderse vulnerada la jurisprudencia citada ya que la misma no resulta aplicable al caso, dada la base fáctica y las circunstancias particulares concurrentes, que resulta obviada por la parte recurrente, que configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que no es infringida, por lo que el interés casacional alegado no concurre.
Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.
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- Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por las causas de inadmisión expuestas, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2, en relación con la disposición final 16ª , apartado 1, regla 5ª, apartado segundo, LEC 2000 .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC 2000 , cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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)NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN NI EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de Dª. Ariadna contra la sentencia dictada, con fecha 30 de diciembre de 2014 , rectificada por auto de 6 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 532/2012 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas de divorcio nº 294/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orense.
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)DECLARAR FIRME dicha sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente .
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 473.2 y 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
